网络侵权责任认定的若干问题_侵权责任法_第36条理解和适用的思考.pdf

法学论坛 网络侵权责任认定的若干问题 侵权责任法 第36条理解和适用的思考 孑 乙 乐 乐 侵权责任法 第3 6 条对于网络侵权责任 的专条规定 是1 其他相关规定 例如 对于此类侵权责任的构成 倘若其他法 我 国首次在 民事基本法中对于 网络环境下侵权责任设定 的 律未作特别规定 均应适用该法第6条规定的过错归责原则 专门性规范 该规定受到了广泛关注 但对于该规定的理解 二 第3 6 条的一般规定属性 和适用则有较多的争议 本文试对该条规定具体条款的理解 侵权责任法 第3 6 条又可以构成 网络侵权责任的一般 和适用中的一些问题加以探讨 规定 即它适用于所有的网络环境下的侵权责任 在 网络环 一 第1款的定位及3款规定之间的逻辑关系 境下具有普适性 网络环境下的侵权行为种类繁多 调整它 从有关内容的关联性来看 侵权责任法 第3 6 条的3款规 们的法律规范不仅多种多样 而且层级较多 侵权责任法 定之间的关系是 第1款是关于网络用户 网络服务提供者承担 第3 6 条在涉及 网络侵权责任的法律规范层级中居于一般性 侵权责任的一般性或者原则性的规定 第2 3款则是网络服务 规范的位置 网络环境下 的具体侵权责任规范 如 著作权 提供者承担侵权责任的特殊情况 如该法起草者所说 本条第 法 信息网络传播权保护条例 等有关网络环境下著作权 1款规范的是网络用户 网络服务提供者的直接侵权行为 第2 侵权责任的规范 构成其特别规定 款和第3款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时 网络 三 第1款规 定的一般 条款属性 服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任 明 该条第l款既具有宣示意义 又在该条之中具有一般条款 一 第36条的特别规定属性 的价值 一方面 它是一种宣示性条款 即宣示 侵权责任法 侵权责任法 第3 6 条是该法中的特殊规定 即相对于第 对于法律环境下侵权行为的适用性 也即将网络环境下的侵 1 2 3章 中那些普适于各类侵权行为的一般性规定 而言 该 权责任纳人其调整范围 该条第1款作为网络侵权责任的一般 条是立法者针对网络环境下的侵权责任所做的特殊规定 应 规定 它首先宣示 了利用互联网实施侵权行为 适用 侵权责 当属于特别规定之列 之所以有这一特别规定 是因为 对 任法 的规定 且不论单独侵权还是共同侵权 均应按照相应 于网络用户 网络服务提供者利用网络侵害他人 民事权益的 的法律规则承担民事责任 另一方面 它又具有独立的适用意 行为 尽管可以通过本法一般侵权以及著作权法等规定予以 义 可以直接作为认定网络侵权责任的依据 特别是 对于不 解 决 但 针 对 网 络 侵 权 行 为日 益 增 多 这 一 突 出 问 题 而 且 网 属 于 第 3款 规 定 情 形 的 网 络 侵 权 责 任 可 以 按 照 第 1 款 认 定 络侵权也有其特殊性 作出专条规定很有必要 闭 其侵权责任 相对于第1款规定而言 第2 3款又构成特别规定 侵权责任法 第3 6 条与该法有关一般性规定之间的关 网络侵权责任形态并不 以该条第2 3款规定的情形 为 系是优先和补充的关系 即凡该 条有特殊规定 的 其规定优 限 对于不属于第2 3款规定之列而符合归责要件 的情形 可 先使用 没有特殊规定 的 适用一般性规定 如该法起草者所 以按照第1款的规定追究侵权责任 尤其是 该条第2 3款主 说 本条第1款只对网络用户 网络服务提供者侵犯他人 民 要规定的是网络服务提供者对于网络用户的侵权行为承担 事权益应 当承担侵权责任作出了原则性规定 对于网络用 连带责任的情形 网络用户侵权责任 的认定则要依据该条第 户 网络服务提供者 的行为是否构成侵权行为 是否应 当承 1款及 侵权责任法 的其他相关规定 此外 提供内容服务的 担侵权责任 还需要根据本法第6条以及著作权法的有关规 网络服务提供者 所提供的内容构成侵权的 应当按照第1款 定 来 判 断 t 3 网 络 环 境 下 的 侵 权 责 任 规 定 既 具 有 特 殊 性和 规 定 承 担 侵 权 责 任 尤 