债法总则部分(2011年2月修改版).doc

华东政法大学 本科用债权法讲义稿 供稿人崔吉子民法系列-(三) 债 权 法 讲 义【参考书】 梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由债权总则编 崔吉子 著 ：债法通论 （本讲稿为该书缩版） 要求事项:(1) 每堂课必备合同法、物权法-读法条,须要理解立法之目的；(2) 勿停留于读和听,须要独立思考；(3) 培养阅读判例的习惯（将电脑用于学习，不要收集八卦资料）；(4) 反复学习（总论+物权+债权） “学而不思则罔 思而不学则殆”*此讲稿提供范围仅限于听课生，勿转发于他用！ 华东政法大学 民法教研室 20112.21. 重点： 债的意义及其性质 债权与物权的区别 趣味概念 在日常生活中债权关系与好意关系，如何区别？ 债权就是请求权，此说法有无道理？ 权利与权能为同一概念，此说法有无道理？ 第一讲 序论 一、债的意义 债是特定当事人之间可以请求特定给付的权利义务关系。 债权债务关系中，享有权利的一方为债权人，负有义务的一方为债务人。 债权人享有的权利称为债权，债务人负担的义务成为债务。 1、债权（与物权有何区别？）（1）概念债权，是请求特定人为特定行为的权利。所谓特定行为，又称为给付。给付分为：积极的给付和消极的给付；前者，是指积极的供给一定财物或劳务；后者，是指消极的不为一定行为，二者均可成为债权的标的。 （2）性质 （a）请求权（非支配权）债的内容主要表现为债权人有权向债务人请求为特定行为或不为特定行为，债务人有义务为特定行为或不为特定行为。因此，债权内容主要是请求权而不包含支配权，债权人只能依据债的内容请求债务人为特定行为，而不能直接支配债务人的财产，更不能支配债务人的人身。债权的客体为给付，而给付系债务人的特定行为，债权人并不能直接支配该行为。债权不仅可以出卖、赠与，亦可用于质押、设定让与担保，此类情形并不需要债务人的积极协助，在此意义上而言，体现了债权的支配性。但债权的支配性毕竟不完全等同于物权的支配性，债权人不能直接支配权利客体。注意区分！ 权利与权能 权能：构成权利内容的各种法律上的力；如所有权是一种权利，但构成其内容的使用权、收益权、处分权为权能。因此，以一个全能成立一个权利内容时，权利=权能。债权的权能，是指债权人依其债权得为的行为，包括：给付请求权（债权的请求力）+给付受领权（保持力）+债权保护请求权（强制执行力）+处分权能。债权具备以上请求力、保持力、强制执行力、处分权能时，就是效力齐全的债权，亦叫完全债权。 债权和请求权请求权债权债权请求权+物权请求权+身份请求权等；共同点：特定人请求特定人为特定行为的权能；区别：发生请求权的基础权利不同；各请求权的内容和效力不同。 债权不仅具有请求的权利，还可发生抗辩、抵消、解除、撤销及代位等权利。因此请求权只能称之为债权的主要内容，并非等于债权的全部。如诉讼时效的经过可导致请求权的消灭，但并不消灭受领权，故债权人仍可有效地受领给付。亦即，请求权是债权的主要权能！ （b）相对权，但亦具有不可侵性（非绝对权）在债的法律关系中，债权债务只存在于特定的当事人之间，债权人只能向债务人要求给付，对于债务人以外的一切人，债权人都不得主张债权，因此债权是一种相对权。此即债的相对性。学界争论但随着社会变迁与民事法律关系的复杂化，在各国理论与实务中出现债权能否成为侵权行为的侵害对象即债权是否具有不可侵性的问题，对债权的相对权理论形成挑战。对该问题存在肯定说和否定说两种观点。债权不具备不可侵性论者认为：（1）债权是一种相对权，只对义务人有约束，不能约束第三人。（2）债权是一种可得利益，尚未取得时，不存在侵权，期待利益不保护。（3）权利可分为相对权和绝对权，如果债权具有不可侵性，则无区分的意义。债权具有不可侵性论者则认为：（1）债权是一种民事权利，是权利就要保护。（2）期待利益也受保护，如果妨碍期待利益的实现，也是侵权。（3）绝对权与相对权的划分是相对的，其标准本身就是有争议的。本讲稿认为，债权的不可侵性，是指债权对抗债的关系当事人以外的其他第三人的效力。债权具有相对性，仅在特定当事人之间发生效力，是债权的对内效力；就对外效力而言，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，当此种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。英国、美国、法国以及日本的判例皆采肯定说。不过债权仅发生在双方当事人之间，并可任意设定，对第三人缺乏公示性，且宽泛地规定侵害债权的构成要件，将使第三人动辄得咎，妨碍自由竞争、损害经济效率，因此对于侵害债权的构成要件比侵害人格权、物权等有形权利或固有权利的侵权行为要严格，通常必须以行为人故意为要件。关于债权与其他权利的关系，请阅教科书。难点：分析不动产一物数卖 债权的物权化 租赁权的物权化、预告登记 2、债务 （1）概念债务是债权的对应概念，与债权系一体之两面。债务是特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定给付的行为。