典型案例分析农地建酒店.doc

典型案例分析（一）买来农地建酒店，买卖双方都该罚案情2005年8月，杨军未经土地行政主管部门批准，擅自与某村签订土地转让协议，约定一次性从该村受让集体土地（耕地）25亩，用于酒店建设，并于当年建成。后经群众举报，土地行政主管部门依据中华人民共和国土地管理法第七十六条进行处理，责令当事人杨军限期拆除非法占用土地上新建的建筑物，并处以每平米30元的罚款。分析表面上看，这起案件的法律适用是正确的，但笔者认为是错误的。它混淆了非法占用土地与非法转让土地两个概念。非法占用土地是一种单务行为，即没有任何买卖关系，取得土地，并以单方非法占用为目的。买卖和非法转让土地则是一种双务行为，取得土地的形式虽然不合法，但确实是通过有偿取得的。即未通过土地行政主管部门批准，直接与土地所有权人或土地使用权人（划拨）买卖或转让土地的行为。对此类行为应该依据中华人民共和国土地管理法第七十三条的规定给予处罚。中华人民共和国土地管理法第七十三条是对转让方和受让方双方进行的处罚。没收违法所得是对转让方进行的处罚。对符合土地利用总体规划的，没收新建的建筑物和其他设施，对不符合土地利用总体规划的限期拆除，是对受让方进行的行政处罚。上述案件中，杨军与村委会转让土地的行为应该依据中华人民共和国土地管理法第七十三条规定，界定为非法转让土地的行为，而不应该界定为非法占用土地的行为。实践中，大部分此类案件均是按照中华人民共和国土地管理法第七十六条规定，以非法占用土地进行行政处罚的，法律适用错误。此类案件如果当事人提起行政诉讼的话，国土资源部门势必败诉。因此，在执法实践中，土地行政执法人员一定要正确区分违法的种类、概念及法律适用，依法维护土地所有权人及土地使用人的合法权益，同时正确合法地对违法者给予处罚。（二）“主动恢复被破坏耕地的原貌”不能成免刑理由-对非法占用农用地罪构成要件的分析案情2005年10月，蒋某未经批准，在自己承包及本村村民王某承包的共计10亩的基本农田上填渣，准备建简易厂房用于生产。2005年11月，蒋某的上述行为被该市国土资源局监察大队发现，监察大队立即向蒋某发出了责令停工通知书。蒋某接到停工通知书后，在监察大队与之谈话的过程中意识到自己行为违法，于2005年年底主动将所填的塘渣挖起，对所破坏的基本农田予以恢复。虽然蒋某主动弥补了过错，但由于其行为已涉嫌构成非法占用农用地罪，监察大队于2006年年初将蒋某的案件移送该市公安局立案侦查。分析蒋某这一行为，是否涉嫌构成了非法占用农用地罪，是否需要移送公安机关立案侦查，各方存在很大争议。第一种观点认为，蒋某虽然未经批准于2005年年底在基本农田上填渣准备建房，但事后经监察大队谈话已将塘渣挖起，主动予以改正，把破坏的基本农田恢复到原种植条件，可以看作最终并未破坏基本农田，因此不能认定为非法占用农用地罪，不需要移送公安机关立案侦查。对于蒋某的行为只需监察大队给予行政处罚即可。第二种观点认为，蒋某占用基本农田填塘渣，数量达到位10亩，已构成非法占用农用地罪，因此需要移送公安机关立案侦查。但蒋某在认识到自己错误后主动将所填渣挖起并恢复土地的原种植条件，最终并没有破坏耕地，应该认定为犯罪中止，故应减轻或免除处罚。第三种观点认为，蒋某非法占用农用地罪成立，应移送公安机关。对蒋某后继的补救及恢复措施不能认定为犯罪中止，而应按犯罪既遂论处。至于蒋某后继的行为只能在量刑时作为酌定情节予以考虑。笔者赞同第三种观点。犯罪既遂、中止都是故意犯罪中的停止状态。犯罪既遂是犯罪的完成形态，判断犯罪既遂的标准就是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件中华人民共和国刑法第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行。本案中蒋某的行为已完全符合破坏非法占用农用地罪的全部犯罪构成要件，因此其行为已构成破坏非法占用农用地罪，应按相关法律规定移送公安机关立案侦查。犯罪中上则是在犯罪过程中行为人自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止状态。其特点是必须在犯罪预备或犯罪实行过程中放弃犯罪，如果犯罪行为已经完成并达到既遂状态，则不能成为犯罪中止。本案中蒋某于2005年10月占用基本农田填塘渣的行为是一个已完成的犯罪既遂状态，因此后继蒋某的补救行为不应认定为犯罪中止，而只能以犯罪后的悔改或立功表现相并论，只能在量刑时作为酌定情节予以考虑。（三）行政机关违法强行拆除违章建筑，应否承担赔偿责任案情原告：邓龙，男，32岁，某市市民。被告：某区城管中队。原告邓龙1989年7月向某区城郊某村申请经同意后，在该村地界上修建20平方米一层二间砖木结构平房作经营饮食场地。同年8月，某区土地管理局，某乡政府等有关人员在现场指出：此建筑未办理土地使用手续和建房许可证，属违章建筑，应予以拆除。事后，邓某未拆除，某市城市管理监察大队某区中队也未向邓某下达任何处理决定的法律手续，却在无确凿依据的情况下，认定该违章建筑为邓某亲戚刘某所修，将有关处理决定下达给刘某。1989年10月30日上午十时许，某区中队带领民工十余人将邓某修建的两间平房强行拆除。在实施强拆时，又未通知邓某将屋内财产搬出，致邓某部分家具被砸坏。邓某于1989年12月1日向某区法院起诉，要求确认某区城管中队行为违法并赔偿两间房屋的损失及强行拆除时损坏的家具400元，计经济损失9484元。某区城管中队辨称：强行拆除违章建筑是合法的，且强行拆除时未损坏原告的任何财产。某区人民法院审理后认为：原告邓某未经有权的主管部门批准，擅自占地建私房，其行为违反了中华人民共和国土地管理法第二条、第四十六条和某市城关部门依法处理的有关规定，原告邓某所修的两间房屋属违章建筑，应由有关部门依法予以处理。被告未履行法定手续向原告下达处理决定，也未按有关规定向人民法院申请强制执行，便强制拆除原告的房屋，该具体行政行为违反了某市城市建设规划管理办法第二十六条和某市人民政府关于处理违章建筑的程序规定，程序不合法，且造成原告部分财产损失，应承担侵权赔偿责任。至于原告要求赔偿九千多元，经现场勘验核实其合法财产损失仅400元，据此某区人民法院参照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第三款、第六十七、第六十八条之规定，判决：一、原告邓某的违章建筑由被告某区城管中队依地重新处理；二、被告某区城管中队赔偿原告邓某合法损失费人民币400元整，在判决生效之日起15日内一次性付清。在这里需要说明一点，某区人民法院在引用法律条文存在不规范。行政诉讼法第五十四条的具体条文为：第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。应写为“根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第3目判决宣告以后，双方当事人均未提起上诉，被告亦已执行判决的内容。评析根据行政赔偿原理以及行政诉讼法的规定，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不能予以保护。本案中虽然被告越权采取强制执行措施，执行过程中也有诸多违法之处，但由于邓某所建两间房屋确系违章建筑，属