其 值 得 关 注 的 是 至 少 在 网 络 环 境 下 的 相对独立性 又属于整个侵权责任中的一部分 它不能脱离 著作权保护中 无论是司法解释还是司法实践中的实际做法 于 侵权责任法 的一般性规定而构成 自给 自足的存在 必须 以前对于网络服务提供者的主要关注点是其与 网络用户承 以 侵权责任法 的一般性规定为适用的前提和基础 担共同侵权责任的情形 而不太关注其单独侵权责任的情形 第36条第1款规定在 明确 网络用户 网络服务提供者利 例如 在慈文公司与海南网通公司侵犯著作权纠纷一案 用网络侵害他人 民事权益 的 应当承担侵权责任 的同时 并 中 慈文公司提交的公证书显示 通过互联网进人海南网通公 不排斥其他相关规定的适 用 即认定网络用户 网络服务提 司的网站 点击其首页上 的 影视频道 即可在进人的页面上 供者的此类侵权责任 如有必要还应 当适用 侵权责任法 的 进行操作观看电影 七剑 进人的网页上虽然有 影视天地 网络服务提供者不知道网络用户侵害他人民 利用网络 侵害他人民事权益的界定看 它并不仅指网络用 事权益的 不承担侵权责任 知道而不采取必要措施的 承担 户或者 网络服务提供者单独承担责任 的情形 更 不是 仅针 连带责任 开始并不知道 经通知知道而未及 时采取必要措 对 自身提供内容的侵权行为 因为它并未排斥两者共同承 施的 就扩大损失部分承担连带责任 当然 鉴于实践 中证明 担侵权责任的情形 加之其所具有的宣示性作用 因而可以 知道 可能存在一些事实上的困难 该条第2款关 于通知的 理解为其原则和精神是适用于第2 3款规定的 也即后两者 规定的 可以为被侵权人开辟一条便于救济的路径 即至少 属于其覆盖的范围 换言之 第2 3款主要构成网络服务提供 从接到通知之时起 网络服务提供者就应 当采取必要措施 者承担侵权责任的特殊情况 但第l款规定的网络侵权责任 给予被侵权人及时的救济 而一旦不采取必要措施 被侵权 显然并不以此为限 而还可以包括网络侵权的其他情形 在 人寻求救济时也可以轻易地举证 裁判案件的实践 中 或许第1款主要用于提供 内容服务的网 三 倪权贵任法 第3 6 条与信息网络传播权的保护 络服务提供者 但在适用第2款或者第3款的规定时 同时援 著作权法 第5 8 条规定 计算机软件 信息网络传播权 引第1款的规定亦无不可 特别是 在按 照该条第 1款认定网 的保护办法由国务院另行规定 信息网络传播权保护条 络用户侵权责任的情况下 网络服务提供者与网络用户承担 例 以下简称 条例 就是国务院依据 著作权法 的授权而 连带责任的认定则需要同时援引该条第2 3款 的规定 制定的 属于授权立法 该条例对于信息 网络传播权 的侵权 综上 根据恨 权责任法 第36条的规定 仅就侵权行为的形 责任的规定构成 侵权责任法 的特别规定 当然 由于两者 态而言 网络用户 网络服务提供者利用网络单独侵害他人合法 在措辞等方面的差异 如何处理两者之间的适用关系 仍有 权益的 应当按照该条第l款的规定单独承担侵权责任 同时符 有些问题需要妥善处理 4 参见 最高人 民法院 2 0 0 9 民提 字第1 7 号 民事判 决书 J r n a 柳 上戈 2 g 1 法学论坛 一 关于一般规定的一致性 为主观要件 第三次审议稿第3 6 条规定 网络服务提供者知 条例 第1 8 条对于侵犯信息 网络传播权 的一般情况作 道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 未采取必要 出了规定 所体现 的精神是 网络用 户或者网络服务提供者 措施 的 与该 网络用户承担连带责任 此稿将 明知 改 为 通过网络实施侵犯著作权行为的 应当承担侵权责任 当然 知道 第四次审议稿第3 6 条规定 网络服务提供者知道或 相对于 著作权法 对于侵犯著作权行为的一般规定 这些规 者应当知道网络用户利用其网络服务侵害懊人民事权益 未 定又是根据信息网络传播权的特点作 出的特别规定 其没有 采取必要措施的 与该 网络用户承担连带责任 与第三次审 规定的情形 仍适用 著作权法 的一般规定 议稿相 比 此稿对于网络服务提供者的侵权责任增加了 应 二 关于网络侵权责任的适用范围 当知道 的表述 与第 四次审议稿相比 