其内容包括实施积极的特定行为，也包括不实施特定的行为。（2）特征 （a）债务是一种义务。义务即法律上所课的作为或不作为的拘束。债务人对于债务的履行，既不得随意变更，也不得自行免除，而必须受其拘束，故债务是一种义务。通俗讲：债务就其本质来说是债务人负担不利益。债务履行的结果，一方面使债权人的利益得以实现；另一方面又使债务人失去既有利益，处于不利益的状态。(b) 债务是特定人对他特定人为特定给付的义务。债务虽为一种义务，但义务并非全属债务，债务的特征主要表现在义务人的特定与内容的具体。债务的内容由当事人协商确定，或者由法律规定。每一个具体的债务，都有具体和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容，使之特定化。（物权：一般人对于物权均有不妨害其物权的义务，但其义务人既不特定，其内容亦不具体，因而在一般情形下，其义务也不显现。） （3）内容（a） 给付义务 给付义务，又分为主给付义务与从给付义务。 主给付义务，是指债务所固有、必备，并用以决定债的类型的基本义务（买卖合同中，哪些是主给付义务？）；从给付义务，是指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在目的不在于决定债的类型而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务（有哪些呢？）从给付义务发生的原因有如下几种：（1）基于法律的明文规定。如合同法第267条（养成良好习惯，自己查看法条）；（2）基于当事人的约定；（3）基于诚实信用原则（二手汽车买卖中？名马出售人？）。违反从给付义务的效力：发生履行请求权+损害赔偿请求权，但不发生合同解除权。因为此时合同目的仍然可以达到。（b） 附随义务（附随的注意义务）： 为了实现给付义务的内容，应为的注意义务，如对买卖标的物的保管上的注意义务、使用方法的说明义务等。其发生原因基于诚实信用原则（非基于合同或法律规定给付义务）（见合同法第60条第2款）思考: 如果违背附随义务其效果将如何？ 能否单独请求附随义务的履行？二、债之关系的特征 case5月1日，A与B订立古董买卖合同，约定5月10日交付；但5月5日，C盗窃该古董，运输途中毁损交给D保管。问：（1）谁可以向D行使返还请求权？谁可以对C请求损害赔偿请求权？为什么？（2）假设5月10日交付于A后被盗毁损，由谁可以向D和C行使请求权？为什么？基础知识：哪些是债权关系？哪些是物权关系？债权的内容？物权的内容？物权变动的要件？ 通过此case重温债权与物权的区别，并掌握债权关系的特征。（一） 债之关系概述1、 特征 （1） 特定当事人之间的法律关系（2） 以特定行为（给付）为客体的法律关系（3） 以请求债务人的给付为内容的法律关系 债权关系和好意关系有何区别？2、 债之关系的要素（1）主体当事人（2）客体（标的）给付（3）内容债权+债务。债的标的-给付： 债的标的，指债务人的行为，包括：交付财物、移转权利、支付金钱、提供劳务或者服务、提交成果、提供资源、不作为等。债的标的，也称给付。债的标的，是指债权债务所指向的对象；从债权人方面观察，债权是一种能够请求债务人为一定行为（给付）的权利；从债务人方面观察，债务是应债权人请求而为一定行为（给付）的义务。可见，债权债务共同指向的是债务人的一定行为，即给付。债的标的，理论上称为给付，指债务人应为的行为（包括作为和不作为）。 交付财物，指向债权人交付物质形态的财产。交付的形式包括现实交付、简易交付、占有改定和指示交付。交付财物并不必然发生所有权的移转，但移转所有权时交付的标的物必须是法律允许自由流通的物。交付现在尚不存在而将来可能存在之物，亦可为债的标的。 移转权利，指将自己享有的民事权利移转于债权人享有。包括伴随财物、金钱、工作成果等的移转而移转的所有权等权利，也包括单独作为移转对象的权利。但专属于债务人自身的权利，不得作为债的标的。法律对某些权利的移转设有特别限制或规定有特别程序的，应从其规定。 支付金钱，指向债权人交付作为一般等价物的货币。包括我国的法定货币和外国货币。特种货币（不再流通的货币、作为收藏品的货币等）不包括在内。支付的方式可以是现金支付、票据支付、电子支付等。提供劳务（服务），指债务人以自己的体力劳动或者智力劳动为债权人服务。具有人身奴役性、有违善良风俗的劳务，不得作为债的标的。提交成果，指债务人以自己的劳力、技术、智能等为债权人完成一定的工作，并向债权人提交最终工作成果。 提供资源，指债务人将自己享有或者经营管理的自然资源交由债权人使用、收益。不作为，指不为特定的行为，包括单纯的不作为与容忍。债的标的，不以具有金钱价格者为限。判断债务人是否履行债务，应以债务人是否按照给付的具体内容履行为标准。给付同时具有以上数项内容的，为复合性给付。对复合性给付的履行，应按照给付的各项内容分别予以判断。 易混概念债的标的与标的物：标的是从债的关系的构成要素而言，指给付本身；而标的物是从债务人的行为所及于的物而言，指给付的对象。