短信骚扰中的侵权问题研究.doc

目 录摘 要41、遏制垃圾短信侵权的现实意义52、“垃圾短信”的概念的法律厘定53、垃圾短信的特征54、世界各国针对“垃圾短信”的治理模式65、垃圾短信侵权75.1垃圾短信侵权的构成要件分析75.2.1侵权主体之短信运营商85.2.2 侵权主体之SP公司85.2.3侵权主体之普通手机用户85.3.1在人身利益方面，垃圾短信侵犯的主要的短信接收者的隐私权95.3.2垃圾短信对公民财产权的侵犯95.3.3垃圾短信侵犯了通信自由权105.3.4垃圾短信侵犯了公民的消费者权106 垃圾短信的责任承担106.1、运营商的责任承担106.2、普通短信发送者的责任承担117 我国垃圾短信侵权救济制度的构建117.1完善相关立法117.2加强对手机短信运营商的监管力度127.2.1严格规范信息市场的准入制度127.2.2加强SP公司以及运营商之间的内部管理127.3提高手机用户的权利意识138、结语13主要参考文献13后记14摘 要 众所周知,手机短信已成为人们生活和信息沟通的主要方式,手机也日益受到人们的青睐甚至依赖性程度显著提高.但随之而来的是,越来越多的垃圾短信正严重的干扰着我们的生活,让我们在享受高科技给我们带来便捷、快速的获取信息的同时无形中背负着垃圾短信给我们带来的巨大的阴影。兼之，在关于垃圾短信的预防治理上没有一套行之有效的法律制度予以足够的保障，垃圾短信给我们普通民众的负面影响有愈演愈烈之势。在这种社会矛盾突出、垃圾短信发布者、传播者和作为短信接收者的普通大众的利益博弈中，我们如何构建出一套能切实解决垃圾短信问题的制度，成为了我们社会、国家的当务之急。本文将借鉴国外的一些关于在垃圾短信治理方面的经验，结合我国的具体实际情况，从法律层面上试图寻找到解决垃圾短信的缺口。关键词 垃圾短信 国内外整治 侵权形式 侵权责任 综合治理目前,手机已经成为继报纸、电视、电台、网络之后的“第五大媒体”，据工业与信息部公布，截止2010年1月份止，中国移动电话用户净增922.1万户，达到75660.4万户，每天将近有上10亿条短信在运行传递，每个用户平均每天发现短信将近4条。正是因为有如此庞大的的短信数量在不停地运转，由此构成的产业和市场被人们称之为“拇指经济”、“拇指文化”。1李丽峰、李岩，人格权：从传统走向现代理论与实务双重视角，北京：中国法制出版社，2007，5有了市场就必然或多或少的存在市场违规的现象发生，特别是随着国家改革开放的深入，市场经济的全面铺开，以自由为主导的市场将会越来越多的受到各种违法现象的冲击。就短信产业和市场来看，随着手机的日益普及，短信发送量日益增长，一些有碍于短信市场正常运行的现象应运而生，如“垃圾短信”。大量的“垃圾短信”的出现，严重影响着人们的生活，各种各样的诈骗、黄色淫秽、赌博等短信让人们深受其害。从我们的调查中可以发现，将近有43%的人经常受到垃圾短信的骚扰，近50%的人偶尔有受到垃圾短信的骚扰。将近43%的人平均每周受到5条以下的短信,34%的人平均每周收到5-10条短信。有将近39%的人认为垃圾短信对他们的正常生活有较大影响，49%的认为垃圾短信对生活有较小影响2前引问卷调查问题2、3、11。那么，如何才能够有效地预防这种“垃圾短信”在社会中肆无忌惮的蔓延，遏制“垃圾短信”这一猖獗的社会公害，成了我们迫在眉睫，也是势在必行解决的问题。1、遏制垃圾短信侵权的现实意义在科学技术日新月异的今天，我们越来越依靠科学技术为我提供的便利，对于手机短信的使用便深刻的体现着为我们深深而又无法抗拒的依赖，其所应用的领域也越来越广。但是这种便捷的背后往往隐藏着巨大的危机，即垃圾短信随时随地的干扰着我们的生活，对垃圾短信的治理就显得尤为重要。3张新宝，隐私权的法律保护，群众出版社2004年版，第48页2、“垃圾短信”的概念的法律厘定究竟什么叫垃圾短信，目前而言没有一个固定的说法。有的学者认为：所谓的垃圾短信，是指未经接受着同意的包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害通信者通信自由、社会安宁或违背社会善良风俗的信息。