论中国古代刑法中人性化法律制度 (1).doc

内蒙古科技大学本科生毕业论文题 目：论中国古代刑法中人性化法律制度学生姓名：张轩学 号：1070133109专 业：法学班 级：法2010-1班指导教师：张万军 副教授29内蒙古科技大学毕业设计说明书（毕业论文）论中国古代刑法中人性化法律制度摘 要 法是社会的行为规范，法对于日常生活的人们具有指引作用，与人们的生活密不可分。法律有其内在的重要性和外在的强制性，两者相结合保证司法、立法、执法的正常执行，法律对现实生活中的人们有着不可或缺的影响力。而同时作为法律本身属性有其自身的人性化，法律的人性化表现在不强人所难以及证据存疑时有利于被告人的类推等等一些人性化的制度，从现在回顾历史的车轮，法律也是由浅入深的发展着，变化着，古代的法律制度也是由残酷到慢慢趋于人性，即使在身产力低下的古代社会，法律的也是没有停止其自身走向人性化的脚步。随着生活的提高民主与人权的两大主题也是由浅入深的在人们的脑海里深化。本文通过阐述古代法律制度的思想来界定法律人性化的内涵，结合中国古代的法治进程的发展阐述了自己的观点，并结合古代法律人性化的制度提出了几点浅词拙见。旨在有积极效率的利用刑事执法，惩罚犯罪的同时考虑到法律对人权的保障。关键词：古代法律 人性化 法治发展进程 保障人权On the humanism legal system in ancient ChinaAbstract Law is a social norm, law has guidelines for everyday people, is inextricably linked to peoples lives. Law has its intrinsic importance and outside mandatory, combined guarantee the normal execution of Justice, legislation, law enforcement, the law has an essential influence in real life. And while as legal itself property has its itself of Humanized, legal of Humanized performance in not asking and evidence doubts conducive to accused of analogy wait some humanized of system, from now recalled history of wheels, legal is complexity of development with, changes with, ancient of legal system is by brutal to slowly tends to humanity, even in body produced force low of ancient social, legal of is no stopped its itself towards humanized of footsteps. With the improvement of life the two themes of democracy and human rights is also deepening complexity in peoples minds. This paper, by elucidating the relationship between human rights law and national, to define the legal connotation of the humanistic, combined with the development of the process of rule of law in ancient China set out his point of view, combining legal and human relations made several