单纯提供劳务的债，其本身即足以完成给付，无需再另有标的物；而在交付财物、交付金钱的债，则有标的物的存在。 三、债权法的内容及体系从债的发生到消灭的顺序考察，包括以下内容：(1)发生原因法律行为+法律规定 法律行为：合同+单方允诺 法律规定：无因管理+不当得利+侵权行为+缔约过失合同，是指民事主体之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。合同是，因当事人互相意思表示一致而成立，目的在实践私法自治的理念，其须受保护的，是当事人之间的信赖及期待。侵权行为，指侵害他人的合法权益，依法不能免责的行为。该制度目的在于填补因故意或过失不法侵害他人权益所生的损害，期能兼顾加害人的活动自由及被害人保护的需要。不当得利是指没有法律上的原因而致他人受损所取得利益的行为或状态。设该制度的目的在于调整欠缺法律上的依据的财货变动，使无法律上的原因而受利益，致他人损害者，负返还所受利益之义务。无因管理是没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务并支出费用的行为。设无因管理制度目的在于适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”两项原则，是无法律上义务而为他人管理事务者，在一定要件下可以享有权利，负有义务。单方允诺是对不特定人做出的以给付为目的的、具有法律约束力的单方意思表示。缔约过失，是指在缔约之际，因过失致使合同不成立、无效或者被撤销，并造成对方当事人损害的情形。(2)债的效力及其保障债的效力：履行债务=债的履行（发生现实履行请求权）、若不履行债=债务不履行（发生损害赔偿请求权）；债的保全：债权人代位权+债权人撤销权债的担保：保证+定金（物的担保已在物权法讲述） （3）债的移转（财产性） 债权转让=债的让与 债务承担 （4）多数人之债（未按国内教科书体系） 可分债权关系 不可分债权关系连带之债 保证债务 （5）债的消灭 清偿+代为清偿+提存+抵消+免除+混同等。 2、体系 （债法总论的地位） 债法体系未按发生、效力、消灭的顺序；先规定关于债的效力及消灭的一般规定（总论）；后规定各种债权关系（分论）。即其构成分为“总论”与“分论”。（a） 借用他人汽车者，因过失毁损汽车发生损害时，对他人损害负赔偿责任； (b) 使用自己汽车者，因过失发生他人损害时，对其亦负赔偿责任。 在(a)(b)情形，均发生“损害赔偿责任”（所谓共同点）；但（a）的原因基于“借用合同”；而（b）的原因则基于“侵权行为”（所谓具体发生原因）。由此可知，关于“损害赔偿”的规定，在“总论部分”；关于借用合同、侵权行为等具体问题，则在“分论部分”查找其详细规定。 （二）债权法的特性1、 债权法原则上具有任意法性质理由：相对权，侵害第三人利益可能性较小例外：法定的债权关系强行法2、 债权法具有国际化、统一化性质理由：交易的国际化3、 债权法受诚实信用原则支配理由：特定行为=将来行为第二讲 债的种类 学习方法：先正确把握概念；更为重要的是要思考为何区分？一、 意定之债与法定之债 意定之债，是指依当事人的双方或单方意思表示而发生的债，包括合同之债与单方允诺之债。法定之债，是指由法律直接规定而非意思表示而发生的债，包括侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债等。Q：区分意定之债与法定之债的意义？（自己填好，以下相同！）二、 特定之债与种类之债 特定之债，是指特定之债，是指债之标的物具体确定的债。债之标的物特定，或者依照法律行为的性质确定，或者依照当事人的意思表示确定。特定之债并不限于债之标的物在债成立时特定的情形。在债成立时，其标的物尚不特定，但在债之给付期届满时，依照法律行为的性质或者当事人的意思表示，债之标的物特定的，亦成立特定之债。特定之债的债务人负有交付特定物的义务，债权人也只能请求债务人交付特定物。种类之债，是指给付的标的仅以种类确定，而未对具体品质做出指定的债。种类之债的标的物依法律行为的性质或者当事人的意思表示不能确定其品质的，债务人应当给付中等品质的标的物。 Q:区分特定之债与种类之债的意义？ 三、 简单之债+选择之债 单纯之债，又称简单之债，是指标的单一的债。选择之债，是指标的为复数，可由当事人选择确定标的债。 Q:区分意义？四、 单一之债与多数人之债 单一之债是，指债的主体即债权人与债务人各为一人的债。多数人之债是，指债的主体为多数人的债，包括债权人为多数人、债务人为多数人、债权人与债务人均为多数人三种情形。多数人之债不仅在债的双方之间存在权利义务关系，在多数人一方内部以及一方个别主体与对方整体之间也会产生错综复杂的权利义务关系。本书重点探讨多数人之债。五、 按份之债与连带之债 按份之债，是指债的复数主体各自按照确定的份额分享债权或分担债务的债(民法通则第86条)。 连带之债，是指债的主体一方或双方在行使债权或履行债务方面存在连带关系的债。 