而有点学者则认为：就中国现阶段关于垃圾短信的具体固定的定义说法不一，但是就有以下特征的则可以称之为垃圾短信，（一）具有违法犯罪内容的短信息；（二）未经接受者同意发布的具有广告性质的短信息；（三）具有骚扰性、报复性的短信息。正是由于现阶段各方对垃圾短信的定义不一，所以在定义垃圾短信的概念时，我们需要衡量各方利益的基础上，综合把握。根据中华人民共和国电信条例第五十七条的规定可以得知，短信中如包含以下内容的则可以将其划入垃圾短信的范围之内(一)反对宪法所确定的基本原则的；(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；(三)损害国家荣誉和利益的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的； (八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的； (九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的3、垃圾短信的特征(一) 未经接受者同意。一般的垃圾短信，都是在没有事先征得短信接收者的同意的情况下单方发布的。(二)违法性。垃圾短信的内容违背法律法规的禁止性规定. (三)侵犯接受者的合法权益.短信发布者的违背法律规定的短信,在没有征得接受者同意的情况下,侵犯了短信接受者的通信自由权等一系列权利.三、垃圾短信的分类在现有的理论研究下，以我们现有的调查问卷为基础，结合社会实际情况，一般将垃圾短信做如下主要的分类：一是赌博信息（14%）；二是以抽奖、中奖等为诱饵的诈骗信息（78%）；三是办假证、假公章、贩卖走私黑车等不法信（33%）；四是利用短信传播淫秽色情信息（15%）；五是短信营运商擅自提供的信息服务（72%）4 前引问卷调查题目4。而在这些较为常见的垃圾短信中，普通手机用户受接收到的最多的垃圾短信最多的当属短信提供商提供的短信的垃圾短信（63%），其次为诈骗类型的垃圾短信（61%），然后为不法信息（18%）、淫秽色情信息（3%）、赌博信息（2%）5 前引问卷调查问题5。4、世界各国针对“垃圾短信”的治理模式纵观世界世界各国对垃圾短信的治理方式，归纳起来主要有三种不同的保护模式，即直接保护、间接保护和概括保护。然而值得注意的是，无论是大陆法系的德国法国还是英美法系的美国和英国，大都采用统一的直接保护模式。故我们对不同国家的立法模式进行比较研究，从而为我国完善治理垃圾短信的相关立法提供经验6胡红章，论手机短信隐私权法律保护，四川大学2004年硕士论文。美国： 2003年6月27日，美国联邦贸易委员会正式开通了“全美不接受电话推销名单”。在2003年12月10日，美国联邦政府通过首部全国性反垃圾邮件法案。在该条法案中，要求商业短信和其他宣传短信的发布者必须事先取得收信人的同意，才能向其发送，如果没有事先征得同意，被短信接收者告上法庭，将面临几百美元至一万美元不等数额的罚款。同时手机实行实名制，用户在购买手机上网时必须到有关部门登记，并且跟电信公司签订合同的同时填写社会安全号。这样就能够在发生短信侵权时，执法部门能够快速的找到发布垃圾短信的源头，从而打击发布垃圾短息者，维护社会的稳定。日本：日本是国际上最早认识到手机垃圾短信危害的国家之一，也是行动最快的国家之一。日本的移动通信运营商曾动用270亿日元，引进新技术和新设备，使用户可以自动屏蔽那些一天内发送短信数量超过200条的短信发布者。早在2000年，日本政府就已经开始注意到手机短信犯罪的问题，并很快速地制定和颁布了关于特别商务交易的法律和特定电子邮件法这两个重要法规。在日本法律中这样规定，手机用户可以拒绝接受不需要的短信，而一旦这些短信遭到用户拒绝，则禁止再次发送，否则将以“妨碍电子邮件通信罪”论处。德国：德国国会在2003年通过了联邦反垃圾邮件法案，该法案应用范围包括手机通讯领域。此法案规定，向用户推销商品和服务的广告短信必须要征得手机用户的书面同意每天21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。 