shallow words of instruction. To have positive efficiency of the use of criminal law enforcement and punish the crime of taking into account the legal guarantees for human rights.Keywords： ancient law human nature the development process of rule of law protect human rights目 录摘 要IIAbstractIII第一章 引 言11.1 研究背景11.1.1 结构歧义11.1.2 理性主义的研究方法11.1.3 经验主义的研究方法2第二章 古代人性化法律制度出现的思想基础及内涵32.1 明德慎罚32.2 礼治思想的产生3 2.2.1亲亲、尊尊3 2.2.2中国礼制“五礼”42.2.3礼”与“刑”相结合，即“出礼则入刑”52.3 儒家思想在古代社会的表现52.4 汉律儒家化的法律思想52.4.1德主刑辅62.4.2“惩”和“治”结合62.5 法律人性化的价值72.6 法律第一性问题7第三章 古代法律对特殊类人群的人性化规定93.1 矜恤老幼智障残疾93.2 优恤女性93.3 存留养亲103.4 准五服以治罪113.5 秋冬行刑和秋审113.5.1 秋冬行刑113.5.2 秋审123.5.3 保辜制度13第四章 古代人性化法律对当代法律的影响154.1 当代中国刑法理念154.1.1 民主自由和人权154.1.2 刑法的属性谦抑性164.1.3 犯罪的管辖属地主义164.2 中国法治建设的进程和存在的问题174.3 法律和道德的作用的不同184.4 正确对待中国古代的“德治”思想194.5 确立新型的社会主义德治观22第五章 结合古代法制的人性化对完善法律制度上的几点建议24第六章 结 语26参考文献27致 谢29内蒙古科技大学毕业设计说明书（毕业论文）第一章 引 言1.1 研究背景法律文化的焦点是德，而古代中国法律文化的类型就是道德与法律的结合，古代的伦理在社会上有必须的因素，在古代中国的专制统治长期统治之下形成的经济关系所影响的，法律文化的主流方向就是以民主和自由为核心的人性化法律制度。在当今社会经济和生活都飞速发展的客观环境下，人们在享受物质生活带来快感的同时也需要来自社会的保障。而这种保障的需要的范围也是逐渐扩大的，不仅是在人际交流关系上或是自发行为上都是需要一种来自社会的稳定和社会自身的保障。当然这种社会的保障是需要国家通过立法的手段加以实现的。当然在法律保障人们社会生活和人际交互行为的同时，人们对法律所赋予安全感的需求也是日益增长且向多元化方向发展，但是这些多元化的需求其实质的核心就是保障人权和民主自由。随着人们法治观念的增强，民主自由和保障人权这些名词已不再是梦想而是急需紧迫实现的。1.1.1 结构歧义在古代和当今社会的法律制度相比较来看，是存在的时空的差距的。古代人性化法律制度脱离了当今社会的具体情况，而古代的人性化法律制度若照搬过来用以规范当今社会人们的行为的话在运用和实行上也是存在难度的。1.1.2 理性主义的研究方法在研究讨论本文时通过理论联系实际的方法，从整个古代法律制度的发展环境的方面去承认客观的实际存在，将具体的理论结合实践，从客观的存在中抽象出理论来指导本文的研究。1.1.3 经验主义的研究方法本文对结合古代法律的精华和一些法律制度来剖析其思想和内涵，承认前人经验的总结的基础上以各个朝代刑法中人性化法律制度为研究文本，阐明了个人的观点，并对人性化法律制度提出了几点可行性建议，旨在为进一步发展人性化的法律制度提供一个坚实的基础和有力的依据，希望对主题的研究活动能起到作用。第二章 古代人性化法律制度出现的思想基础及内涵从古代的人性化法律制度上来看与其所处的时代的人们的思想有着密不可分的联系，制度的出现有赖于思想的辅助。在古代中国法律的初级阶段，那种条件下产生的法律制度它需要适当的介入一些人性化的法律思想的介入，其思想的基础也是有赖于当时各个社会的具体情况的主观反映。