Q：区分意义： 第三讲 债的效力（一） 一、债的对内效力 （a）给付请求力与给付保有力 （b）强制履行和损害赔偿请求 债权是以债权人请求债务人给付为内容的权利，因此对债务人的“给付请求力”和有权受领债务人的给付并合法保有履行所得利益之效力，即债权人的“给付保有力”为最小范围的法律效力。债务人不履行时，债权人可请求强制履行或请求损害赔偿，此即债权的“强制履行请求力”和“损害赔偿请求力”。 从债务人角度而言，履行的义务与不履行的责任固然是债务之效力的基本内容，但需要债权人合作时，债权人负有协作履行义务，债权人未尽协作义务时，可发生债务人责任减轻或免除，赔偿债务人所发损害等效力，因此协作履行义务及责任也为债的对内效力之一。二、债的对外效力 债务的对内效力固然是债权实现之根本但仅有对内效力，仍不足以保障债权的实现，例如在债务人将其大部分资产低价转让给第三人的情况下，债权人纵能极尽请求之能事，终难免权利落空，因此在一定情形下，法律需赋予债权对抗第三人的效力，方能维护其周全。债的对外效力主要包括：(1)侵权行为救济权。债权具有不可侵性，第三人侵害债权的，构成侵权行为，债权人有权主张停止侵害，损害赔偿等救济；(2)债权人代位与撤销权。债务人的责任财产是债权实现的根本保障，当债务人对第三人的行为或债务人与第三人的行为导致责任财产的减少，危及侵权的安全时，债权人可行使代位权与撤销权，其效力及于第三人。三、无强制力的债务-自然债务（一）自然债务1、概念： 2、类型： （二）债务和责任易混淆概念难点债务与责任的区别与联系罗马法并未对债务和责任加以明确的区分，责任常随债务而生，二者有不可分离的关系。而在日耳曼法上，债务与责任两概念的对立，相当明显。债务是指为一定给付的义务，而责任是强制实现此义务的手段，从某种意义上说即是此义务的担保。债务仅属于法的当为，而不含有法的强制的意义，因而依合同或其他事由所发生的债务，并不一定伴有责任；而责任须另依以发生责任为标的的合同或其他事由才能成立。责任有人格责任与财产责任之分。人格的责任已绝迹。而财产的责任中，特定财产的责任发展为担保物权，一般财产的责任当然附随于债务人的总债务，作为债务的总担保，债务人的全部财产，即构成“责任财产”。因此债务与一般财产责任，具有不可分离的关系。现代法上，责任与债务二者可离可合，而即便有重合，某些情形下也因主体及范围不同而存在差异：（1） 有债务而无责任的，称为自然债务。自然债务的债权人，不能通过诉讼的方式请求强制履行。但如债务人已经履行，则其履行有效，不得请求返还，例如罹于消灭时效的债务。（2） 无债务而有责任的。例如物上保证人的责任，抵押物由第三人取得时，第三人所负的责任。（3） 责任先于债务而存在。例如为附停止条件的债务所设定的担保。（4） 债务与责任同时并存，但仍有所差异的情形：（a）主体不一致的，如保证；（b）范围不相同的，债务人同时负有责任，但责任的范围较债务更为狭窄，此即有限责任。当债务人不履行时，债权人原则上可就债务人的全部财产为强制执行的，称为无限责任。反之，有限责任则是法律上或合同上限定只就债务人的财产的一部分为强制执行的情形。第四讲 债务不履行与债权人迟延 债的效力之二一、债务不履行概述 债的不履行，是指债的当事人未依当事人的约定、允诺或法律规定履行其义务，包括履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行和债权人迟延等各种形态。二、债务不履行的种类1、 履行不能履行不能，是指债务人客观上已不可能履行债务。履行不能包括事实上不能和法律上不能。前者例如应当交付的标的物已失其存在，债务人失去劳务能力；后者如应当交付的标的物被法律规定为禁止流通物或标的物被第三人善意取得。事实不能与法律不能法律效果并无差别，其区分仅具有提示意义。（合同法第110条） 传统民法另有自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能的分类。自始客观不能的，债务不成立，债权人因此受有损害时，仅可依缔约上的过失请求赔偿，而不得主张债务不履行的责任；自始主观不能的，债的关系有效成立，债务人应负债务不履行的责任。此种分类缺少实益，不仅实际法律效果并无实质性区别，且分类标准高度抽象，难以妥善确定概念之间界限，徒增理论上的复杂性。CISG、PICC、PECL等相继废弃此种分类，而对履行不能规定统一的法律效果。德国新债法亦已抛弃该传统分类。（1） 构成要件（a） 债权关系成立之后履行不能（如何判断？）（b） 归责事由（比较法+我国立法）（c） 举证责任（2） 效力（a） 填补赔偿请求权（b） 法定解除权（c） 代偿请求权2、拒绝履行拒绝履行，指债务人应当履行且能够履行，但事先表示债务履行期届至时将不履行。拒绝履行，包括债务人以明确的方式表示自己将不履行债务，或者债务人以自己的行为表明将不履行债务。在前一种情形，债务人须有不履行债务的意思通知，且其通知到达债权人。其通知采用口头、书面或者其他方式，在所不问。在后一种情形，债务人须有能够表明其将来不履行债务的行为，且该行为系基于债务人的自由意思。值得注意的是，债务人仅为缺乏履行能力的陈述，不构成拒绝履行。但若债权人有合理的理由相信该陈述已足以表明拒绝履行的意思，应认定构成拒绝履行。 