德国的手机用户实行实名制，发布商业广告和其他的宣传广告必须在短信中注明“广告“字样，不得发布淫秽黄色短信，否则将会面临刑事处罚。滥发短信者，最高可处罚5万欧元的罚款。英国：英国曾在2003年9月立法，将发布手机垃圾信息视为犯罪活动，发送者要被罚5000英镑的罚金，并且在有陪审团出席的法庭作出裁决时，罚款额度将不封顶。韩国：韩国关于遏制垃圾短信的治理模式，在于改进并完善手机的功能，在手机上设计出了“拒收单”，在手机使用者接收到任何垃圾短信时，可以按下拒绝接受键，用户可以直接在手机上操作屏蔽那些滥发短信的号码。法国：法国在针对垃圾短信和手机诈骗制定了一系列管理和处罚条例之前，曾经开放了特设的收取垃圾短信的“邮箱”，让社会公众将平时受到的垃圾短信投入到特设的“邮箱”，结果不出两个月，有将近5万条的垃圾短信就塞满了邮箱 。用这种方法，在提醒公众注意垃圾短信的同时，也在全社会树立起关于垃圾短信治理的重要性。同时，法国政府还是用了最先进的破案工具，追查那些发布垃圾短信者。5、垃圾短信侵权5.1垃圾短信侵权的构成要件分析关于侵权责任的构成要件，“首先可以分为共同构成要件和个别构成要件”7王利明，侵权行为法归责原则研究，北京：中国政法大学出版社2002,12,所谓共同构成要件是指”所有侵权责任都必须具备的构成要件.在学界侵权责任的构成要件主要分为三要件说和四要件说.王泽鉴先生认为“须符合又构成要件的事实存在,始判断该行为是否违法,其后在就具有违法性的行为认定有无故意或过失”.在他看来“侵权行为的三层结构在逻辑上具有一定次序的关连” 8王泽鉴，侵权行为法（1），北京：中国政法大学出版社，2001,7。垃圾短信的侵权，就法律层面上说，在民法上属于一般侵权。根据我国现有的侵权责任法的理论，在分析侵权行为的构成要件时，一般采取“四要件”说，即违法性、损害结果、违法行为与损害结果之间具有因果关系、过错。具体到垃圾短信侵权的构成要件当中，其一般构成要件如下：1、发送垃圾短信的行为的违法性。在短信接收者没有表示同意的情况下擅自将短信强制发送到其手机上，违反了法律法规的强制性规定，属于违法行为；2、垃圾短信在一定程度上对手机用户在成了财产上和精神上的影响；3、手机运营商和其他商业广告短信的发布者发布的垃圾短信的违法行为和作为手机用户的短信接收者的损害之间存在因果关系；4手机运营商和其他商业广告短信的发布者在主观上存在过错。5.2垃圾短信的侵权主体研究垃圾短信侵权，不得不先解决作为侵权主体的问题。从社会现实生活中，我们可以得出，作为垃圾短信的侵权主体主要有以下分类：5.2.1侵权主体之短信运营商在我们的问卷调查中，有将近36%的人运营商是主要的垃圾短信传播主体9 前引问卷调查题目9。短信的发送并不是有一个终端直接进入另外一个终端的直接传送方式，其具有传送中转性的特征。那么，短信在发送出去之后，首先进入运营商的传送平台，由此不可避免的造成了手机运营商的违约。手机运营商在发送诸如商业广告性质的信息时，首先应当事先征得手机用户的同意及许可。否则一律构成侵权。并且，手机用户在和运营行签订入网协议的时候，约定应当向客户提供良好的服务，保证用户安全畅通的使用手机。由此可见，当手机运营商不诚实信用的履行合同，即构成违约和侵权责任的竞合。那么在这种情况下，手机短信运营商和垃圾短信的实际发布者构成对手机用户的共同侵权，应当承担连带责任。5.2.2 侵权主体之SP公司SP公司在根据手机用户的要求提供信息的同时，不可避免的会存在一些不发的地下信息发送平台向手机用户提供各种垃圾短信。这类短信不仅价格高昂，而且是在事先没有征求手机用户的预定或者同意的情况下提供的，用户在取消之后仍然不断的向用户提供垃圾短信并通过手机运营商源源不断的向用户收取价格不等的使用费。显而易见，在这种情况下，SP公司成为垃圾短信的侵权主体。5.2.3侵权主体之普通手机用户在特定的情况下，普通短信发布者也会构成垃圾短信的侵权主体。对于有的人利用短息发送垃圾短信，主要是恐吓短信、诈骗短信等。这种情况下，手机短信运营商并没有义务也不可能完全知晓短信内容，所以无需对手机用户承担违约责任和侵权责任。而作为手机的普通用户则可能构成利用手机工具对他人实施侵权行为，由行为人个人承担侵权责任。