2.1 明德慎罚 西周在古代中国是文化发展的全盛时期，在法律上基于神权的思想提出了“明德慎罚”的法律主张，此主张是汉以后法律思想“德主刑辅”的基础渊源。明德慎罚是西周在以德配天的思想指导下提出来的主张，据此作为处理立法与司法事务的的依据。“明德”是主张崇尚德治与提倡德教，通过思想根源上去教诲普通大众， 中国法制史笔记_资料内容_资料下载_学习资料共享网EB/OL(2012-12-19)从根源上减少犯罪的现象，而“慎行”就是以法律的规范的形式说明在惩罚犯罪的同时要谨慎的适用刑罚，用刑一定要宽缓不可太过严重，不主张滥杀无辜和冤枉无辜无罪的人，禁止严峻残酷的刑罚来迫使普通大众去遵守，明德慎罚的思想基础就是教化和刑罚的结合。以德配天始于西周，德者高也，西周的法律制度旨在强调德教和慎行，将德的思想加在大众的心里，让普通大众在素质上和思想根源上教化。郭沫若先生分析德字是旨在强调教化内心，端正思想正如大学中说的那样，如果想要修炼自身就必须先要修炼端正自己的自身，自身如何端正就需要端正思想，保持身心一直才是“德”的目标。而“德”的思想说明了周朝的普通民众就是旨在用人的力量去救济思想的欠缺。而尚书.周书里面的康诰和梓材中都在阐明“德”的思想。2.2 礼治思想的产生 “礼治”是在西周那个时候的统治者将注重内心的教化和处以刑罚相结合的基础上形成的，而两者的这一结合就形成了早期礼治与惩罚的相结合的法治特色。西周以宗法制为基础，将血缘为纽带确定尊卑高低贵贱，而与王室越亲者就代表血缘关系越紧密、身份越久越高，越尊贵。西周时期实行宗法制，以宗法制为基础的前提下实行以“以嫡长子继承”为核心的制度体制，而在宗族里嫡长子的地位尊贵，嫡长子有很高的待遇，因其身份而尊贵。然而庶子的地位却是很卑微的，身份也不尊贵。 2.2.1亲亲、尊尊 礼的核心原则亲亲、尊尊。以父权我为核心的宗族里，家族的伦理与关系是非常重要的，强调亲亲父为首，每个人都必须爱自己的家人，不做出格的事情，家族里不允许的事情就禁止做，时刻做到尊老爱幼，夫妻之间和睦，兄长之间保持敬意，父子之间保持着父慈子孝的和睦关系，我们应该在家族当中承认保持并维护长父的地位和权威。然而在“尊尊”的社会关系中强调，要时刻尊重皇权，以君为核心的社会关系模式，要时刻保持君臣之间以君为首的地位观念，要尊重君主也就是周天子，在臣子要忠于周天子，尊尊君为首强调忠，维护以君全为核心的秩序。 2.2.2中国礼制“五礼” 在古代中国礼的制度一直持续，而礼也有其自身的内容，包括吉、凶、宾、礼、嘉五礼，吉礼就是祭祀时用的礼仪，西周时期很是注重祭祀，因此在礼当中吉礼是第一位；凶礼是丧葬时用的礼节，并不单纯一种方面的不幸，而是适合多种不幸的事情进行的礼节，在中国古代封建迷信思想十分的严重，因此吉礼和凶礼在礼节的排位中比较靠前，同时凶礼中有对哀痛和忧思的要求；宾礼是接人待物的礼节，就是待客之礼仪，因为西周鼎盛时期四面八方的小国会来进贡，周天子向各国的使节慰问时的礼仪，此礼节也很重要，相当于外交时的政策，要求礼貌的对前来进贡的使臣进行慰问；而在军事方面西周要求要重视“军礼”，无规矩不成方圆，为了强兵固国，需要在军队之间以军队的最高统帅为核心，忠于统帅，遵守军队的纪律和规范；嘉礼就是婚配时用的礼节，在宴饮和节庆活动方面的礼节仪式。 2.2.3礼”与“刑”相结合，即“出礼则入刑”在“用礼”的基础上要掌握“用刑”的方法，将两者结合，“礼”和“刑”在其相互适用上有着密不可分的联系，用“礼”和“刑”的统一来维护当时的政治和社会秩序以及调整当时的社会关系，两者相辅相成互为表里，这种先进的法律体制对当时稳定社会起到了重要的影响。“礼和刑”的结合表现为“礼”的主动积极和防患于未然，而“刑”的实质是在司法执行上的消极处罚与制裁，两者是同一个问题两个侧面，“礼”要求正面的主动地提出要求行为的规范，而“刑”就是惩治罪恶于已然的状态。“礼”和“刑”要求的也不同两者分别表现了当时社会的法治。西周时期以法律的规范形式要求或禁止人们的行为，重在教化。而“刑”则是针对那些违反“礼”的要求的人们进行惩罚，有言“出礼则入刑”。 2.3 儒家思想在古代社会的表现儒家思想的产生的重要时期就是在百家争鸣以后，同时儒家思想的产生也标志着中国古代的法律制度又进一步的趋向于人性化，在儒家思想出现后重视的德教和入刑紧密联系在一起。