债务人拒绝履行的，债权人可以不待履行期届至，即请求人民法院强制其履行。债务未定履行期限时，债权人无须催告，可即时请求法院强制其履行。在双务合同，债务人表示拒绝履行后，其享有的同时履行抗辩权消灭。债权人有先为履行义务的，可拒绝自己的履行。3、迟延履行迟延履行，又称债务人迟延，指债务能够履行，债务人于履行期限届至时未为履行。债务履行定有确定日期的，该日期为履行期届至的时间；定有履行期间范围的，以最后期限为履行期届至；分期履行的债务是否迟延，应以每一期是否按期履行而定；在未定履行期的债务，债权人可以随时请求履行，但要给债务人必要的准备时间（民法通则88条第2款第2项、合同法62条第4项），该期间届满，债务人未履行债务的，构成迟延履行。（1） 要件（2） 效力（3） 迟延履行的终了（4） 关于金钱债务履行迟延的特则4、 不完全履行（瑕疵履行）瑕疵履行，指债务人的履行不符合当事人约定的或者法律规定的条件。瑕疵履行与履行不能、拒绝履行、迟延履行的不同之处，在于债务人已经履行，但履行不符合债的内容。要件：a) 已经履行；b) 履行不完全；c) 可归责于债务人的事由；d) 违法。（1） 意义（2） 认定根据（3） 不完全履行的类型及效果（a） 如何分析？（b） 给付义务的不完全履行（权利瑕疵、标的物瑕疵、结果债务上的瑕疵、手段债务上的瑕疵）（c） 附随的注意义务的不完全履行（d） 保护义务的不完全履行特有的法律效果(1) 债权人有请求补正瑕疵履行的权利。（在完全履行为可能的情形）常见的补正方法包括修补和替代，如修补瑕疵货物、改善不足的服务、在无法修补时给付替代货物等。如同一般的请求强制履行的权利一样，瑕疵履行补正权也受到一定的限制。主要包括：（a）时间限制。基于诚信原则，债权人受领后，发现标的物或服务有瑕疵时，应于合理时间内通知债务人，否则不得再请求补正。（b）方法限制。瑕疵履行的补正实际上属于强制履行的一种特殊形态，因此在补正会造成不合理的负担或费用时，不得适用，而只能适用损害陪偿。例如，在定制装饰品的合同中，因个别成品存在微小瑕疵，债权人即需要重新定型制作，显属不当。标的物虽能补正，但补正对债权人已无利益的，债权人可拒绝补正。(2) 瑕疵履行不能补正的，债权人只能请求损害赔偿。（在完全履行为不可能的情形）例如特定物的给付存在瑕疵，债权人受领后该物灭失，则不能适用补正。(3) 瑕疵履行构成加害履行。一般情况下，瑕疵履行仅导致履行的价值或效用的减少、丧失，损害债权人的期待利益，但瑕疵履行也可能对债权人的固有利益造成损害，例如出卖人虽按约定时间、地点、数量交付了家畜饲料，但饲料不符合卫生标准，致使买受人的家畜病死；会计师向客户出具了第三人的财务情况说明书，但内容存在重大遗漏，致使客户错误评估第三人的资信而遭受损失。此种情况即构成加害履行。加害履行，又称加害给付，指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的人身或者其他财产受到损害。所谓其他财产，指债权人原有的财产，债的标的物本身不包括在内。履行不能和履行迟延属于债务人应为而不为，加害履行则属于不应为而为之，故理论上称之为“积极侵害债权”。一方面，债务人的履行本身不符合法律规定或者当事人的约定，构成瑕疵履行；另一方面，债务人的行为又因损害了债权人的其他利益，可能构成侵权行为。因此，应构成债务不履行责任与侵权责任的竞合，债权人可以择一请求。但如债务人的履行行为本身并无瑕疵，或者与履行债务无关的行为给债权人的人身或者其他财产造成损害时，仅构成侵权行为，不适用债务不履行的规定而只能适用侵权法的规定。二、债权人迟延基本思路（1）构成要件；（2）效力；（3）消灭 1、概念债权人迟延，又称受领迟延，是指债权人对已提出的履行未受领或未进行其他为完成履行所必需的协作的事实。2、性质债权人迟延性质如何，为学说上长期争论的问题。该问题又与受领的性质直接相关。受领是否属于债权人的义务？学说分歧。（1）认为受领为债权人的义务，债权人迟延即构成债务不履行；（2）认为受领为债权人的权利，仅在法律特别规定情况下才属于义务，而债权人迟延仅使债权人受不利益，并不构成债务不履行责任。受领性质及债权人迟延性质之争，其实益在于对于债权人迟延的构成要件有不同影响。依受领义务说，债权人迟延责任的构成要件应与债务不履行责任相同，故须债权人对其迟延有故意或过失时，方负迟延责任；依受领权利说，债权人迟延属于权利不行使（致债务人损害时构成权利滥用），自无需适用债务人不履行归责事由之余地，故多认为存在债权人不受领的客观事实即为已足，因其系权利不行使之故，无所谓故意与过失要件。至于债权人迟延的法律效果，无论何种学说似均无实质性争议。上述区别在债务不履行采过错责任的法律体系下才有意义，在严格责任法制下则仅具有理论意义。在后者，债务不履行既不以故意过失为要件，无论对债权人迟延的性质作何种认定，效果均无差异。我国现行法一般性地规定了合同当事人的附随义务，债权人协作的义务性已得到明文确认。此外在某些有名合同中更明文规定债权人协作义务及其违反后果。受领作为债权人协作的最主要内容，自应受上述规范调整。