正式通过的 侵权责 著作权法 和 条例 限定 了信息网络传播权的范围 即 任法 第3 6 条删除了 应当知道 的表述 将网络服务提供者 信息网络传播权 是指以有线或者无线方式向公 众提供作 的主观要求规定为 知道 品 表演或者录音录像制品 使公众可以在其个人选定 的时 对于上述起草过程 中的先后变化及最后选定的 知道 间和地点获得作品 表演或者录音录像制品的权利 条例 要求 的含义 起草者作出如下解释 其一 要求被侵权人证 所适用的 信息网络传播 行为 就是这种以交互式为特征 的 明网络服务提供者具有 明知 的主观状态 难度太大 可能 行为 即 公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品 表 使得 网络服务提供者逃脱责任 这显然不符合制定这条规定 演或者录音 录像制品的 传播行为 但是 随着信息网络传播 的本意 其二 虽然网络上的信息是海量的 侵权信息混杂其 技术以及网络服务方式的发展 互联网上出现了定时播放行 中 难 以逐一辨别 但有些侵权信息是可 以通过技术措施进 为 即网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表 行控制的 某些领域的过滤技术 已经比较成熟 而且运用这 向公众提供作品的在线播放 该行为显然与 著作权法 和 种技术不会给网络服务提供者在经济上造成过重 的负担 目 条例 规定的信息网络传播行为有差别 不能在选定的时间 前很多 网站正在 以技术措施加人工审查 的方式对 网络用户 和地点获得作品等 按照法律的严格定义 不构成信息 网络 上传的信息进行过滤 取得 了很好的效果 其三 网络上的某 传播行为 对于该行为是否能够适用有关信息网络传播权 的 些侵权事实已为大众所共知 如盗版音乐 盗版影视作品 明 法律保护规定 实践 中存在月种不同观点 即首先是可以与 显具有恶意攻击意图的文章广泛传播 但很多网络服务提供 不可以纳人信息网络传播权保护范围的分歧 以及不纳人其 者却视而不见 甚至以此获得高额利润 长此 以往 不利于净 保护范围的观点 中 又有应 当纳人广播权还是 著作权法 第 化网络环境 也不利于培育行业道德规范 更不利于 网络行 1 0 1条第1款第17项的兜底规定之中的分歧 目前纳人兜底规 业的正常发展 其四 要求 网络服务提供者在过错而不仅在 定的做法已获得较为广泛的认同 5 笔者认为 著作权法 故意的情形下承担侵权责任 符合其他国家和地区的发展趋 和 条例 的字面含义显然是不包括此类行为的 但不能简单 势以及国际惯例 并没有给我国网络服务提供者加以过重 的 地据此将其排除于信息网络传播权的保护范围 是否应当排 义务 基于这些考虑 我们将 明知 修改为 知道 从法解释 除 应 当 作 实 质 合 理 性 的 衡 量 由 于 条 例 对 于 信 息网 络 传 学 角 度 来 讲 知 道 可以 包 括 明 知 和 应 知 两 种 主 观 状 播权保护形成了 自成一体 的特殊规范 倘若此类行为纳人 态 t 6 据此 侵权责任法 第3 6 条规定的 知道 包括 明知 条例 调整 更适合其本质属性 如 条例 的特殊 规则更适 和 应知 所表达的是过错要件 包括故意和过失 合此类网络传播行为 的调整 那么可以通过扩张解释法律 的 当然 对于 条例 所规定的 应知 如何理解 是否指的是 方式 填补法律漏洞 将其纳人信息网络传播权保护范围 一种过失状态 仍存在不同看法 一种观点认为 应知 指的是 三 关于 知道 与 明知或者应知 根据相关事实能够认定或者推定行为人知道网络用户的侵权 我国 侵权责任法 第3 6 条第3款规定 网络服务提供者 行为 而不是一般的 过失 因为过失是指本来是应当知道的 知道 网络用户利用其 网络服务侵害他人民事权益 未采取必 但因为未尽到必要的注意义务而不知道 笔者认为 倘若将 应 要措施的 与该网络用户承担连带责任 对于该款规定 的 知 限定为认定知道的一种情况 那么实际上已被 明知 所包 知道 如何解释 存在着不同看法 而在 网络著作权保护领 括 作为案件事实 明知 也是需要认定 的 如此规定似无必 域 因 侵权责任法 第3 6 条与有关行政法规在主观要件的规 要 而且 将 应知 作为认