儒家思想的形成经历了一个很长的时期，始于百家争鸣，经过董仲舒将现实和理论相结合以及程朱理学和明清时期顾炎武的思想主张这一系列的发展，从无到有，从起步到完备这一路看来，儒家思想贯穿封建王朝始末，其作用至关重要，其影响深远经历了相当长的时期。 2.4 汉律儒家化的法律思想 汉代时期主要思想是儒家的思想，在法律上也着重强调了儒家的思想在法律重的地位，从汉代立法的制度上就可以清晰的看到儒家四想贯穿始终，一些制度也因其思想上坚持儒家思想而进一步的人性化，汉武帝以后再法律制定上考虑了各种较为人性化的制度，最为代表的就是废除肉刑，以下几点也可以说明汉律儒家化的法律思想： 2.4.1德主刑辅汉代，汉武帝以后主要以儒家思想为主，其中主张的“德主刑辅”。而在汉武帝时期统治者结合当时的国情，积极想要权力都集于他一人之下，因此为加强中央集权而巩固自己统治地位采纳了董仲舒发展的儒家思想观点上的主张，即“罢黜百家，独尊儒术”。而汉代在立法上承袭了秦制，但并不是完全的承袭，汉代的法律体制有其独特的特色，较之秦制也有很大的变化。儒家的思想是以“亲亲得相首匿”为思想代表，“亲亲得相首匿”的含义是指在近亲属三代的直系血亲以内以及夫妻之间，可以相互包庇隐匿罪犯，但是谋反和大逆的不允许隐匿，这一点也体现着古代法律的人性化特点。“父为子隐，子为父隐”和“亲亲得相首匿”是汉律中定罪量刑的重要原则，其孩子隐匿父母，妻子隐匿丈夫，都不实行连坐制。汉律中有“自告或自出”的制度其类似于自首，犯罪事实在没有被官府知道以前要自行检举自己的罪行，叫“先自告其罪”，汉律中规定自己首先告诉犯罪行为的可以再犯罪的范围内相应的免除其罪。“先请”制度的出现，贵族官员有罪先请，五服之内的有名籍的亲属有犯罪的情况可以享受“有罪先请的”特权。 2.4.2“惩”和“治”结合汉初，儒家和道家在政治和思想上的斗争相当的激烈，儒家的集权思想和大一统的思想与汉武帝时期的国情十分符合，因而为了统一思想实行了“罢黜百家独尊儒术”思想并以儒家的礼治思想得以钳制社会思想及行为。汉朝吸取秦覆灭的教训， 法律儒家化试论客观看待封建法制思想D(2013-5-14)看到法家思想的弊端，从而改变了思想观念，惩治犯罪不在于“惩”而在于“治”，因此单纯的处罚不能从根本上去根除犯罪的诟病，而重点要从思想上去强调人们的行为，从而起到指引的作用，以顺应统治者的要求。 2.5 法律人性化的价值 法律不强人所难，不会去残酷的要求人们不能做到的事情，伴随法律制度的进步和发展， 吴贵黎，我国刑法人性化之研究D，西南政法大学，2014引导人性向正确的方向发展，人性与法治是相互作用的，人性引出法律的同时又被法律服务。法治和人权其在关系上是有联系的，在关系上两者缺一不可，密不可分，而人权的基础就是法治。人性化是在解决规范与人们行为之间的冲突，人性的法治基石有其内在的含义，法律的本质的、自然的性质和精神的属性之间的平衡，尊重人权以及关爱他人，尊重人的基本理念让所有的活动都旨在发展人性的能力。首先，法制的人性化表现在法治是以人为基础，对象是现实真实的人。其次，法律的手段是法律应当通过人民主权实现人民统治的人性化思想，法治应基于对人性的尊重，通过人际交互的方法去和人民交流，为促进社会生活的进一步发展而努力，从中国古代看来从夏商西周到三国两晋南北朝，从唐宋到明清，治理国家的同时都没有离开法律的支撑。 法令的人性化的作用恰是表现在：法律的产生离不开人的参与，而人在制定法律的同时也会从人的角度出发，去趋于尊重民主、自由和人权，基于人需要进而产生了体系， 何士青，法与人:从对立到和谐N.中国监察官，2006而作为人的工具和治理社会的手段，需要以人的生活目的为基准，在现实生活中指引人们的活动与行为，人权是人性化的法律制度的明显的体现，伯尔曼曾经说过，生活地终极目标和意义的一部分就是法律，而法律同时也是现实生活中的工具，崇尚人权就是法律人性化的核心所在，法律人性化的价值在于法律是具有评价和预测的作用。2.6 法律第一性问题法律以人为逻辑起点，我不难发现在考虑和回答法律是否是第一性的问题上，我们不难看出在回答者个问题的同时一定要首先考虑人的因素，而人的因素加好就是这个问题的答案，法律是人为第一性的问题，没有人的存在就不会有后来法律的出现，法律人性化价值的体现就是在于人性是第一位的概念，而法律要服务于人，作为人管理和生活的工具和指南。