5.3垃圾短信的侵权客体所谓法律关系的客体，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，具体包括物、行为、智力成果、人身利益、财产利益等。就垃圾短信的侵权行为而言，其侵犯的客体主要是短信接收者财产利益和人身利益。5.3.1在人身利益方面，垃圾短信侵犯的主要的短信接收者的隐私权社会物质文明愈发达，交际手段和传播媒介愈现代化，人们越觉得有必要保留只属于自己内心世界的安宁，以及与纷繁复杂的外界相对隔离的宁居或说是独处的环境。隐私又称个人秘密，是指个人生活中不愿为他人所知悉的秘密。隐私权所包含的的内容很多，而个人生活安宁就是其中最重要权利之一。垃圾短信首先侵犯的就是这种个人生活安宁权。但我们接到短信时，手机会不停的震动或者呼叫，更有甚者这种短信还会在半夜收到，我们无论在河中情况下，都只能被动的接受短信，根本没有选择的余地，手机用户的个人生活被严重的干扰。另外，私人生活信息也是隐私权不可分割的一部分。随着科技的迅猛发展和全球定位系统的广泛运用，利用短信对手机用户进行全球定位已不是什么难事。由此可见，作为短信接收者的手机用户将可能随时随地暴露于别人的眼前。每个人的行踪都是自己秘密的个人信息，对其他人具有天然的排他性。在未经权利同意和许可下，任何人都无权掌握和利用他人的个人信息，否则构成侵权他人的隐私权。综上可以看出，垃圾短信的发布者在未经手机用户同意和许可的情况下，擅自利用他人的个人信息，构成了对他人隐私权的侵犯。5.3.2垃圾短信对公民财产权的侵犯财产权作为民事权利体系的重要分支之一，是民事权利体系的基本类别。所谓财产权，是指以财产为标的，以经济利益为内容的权利。垃圾短息对手机用户财产权的侵犯主要方式包括：（1）通过发布短信进行诈骗型。财产诈骗型的犯罪当中，一些不法分子主要是通过编造虚假的中奖信息、利用手机用户贪图小便宜和投机取巧的心理，诱骗手机用户自愿的将金钱打入诈骗者提供的银行卡中，或者诱骗手机用户自愿地提供自己的银行帐号和密码；在调查中，17%的手机用户曾经有过被骗的经历10 前引问卷调查问题7；（2）通过回复短信收取信息资费型。不法的手机运营商利用手机用户的贪图利益的侥幸心理，故意发布一些诱惑他人回复短信的垃圾短信，通过利用他人回复短信，收取高额的通信费和服务费。（3）现在很多信息都携带病毒，当携带病毒的信息进入他人的手机后，当手机用户打开信息，病毒就会破坏他人的手机，给他人造成财产损失。5.3.3垃圾短信侵犯了通信自由权我国宪法第四十条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但是，短信接收的被动性，我们常常被强制的接受各种各样令人瞠目结舌、不堪入目的垃圾短信，这往往使公民的通信自由和通信秘密的权利难以得到切实的保障。5.3.4垃圾短信侵犯了公民的消费者权我国消费者权益保护法第九条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。未经收集用户的同意，而擅自为他人提供垃圾短信，强迫他人接受短信服务，是对消费者权利的严重侵犯。6 垃圾短信的责任承担民法通则第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其它义务，应承担民事责任。”第一百三十四条规定，“承担民事责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。”6.1、运营商的责任承担运营商未经用户同意为谋利擅自或准许他人通过其设施向公民个人手机上发送广告短信或有害短信的。调查问卷中，将近77%的人选择运营商应当为来及短信侵权买单11 前引问卷调查问题1311。用户有权要求运营商立即停止侵害，并赔偿损失，这种损失主要是精神损害，发送垃圾短信并不会直接造成接收者财产损失，但其确实造成接收者付出大量的时间和精力去应付它，特别是正在进行重要的事务活动时接到这种短信，影响正常工作，有的有害短信，特别是黄色短信还会引发家庭矛盾，甚至夫妻因此而分道扬骠，被害人根据对其造成的实际影响和后果可要求短信侵权人给予适当的经济赔偿。