兼因我国法对债务不履行采严格责任，债权人无需以过错为要件，已至为明显。合同法101条虽规定仅在债权人“无正当理由拒绝受领或不能受领时，债务人方可以提存方式进行补救，但此处的正当理由一般是指债务人的履行不符合债的内容而言，与债权人有无过错无关。3、债权人迟延的要件（1） 债务履行需要债权人协作协作是否必要，应依当事人的约定及一般交易习惯、社会观念决定。（2） 债务人提出履行债务人未提出履行，将使得债权人无从受领或提供其他协作，自不发生债权人迟延的问题。但履行须以债权人实施协作行为为前提的，只有债权人适时地适时该行为，才需要提出履行。提出履行，是指债务人依当事人约定、允诺或法律规定的债的内容完成履行所必要的一切行为，使债权人处于随时可受领的状态。提出不符合债的内容时（如货物数量不符），不发生提出履行的效力，债权人有权拒绝受领。提出履行包括现实提出与言词提出两种方式。原则上应为现实提出，例外情形下可为言词提出。（a）现实提出即债务人实际上完成履行所必要的行为，例如将标的物运至交货地点，以待接收。(b) 言词提出即债务人将准备履行的事实通知债权人，而不必现实地提出履行。言词提出属于意思通知，准用意思表示的规定。言词提出须在具备法定情形时方可适用。即仅当债权人预先表示拒绝受领或履行兼需债权人的行为时，才可以言词提出代替现实提出。债权人预先表示拒绝受领时，若要求债务人须现实提出履行方可构成提出，无异于浪费准备履行的时间、费用与精力；履行兼需债权人行为时，若债务人事先未予通知而径自前往履行，则债权人未必能准备就绪、及时受领，有碍于履行效率。故法律允许债务人以言词提出代替现实提出，以减轻其负担。(3) 债权人未受领或未提供其他协作未受领原因包括拒绝受领或不能受领。拒绝受领即能受领而不受领，可以是积极拒绝（如明示不肯收货）或消极拒绝（不腾出仓库空位以备收货）。不能受领可以是永久不能或暂时不能。履行期限不确定，或债务人有权在所确定的时间之前履行的，债权人暂时不能受领不构成债权人迟延，但债务人已在适当时间之前通知债权人履行的除外。4、债权人迟延的效力债权人迟延虽归于债务不履行的一种形态，但其效力与债务不履行不尽相同。债权人迟延时，原则上不得请求强制履行其协作义务，因协作义务性质上一般属于行为债务，且非由债权人亲自履行往往不足以实现其目的，故而不适于强制履行。债权人迟延造成债务人损失的，应承担损害赔偿责任。该损失包括腾出履行的费用和保管标的物的必要费用，也包括债务人的其他损失。5、债权人迟延的消除（终了）（1）债权人迟延消除的原因。债权人迟延因下列事由消除：（a）迟延免除。当事人协商同意或债务人同意变更债权人协作期限或协作内容时，债权人迟延状态消除。（b）迟延涤除。债权人提供协作、表示愿意协作时，债权人迟延状态消除。（c）履行不能。债务人履行不能时，债权人迟延状态消除。（d）债权消灭。债权无论基于何种原因消灭，债权人迟延状态消除。(2) 债权人迟延消除的效力债权人迟延消除后，债务人应依债的内容履行，因债权人迟延所享受的优待归于消灭。但债权人迟延的消除无溯及力，债务人已实施的提存等行为无需回转，已减免的责任不得回复，债权人应负的责任不受影响。第六周 2011年 3月28日第五讲 债务不履行的责任（对债务不履行的救济）债务不履行的一般效果，自债权人角度而言，为债务不履行的救济；自债务人角度而言，则为债务不履行的责任。债务不履行的一般效果主要包括强制履行与损害赔偿。一、强制履行 1、概念强制履行，是指债权人借助于法院的强制力迫使债务人履行债务的救济方法。2、强制履行的限制(什么情况下不得强制履行，其理由何在？)对金钱债务的强制履行不存在限制（合同法110条），但非金钱债务的强制履行具有下列情形之一时，不适用强制履行，而只能适用损害赔偿或其他救济：a履行在法律上或事实上不可能（合同法111条第1项）。b 履行会造成不合理的负担或费用（合同法111条第2项）。c债务的标的不适用强制履行（合同法111条第2项）。d 债权人在合理期限内未要求履行。 3、 强制履行的方法（1） 直接强制直接强制为强制履行的最常用方法，即凭借国家机关的强制力直接实现债的内容。（2） 代履行（代替执行）代履行，又称代执行、代替执行、强制履行的替代等，指由第三人或债权人代替债务人实现债的内容，而由债务人承担费用的强制履行方法（民事诉讼法231条）。（3） 间接强制间接强制，是指通过课处罚款、迟延履行金等手段迫使债务人履行债务的强制履行方法。二、损害赔偿1、概念损害赔偿为最常见的债务不履行的救济方法。与强制履行相比，损害赔偿适用条件限制较少、可救济将来之损害且较易执行，并且无论主义务的不履行还是附随义务的不履行，均可适用损害赔偿，此皆是其优点；但损害赔偿的证明、计算与确定，往往并非易事（在当事人未作约定的情形尤其如此），此又较强制履行不利。2、损害赔偿的要件（1）有损害存在 损害，包括所受损失与所失利益。所受损失包括受害人财产的减少，也包括债务的增加；所失利益，又称间接损失或后续性损失，是指债务适当履行时受害人正常可得到的利益。 损害可以是物质损害，也可以是非物质损害。