以法律作为人生活的逻辑起点，有助于人们规范自己的将要做的行为，指引、教育、评价和预测我们的行为。所以有任何史籍的记载都应该从这些自然基础和历史进程中由人们的活动的出发而改变。 第三章 古代法律对特殊类人群的人性化规定 中国在古代立法上有诸多规定无不体现着对弱势群体的照顾和体恤，其在法律规定上对老幼、残疾、智障、妇女始终都有特殊的照顾和对待，给予其这些弱势群体的待遇也是和正常人有区别的，以下列举了几点能说明对特殊人群的不同待遇和照顾：3.1 矜恤老幼智障残疾矜恤老幼智障残疾。在古代法律规范中，国家在规定犯罪时对老幼、病残等罪犯在用刑上做了宽缓的规定，使其在用刑上不同于平常的普通的大众，例如：在法律中规定八十、九十以上的老人、七岁以下的孩童和残疾智障的人在发生犯罪后可以免除刑罚，此项规范一直在各个朝代都有体现。在回顾历史在看当今的时代，我国刑法刚刚被修改，在刑法修正案第八版来看，在其中就有关于对超过七十五岁以上的老人不适用死刑的规定，这一规定源于矜恤老幼的规定。3.2 优恤女性 优恤女性。古代中国是一个封建王朝统治的专治社会一向重男轻女，其实在重男轻女的同时也可以发现出另一个侧面就是女性在当时的社会是弱势群体，女性的承受能力也和男性的不同，因此虽然在古代中国没有充分做到男女平等，但是也没有完全的剥夺女性应该有的权利。在惩治犯罪和适用刑罚上女性就和男性的惩罚力度不一样，有一定程度上的是为了照顾和关爱女性的因素在里面。女性怀孕者可不用带刑具，而是等待分娩结束后才开始执行刑罚，当然有些轻微的犯罪，没有社会危害性或危害性不大的情况就可以免除刑罚，但要处以罚金，罚金的数额是男性的一半。当然在古代社会也会有部分会主张自己权利的女性，在主张权利的同时也必须注意到女性的优恤。3.3 存留养亲存留养亲。这项制度的设立其实是在体恤老年人，也就是说如果一家人当中只有一个主要成年劳动力犯罪了，可以考虑其这个家庭的具体情况，为了照顾家中有需要养老的人，可以采用折抵的方式来惩罚罪犯，而不实行逮捕或关押。北魏时期出现了“存留养亲”的制度，规定凡家中有需要赡养的老年人的且老年人的年龄达到了七十岁以上的，考虑是其唯一的养老人，可以将其情况如实上报给中央，由中央决定给予罪犯一定的笞刑后，中止抓捕的刑罚让罪犯留在家中赡养老年人。虽然只是暂时的，但是也体现了法律不断的进步，其在注重人权的道路上越来越深入。这项制度也一直为中国古代历代王朝所沿用至今。3.4 准五服以治罪 古代出现很多的类似于区分家族当中亲疏远近的制度，其中在西晋时期出现了“准五服以治罪”的制度，此项制度的规定又是中国法治史上又一大进步，中国古代注重礼教，规定五服是亲人死去由丧服的质量区分远近、亲疏、高低、贵贱。血缘不同导致丧服不同，其中“五服”由亲至远一次是斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。把五服制度规定在法律中，以此用来判断罪犯是否已构成犯罪及衡量罪行轻重的标准，这项规定适用于亲疏之间赡养和继承的民事权利义务关系，同时也适用在亲属之间互相侵权和伤害的情况，“准五服以治罪”体现着古代社会很强的关系系统和人际交互的关系。五服治罪的原则的本质在于相通的犯罪但处罚和刑罚适用却是不同的，这项制度适用的原则就是，亲属之间相互侵犯，分为两种情况一种是卑幼侵犯长者或长辈这种情形处罚和刑罚的适用要高于正常的人，而且最重要的是五服之内血缘越亲密的，在其惩罚犯罪方面适用的刑罚要重于其他，另一种情况就是凭借长辈侵犯卑幼的，处罚则轻于常人，且关系越亲密，处罚的刑罚则越轻，亲属之间相奸的刑罚，刑罚的适用和惩治犯罪处罚重于常人其遵循的特点“关系越近，处罚就越重”。亲属之间相互盗窃的，处罚则轻于常人，在财产上的犯罪转让时有犯罪的情况，关系越近，处罚越轻。3.5 秋冬行刑和秋审3.5.1 秋冬行刑秋冬行刑是对死刑方面适用的惩治犯罪的制度，因为其顺应“天人感应”的原则，死刑的适用死刑方面上也是有规定的，春天和夏天不允许执行死刑等级的刑罚，要顺应天气时令的变化，不得违反时令去处罚犯罪以适用死刑制度，而且适用的时候也是有要求的，如果一般的案件不是谋大逆或非立即处决不可的，在秋天双将以后和刚入冬以前，在这期间内执行死刑，其余任何时间不允许执行死刑。