运营商和实际发信人构成共同侵权的，要承担连带赔偿责任。6.2、普通短信发送者的责任承担对于有的人利用手机对手机向对方发送垃圾信息，包括违法短信，这种情况手机运营商并不知晓各人手机发送的短信内容，更无义务审查和限制个人短信的发送，此种情形，运营商没有侵权和违约行为，故不应承担责任，那么短信发送人利用手机为工具实施了侵权行为，依据民事法律规定，由行为人个人承担相应的损害赔偿责任。当然，对于上面两种主体实施的行为，除了要承担民事赔偿责任外，有关部门还可以对其采取行政处罚（如撤销其经营许可证、罚款等），情节严重时，还可能承担刑事责任（如利用手机短信进行诈骗等）。7 我国垃圾短信侵权救济制度的构建在关于垃圾短息的理论探讨和制度建设方面，我国还没有形成比较体系的研究。而一些国家在这刚面已经“先行一步”，在关于整治垃圾短信方面取得了不少的经验，在充分借鉴外国成功经验的基础上，就目前中国的垃圾短息侵权现状，提出以下几点整治意见：7.1完善相关立法我国现阶段，关于电信方面的相关立法主要有中华人们共和国电信条例和中华人们共和国互联网信息服务管理办法。但是，这些知识一些行政法规，并没有专门关于垃圾短信方面的法律法规进行全方位的系统规定。当各种各样的垃圾短信侵权问题出现时，法律不能及时的“定纷止争”，反而会引发更加激烈的社会矛盾。若要从根本上遏制垃圾短信侵权问题，制定完善的并且符合中国国情的法律势在必行。目前，个人信息保护法已经进入了立法阶段，我们希望通过制定这样一部旨在保护个人信息秘密的法律能够更好的解决垃圾短信侵权问题。同时，垃圾短信侵权问题，往往涉及到民事、刑事、行政方面的相关问题。所以有必要对刑法、合同法、著作权法、治安管理处罚法等相关法律及其司法解释进行专门性的修改，细化对垃圾短息的处罚规定，加重对垃圾短信的处罚力度。这是因为首先，社会生活千变万化，垃圾短信的类型和侵权方式也日益复杂，单独的法律法规很难对垃圾短信侵权问题进行全面而系统的规定，法律总是存在漏洞，这就需要在各种法律中规定相关的处罚制度，形成对垃圾短信的体系化的规定；其次，从目前的法律规定来看，对于垃圾短信的处罚明显过低，无法承担起对日益严重的垃圾短信侵权问题的整治任务，例如治安管理处罚法明确规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或其他信息，干扰他人正常活动的，处5日以下拘留或500元以下的罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。可以说，在暴利面前，这样的处罚力度大大减少了侵权人的违法成本，很那对垃圾短信侵权人形成威慑，无法正真的遏制垃圾短信侵权的现状。所以，对一些相关法律的修改能够更好的在预防及遏制垃圾短信侵权取得成就。7.2加强对手机短信运营商的监管力度垃圾短信之所以存在，在很大程度上是由于对手机短信运营商的监督管理疲软以及相关监管法规的缺失。我们认为，对于运营商的规制和管理制度可以主要从以下几个层面进行构建。7.2.1严格规范信息市场的准入制度SP（短信服务提供商）和手机短信运营商之间的各种业务都是依据民事合同的基础之上的，所以要更好的治理立即短信侵权问题，必须从源头SP公司抓起。SP公司在在进入短信市场之前，必须到有关政府部门进行登记，取得相关资质证书，方能够从事相关的短信提供服务。SP公司只有持相关的资质证书和运营商签订合作协议，否则对于SP公司的垃圾短信侵权，运营商应当承担连带责任。7.2.2加强SP公司以及运营商之间的内部管理运营商在接入SP公司的业务后，应当加强自身内部的监管，建立健全各种规章制度，完善网络信息传输管理流程和工作制度，对于所有的接入信息应当恪尽注意义务，严格审查，已经发现违法垃圾短信即行删除，否则将会受到相关法律的制裁。7.3提高手机用户的权利意识从我们的调查中很明显的可以看出,当我们普通用户在受到各种垃圾短信的时候,有将近81%的人选择删除,将近22%的人选择留着不管,而只有不到3%的用户选择投诉12 前引问卷调查6。“权利的构成要件欠缺清晰地界限，因此全力特别容易发生冲突，一旦冲突发生，为重建法律和平状态，一种权力必须向另一种权利让