（非物质损害包括人格权的损害和精神痛苦、丧失生活愉悦、丧失美感等精神利益的损失）损害赔偿数额原则上应由债权人举证证明，但有例外：（1）金钱债务不履行所致损害无须证明，依法定利率计算即可（现行的罚息计算标准为本金的万分之二点一/日）；（2）精神利益损失，无须特别举证，估算即可。法院不得以债权人未证明具体数额为由驳回诉讼请求，而应依职权估定赔偿数额。 （2）存在债务不履行的事实，且债务人无免责事由（3）存在因果关系债务不履行与损害之间必须存在因果关系。损害必须是债务不履行的直接结果。3、损害赔偿的范围 损害赔偿的范围分为约定范围和法定范围。当事人对赔偿范围未作约定或约定不明的，适用法定赔偿范围；但法定损害范围规则中的强行性规范无论当事人有无约定均应适用。(1) 约定损害赔偿范围 约定，有事前约定和事后约定两种方式。在意定之债（尤其是合同之债）中，当事人往往预先约定损害赔偿的范围或计算方式（合同法114条第1款），法律上称之为预定损害赔偿（liquidated damages），而在法定之债中，当事人基本上不可能事先作出约定。 约定损害赔偿避免了赔偿证明与计算上的固有困难，有助于减少纠纷解决的成本，快速便捷地了结争议，保障交易秩序的顺畅运作，具有法定损害赔偿无法取代的优势。因此，对约定损害赔偿的有效性应予以充分尊重，只要其不违反强行法规定、不存在无效和可撤消事由，即使其范围较之法定的完全赔偿范围有所扩大或缩减，法院也不应轻易否定其效力，否则有违于约定损害赔偿制度的宗旨，削弱约定损害赔偿的制度价值。(2)法定损害赔偿的范围 a完全补偿原则受害人对债务不履行所导致的损害有权得到完全的补偿，此即完全补偿原则，亦可称为完全赔偿原则。损害包括因不履行所遭受的任何损失，也包括因不履行被剥夺的任何收益，已如前述。完全补偿原则旨在填补损害，故不允许受害人获得超过损害的额外利益，也不允许受害人将不可归责于债务人的事由所致的损害转嫁给债务人。b完全补偿原则的限定之一：确定性规则损害应具有合理的确定性（certainty）。包括两层含义：其一，损害的发生应具有合理的确定性。损害不必是已经实际发生的损害，将来的损害只要可合理地确定，也可请求赔偿，例如医师违反医疗合同所造成的合理的后续治疗费用。若将可赔偿的损害范围严格限定于实际损害，将迫使债权人等待每次损害实际发生后方可提出请求，不仅有失公平，兼且增加讼累。因此，确定性的程度只须满足“合理”的标准，而不是绝对的确定性。其二，损害的程度应具有合理的确定性。某些损害的存在确定无疑，但却无法量化。典型的例子包括机会损失与非物质损害对此应以社会的一般观念及案件的具体情形确定其程度。c完全补偿原则的限定之二：可预见性规则可预见性规则，是指损害赔偿范围不得超过不履行一方在订立合同时所预见到或应当预见到的因不履行可能造成的损失。可预见性规则的目的在于合理限定可赔偿的损害的边界，避免将过于遥远的、漫无边际的损害课加于债务人头上而使债务人承担过高的风险、进而使得当事人慑于高风险而不敢轻易从事交易，有碍于社会经济生活的顺畅运行。 d完全补偿原则的限定之三：责任相抵在债务不履行责任采用过错责任原则的法律体系中，损害的发生部分归因于受害人的故意或过失时，损害赔偿数额应扣除受害人过错导致的损害部分。各国普遍认可该规则，但称谓不尽相同，诸如过失相抵、过错相抵、与有过失、比较过失、助成过失等，不一而足。在债务不履行责任采用严格责任原则的法律体系中，债务人的可归责事由扩大，受害人的可归责事由亦应扩展到过错之外，方符合公平原则。如果损害的发生部分归因于受害人的行为或者由其承担风险的其他事件，该部分损害应由受害人自负其责。因此，该规则的名称可相应修正为责任相抵规则。 e完全补偿原则的限定之四：减损义务 债务人不履行债务时，债权人应当采取适当措施防止损害的扩大。此项义务称为减损义务。未尽减损义务致使损害扩大的，不得就扩大部分的损害要求赔偿；为采取减损措施付出的合理费用，应由债务人承担（合同法119条）。上述规则称为减损规则。减损义务与责任相抵出于同一法理，即债权人不得将归责于自身的事由所致损害转嫁于债务人承担。两者不同之处在于，前者系针对损害的发生而言，后者则是针对损害的扩大而言。f完全补偿原则的限定之五：损益相抵 损益相抵，又称损益同销，是指受害人因同一赔偿事由获有利益时，应将所得利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。所得利益的形式多种多样，可以是免于支付应支付费用或成本，也可以是免于承担本应遭受的损失。 第六讲 债的保全（责任财产的保全）债的效力之三基础理论债的保全，也称责任财产的保全，是指债权人为确保其债权的获偿，而防止债务人财产减少的一种手段。根据债的效力，债的关系一经成立，债务人的全部财产即成为“责任财产”，成为债的一般担保。债务不履行时，该责任财产将成为强制执行的标的。因此，责任财产的状况如何，直接影响到债权人的债权能否得以实现。当责任财产发生不当减少，并影响到债权的清偿时，法律便赋予债权人以防止债务人责任财产减少的权利，从而达到直接维持债务人的财产状况，以间接确保自己债权得以获偿的目的。 