秋冬行刑这一制度对后世的法律制度中关于死刑执行反面有着很深远的影响为以后的“朝审”和“秋审”奠定了较强的基础。3.5.2 秋审秋审的传统非常深厚，其带有一定的中国的特色，是中国古代比较重要和影响较大的适用于死刑当中的“死刑缓刑”的复核制度，秋审是清朝时期比较重要的司法程序，秋审制度深刻的体现了儒家思想当中有关“明德慎行”的观点，另外也将以德为主，刑罚为辅的思想的到了充分的展现，在中国古代历史发展的进程中具有划时代的特殊意义，朝审制度就是秋审制度的前身，秋审就是在借鉴朝审的基础上创设的，清代一直沿袭明代的朝审制度，当然朝审是有渊源的，而我们在说朝审的同时不能忽略朝审的前身，即：录囚，审核被抓捕的罪犯时要看其所犯的罪行轻重，可以再询问明白后，根据各个不同的案件，针对他们的罪行来决定那些事因为罪行较轻可予释放的，而哪些适用刑罚的等级是偏重的，是否有冤屈需要平反，录囚是中国国代法制史发展过程中又一项重要的制度，其内涵中包含着儒家思想“慎行”的思想，录囚在汉代以后到明清以前一直是比较常用的一项法律制度，而到了清代以后秋审制度弥补了录囚制度的一些缺陷，丰富充实了录囚制度，因此清代时的秋审是录囚制度的完善与改良。清代的死刑案件可以根据罪行轻重和犯罪情节分为“立决”和“监侯”。所谓的立决就是指死刑立即执行的制度，监侯则是缓刑的在法律制度上的适用，等到秋天和冬天的时候再决定是否执行死刑，在法律制度上规定死刑制度，必须有刑部、都察院、大理寺组成“三法司” 死刑制度在中国面临的挑战及未来的命运_刑法论文N(2013-3-18)的最后审核判决，审判是由刑部负责的，而监察则是由都察院负责，复核有大理寺负责。处死刑的案件需要上报皇帝批准以外，三法司都要在刑部为核心的前提下分工合作，共同执法。3.5.3 保辜制度保辜制度，有的伤害不是马上显示出来的，在一定的期限内要求罪犯踊跃的帮助受害者，罪犯从轻处罚的前提是被害人没有出现更严重的后果的时候可以适用，可以从因果关系确定行为与结果间是否有必然联系，同时也可以使使罪犯通过努力减少受害人的伤害而减、免刑罚的适用。其实从保辜制度的规定中不难发现在惩治犯罪保护法益的同时也是人权思想的体香，是法律变得人性化，而不再是冷冰冰的一纸条文。在保辜制度中因为受害人挽回或及时的救助了自己的损害而让罪犯减轻其罪责，从而实现儒家思想的旨意。例如唐律。斗讼中有关保辜制度的规定，凡是采取保辜的人，徒手致人伤害的可以处十日的拘留，用物品打伤他人的，处二十日的拘留，凭借利刃或火烧伤害他人的被处罚三十日，导致人骨折的要被关押五十天，在限度内将人杀死了，当然还要依杀人论。这种有法律明文规定的辜限，是定罪处罚的依据，”辜限由法律规定，以辜限期内不同结果作为最后定罪量刑的依据。被害人若在辜限内死亡，则构成杀人罪； 在辜限外，或虽在辜限内，但系因其他疾病死亡的，只构成伤害罪。 保辜制度J,(2013-11-29) 如殴打他人的头部成伤，如果风从头疮而入，因风致死”，仍依杀人罪论处； 如不因头疮得风，别因它病而死”便属于它故”，只构成伤害罪。 苏伟俊 ，我国古代保辜法律制度研究J，广东广州 ：中山大学 ，2008 而且规定辜限的时间和伤害的程度是平行的，明清时期规定被害人保护体系比较唐律中的规定更为详细。明律中有有关保辜时间的规定，凡是被保辜的人，要求罪犯给其看病医治，但在保辜期限内，因罪犯的伤害导致其死亡的，定杀人罪论处；在保辜期限外， 赵义玉 ，王培宁浅说唐朝保辜制度D，曲阜，曲阜师范大学，2010即使是因罪犯的伤害所致但是伤情平复的，而且是清楚，认定充分不是因为其他情况致死的，如果是因为骨折伤情以上的，在保辜期限内治愈的可以依照原来的处罚规定减少两个等级。问刑条例中有法律条文规定，手足、他物、金刃及汤火的处罚拘留十日以内，如果是被害人是因为罪行伤害而致死的，对被告也要处以杀人罪，大明律中对唐代立法是的法律规定做出了进一步的更加细致的规定，第一个就是要求犯罪的人也就是加害人要对受害者进行赔偿和治疗。