产生背景 债的保全制度作为一般担保，与债法特设的特别担保制度相比，有着更全面的功能，使债权人得到更广泛的保障。在债的各种特别担保制度中，保证要取决于保证人等第三人的意思，抵押的设定需办理登记手续，留置作为法定担保，仅限于特定的债权债务方能适用，定金对于交付定金者的保护不力。可见，特别担保的保护不够周延。此外，当债务人不履行债务时，债权人虽可诉请法院强制执行或令债务人给予损害赔偿，但该程序严格且复杂，而且仅能针对债务人的现有财产，债务人应能增加而未增加的财产或者任意不当减少的财产，不能成为强制执行的标的。为弥补这些特别担保制度上的缺陷，债的保全制度应运而生。 现行民法作为债的保全手段规定哪些具体制度？在现代民法上，作为债的保全的手段，主要表现为两种具体制度：a代位权制度； b撤销权制度前者，是指当债务人消极地听任其财产减少时，债权人有权代为维持债务人财产的制度；后者，是指当债务人做出积极的减少其财产的行为时，债权人有权要求撤销该行为，以恢复财产原状的制度。两者都是债权人基于债的效力对债务人以外的第三人直接发生效力，故又称之为债的对外效力。不过另有学者认为债权的对外效力，仅指债权的不可侵性而言，而债的保全仍属债权的对内效力，其及于第三人的效力只是其对内效力的反射作用而已。一、债权人代位权重点：（1）债权人代位权的本质；（2）行使债权人代位权之要件；（3）行使；（4）效力。1、债权人代位权的意义与性质意义代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人的债权实现时，债权人可以自己的名义代位行使债务人对于第三人的权利，以保全其债权的权利。该第三人又称为次债务人。债的关系成立后，债务人对于第三人的以财产为标的的权利，应当及时行使，使之加入债务人的责任财产中，以增加自己对债权人所负债务的清偿能力。倘若债务人客观上能够行使而怠于行使其对于第三人的权利，使自己的责任财产能够增加而未增加，从而危及债权人的债权实现时，法律为平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自由和交易安全，即允许债权人代位行使债务人对于第三人的权利，使债务人的责任财产得以增加，以排除债权危害，保障其债权实现。合同法第73条明确确立债权人的代位权制度，对解决近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债的现象，极有实益。性质（1） 代位权是债权的一种效力而非从属于债权的特别权利。此效力具有保全债权请求力的作用，故为请求力的保全效力。（2） 代位权属实体上权利而非诉讼上的权利。在代位权的成立要件具备后，债权人可以保全其债权为目的，直接以自己的名义代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产享有优先受偿权。（3） 代位权是固有权而非代理权。代位权与代理权表面上看来都是行使他人的权利，二者似无不同，其实区别较大：一是名义不同，代理权是代理人以被代理人的名义实施法律行为，代位权则是债权人以自己的名义行使对第三人的权利；二是发生原因和权限不同，代理权发生于被代理人的委托或法律直接规定，权限也限于委托或法定范围，代位权则发生于法律的直接规定，权限以保全债权人的债权的必要为限。2、债权人代位权的要件（1） 须债务人怠于行使其权利所谓怠于行使，是指债务人应行使且能行使而不行使权利，其有无故意过失或其原因如何，在所不问。（2） 须债权人有保全其债权的必要我国合同法解释第十三条对合同法第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害的”作了进一步的说明：是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱性质给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。（3） 须债务人对债权人的债务履行已陷于迟延已发生的债权，在债务人迟延履行前，债权人的债权能否实现尚难预料。即使此时债务人已陷入无清偿资力的状况，仍不能排除其有筹措他项方法、届时清偿债权的可能。只有在债务人已陷于迟延而仍怠于行使其对第三人的权利，且又无资力清偿其债务时，债权人的债权方有不能实现的现实危险，此时方发生保全债权的必要。我国合同法解释第11条也要求债权应已到期，但对此要件也应有例外情形存在。例如附停止条件的债权或附始期的债权，因债务人怠于行使其权利将造成该债权难以实现的，或债权人的债权虽未到履行期，但债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现的，债权人可提前行使代位权。对于前种情形，债权人行使代位权时，由于债权人的债权在条件成就或者始期到来之前尚不具有清偿效力，因此应当将第三人支付的清偿金额提存，待债权人的债权所附停止条件成就或者所附始期到来时用于清偿该债权。如所附停止条件已确定不成就，则债权人的债权已确定不生效，应当将提存金额返还于债务人。（4） 须债务人的债权不是专属于债务人自身的债权所谓专属于债务