在规定的期限和时间内为加害人进行治疗，这点明确的体现了保辜制度的一种内在的属性，另一个就是对处以保辜的罪犯的优待也做了具体的规定，幅度也做了从宽处理的规定，隔着肢体以上的或者伤情程度比较大的，比较严重的，比较残酷，残忍手段的如果还能在保辜期限内进行治疗达到痊愈的可以将罪行按照原来的等级减两个等级。在保辜制度的最后一个问题就是对保辜的期间做了相当的延长，相比较唐代的一些针对保辜的期间作了一些改变。清律.刑律.斗讼中对保辜的条注说，保辜中的保就是从宽的意思，而辜的意思就是在于惩治罪犯，在保辜期间内没有将人伤害致死的应当交官设立限度来达到“保”的程度，而在治疗期间是由罪犯伤人的就是应该认定为保辜的犯罪，这样就明确了保辜的目的。区分对待不同的情况，设立一个保辜的期限，在保辜的期限内如果通过医治，伤害平复，当然可以减轻处罚，在保辜期限内出现医治无效、致残、致死，各依律科断而处罚其罪行。这就是保人之伤正所以保己治罪， 中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展_民法论文_法律论文N，(201,1-7-13)同时调动了罪犯给加害者给予积极治疗的行动，这样一来不仅仅是罪犯可以得到刑期上的减免，而且加害人可以通过治疗而达到康复。第四章 古代人性化法律对当代法律的影响 古往今来有人的社会就会不可避免的出现规范，而这些规范也是通过人的行为以法律或律例的形式出现的，从夏商西周到三国两晋，从隋唐到明清在到当今的社会，中间不能缺少的过程就是立法的过程，古代皇帝因为各种目的将规范以法律的形式表现在普通大众面前，用以规范指引、教育、评价和预测人们的行为规范，以法律规定的形式来告诉人们什么是权利和什么是义务，哪些行为应该做，而哪些行为时禁止做的，以及将罪犯的产生的罪责要承担法律的责任后果都详细的规定下来。当然法律不是从来就有的所有朝代的更迭都会有沿袭前朝所留下来的法律，取其精华，弃其糟粕。现代社会现行的法律中就有古代一些制度的影子，那些古代制度一直得以延续至今，有的直接运用，而有的则被转化为与现代化接轨的内容。4.1 当代中国刑法理念4.1.1 民主自由和人权 当代中国刑法的理念有着古代法律所影响过的影子，古代法律有人性化的一面从思想上尊崇儒家的思想观点，而现代国家现行的法律在人性化的程度上比过去古代的中国法律的规定还要更进步的多，现代社会当今主流的观点就是人权，人权的保障是主流的观点，并不指保障一般人权利，也不是保障个别某个人的权利更不是保障人民的权利，这里的保障就是指国家法律赋予犯罪分子和被告人的权利，保护他们平等的受到法律的保护的同时也平等的受到法律的制裁。民主与自由是人权核心，而在当今的中国在法律规定的时候首先要想到的就是人权如何的到保障，以及保障人权的具体的细则，人权保障与惩罚犯罪的价值追求相联系，它涉及刑法的技能问题和自身属性的问题，在本质上就是保障和惩治。4.1.2 刑法的属性谦抑性 如果提到刑法的属性，我们不得不去说说刑法的谦抑性，这种属性就是在限全和放权之间的一种属性，刑法在惩治犯罪的同时也应该注意到限制公权力的运用以及行使，刑法的谦抑性就是对罪犯的刑罚适用处罚的范围和强度都做了明确的加以限制，为了防止刑罚的滥用和刑罚的权利的扩张，谦抑性包含两个既相互区别又相互联系的两点就是犯罪行为的谦抑和刑罚适用的谦抑。在这里，我想重点讨论下刑罚的谦抑性。而刑罚的谦抑的理念和缓刑的思想紧密相联系的。当然在惩罚犯罪的同时也是有人权思想的介入的，我们不能单纯的一味的去惩罚犯罪而忽略人权的因素，这是违背刑法的谦抑性的目的性所在的。沈涛教授曾经说过刑罚的应该是重型结构和自由刑和死刑为中心，从重处罚的犯罪包括死刑和肉刑为中心的，而自由刑相对来说就是废除了肉刑，自由刑的出现代表着法律制度的进步和深入的发展，以自由刑为刑罚主体的结构，死刑也慢慢的退出了历史舞台，而以财产刑为主体的刑罚结构，都是刑罚上处罚较轻的刑种。这是值得赞扬的。刑罚的人本理念是从理性方面上推到出来的，而罪行法定中推到出来的是罪行法定原则的本来应该有的意思。我国的现行刑法中罪刑法定是最根本的法定原则，法无明文禁止不为罪，法无明文规定不处罚，这种制度在某种方面上体现着人性合理的因素所在。法律事先将创设的法律规定出来，让人们在内心当中对自己的行为有大概的评价，增强了国民的安全感，而不是害怕自己的行为没有的到法律的评价。4.1.3 犯罪的管辖属地主义我国家的法律一直强调的是犯罪的本质就是法益的侵犯，结合古代历代王朝惩罚犯罪就是因为其侵犯到了法律或法令所保护的对象，法律制度应该体现的人性化所在就应该是被国民所接受，所实现熟知的。犯罪的本质就是社会危害性，以防止社会危害为核心的法律体系是我们在现在社会创设法律的根本的目标，也是立法者的本意。我国刑法根据属地主义原则规定，凡是犯罪其行为或结果有任意一项发生在我国领域内就应该认定我是我国有管权的4.2 中国法治建设的进程和存在的问题我实行社会主义市场经济，在这种经济体制下我们的法治建设需要进一步的完善，虽然正在起步与形成之间，但是一定会走向完善。因此在这里列举了几点我国法制建设的几个阶段：第一：准备阶段。这个时间段是从1978年到1993年之间，宪法是一个国家的根本大法，我国的宪法就是1978年公布的，而宪法公布的标志就是我国的根本性法律的产生，在1978年宪法规定的当中有强调我们要加强社会主义法治的同时也要发展民主和人权。宪法也经过一段时间的准备和修改阶段，从总体来讲这就是法律进步的体现，法律的制定体现的人本的思想。在1988年的宪法修正案中在经济方面的规定看我们确立社会主义初级阶段基本路线，规定我国社会主义初级阶段的经济体制，形成公有制为主体，多种所有制并存。宪法的另一份阶段就是十一届三中全会前夕到1993年历时十五年的准备阶段；第二：起步阶段。这个时间是在1993年到2010年，中国社会主义法治建设的起步点就是宪法修正的公布，中国开始进入了真正意义上的的法治之下的建设，这一修正案将宪法的计划经济改为了社会主义市场经济，国家加大立法力度，完善宏观调控，从而开启了中国市场经济及其发展的法制建设。在十四届三中全会之上从党的政策有迈进了一步，在原有基础上深化和改革，明确建设社会主义市场经济体制。第三：完善阶段。到了这一阶段其实已经经过了很长的时间，但这是正常的速度，相同的在古代法制史的发展过程当中也是经历了相当长的一段时间。我们党和国家的社会发展目标来确定的，实际上职能说是一个计划中的过程，当然还要结合具体的实践情况所决定。第四：在法治建设和法治环境中本身也还存在着个别的问题需要进行完善。当然要从思想上抓起，废除轻视法律的根本观念，在现实的法律实践中，都希望与遵守道德的约束和来规范自己的生活和行为以及来调整人们之间交互的行为，不愿意通过法律的途径去解决在生活中出现的问题，当然法律在大多数人的心中是最其次的选择，在这种情况下法律根本没有从本质上去指导和约束人们的行为。在法治建设的过程中所体现的问题还有就是立法的不够完善，社会的发展相比法律的发展是较快的，而法律的发展远没有社会变化的那么迅速。因此在这种情况下法律难免会出现漏洞和不完善，让一些唯利是图的人找到法律的缝隙。当然法律的不完善也是由各种方面决定的，已经制定的法律是需要完善的，如果法律规定的适用的条件有所限制或是不明确的话，会导致人们内心对法律的不确定性的增加，以至于不利于社会的管理。在已经制定的法律中，个别法条也是不够明确的，此意含糊不清，而没有相对应的法律责任以及法律条文之间规定的也有冲突的地方更有甚者在法条之间会出现模糊冲突不协调的地带。而在执法上，有些个别的时候或个别的案件上没有做到“有法必依、执法必严、违法必究”的现象，如果一个国家只是在法律上规定了条文，而没有切实的去执行法律会在普通民众的心里难免对政府的公信力产生了怀疑，以致影响法律的尊严。当然在执法人员的任用上要选择那些具有法律素质的司法人员和行政执法人员。这种现象在现实社会中也是十分常见的，有执法和司法的人员素质不够，以至于导致案件积压的现象时有发生。第五：法制的进展与社会的发展不相适应，个别情况表现在法律的发展不能跟上社会时代的变化，以至于我们的法律出现空白和落后。我们的律师队伍在规模上看是比较薄弱的，最重要的是就是不被尊重和重视，这是我们作为司法人的无奈。其实法治建设的推进式需要我们这些具备法律素质的人员的。为了完备法律同时要具备良好的法律人的素质，充实律师队伍，提高法律人员的素质。4.3 法律和道德的作用的不同 1.社会上层建筑包括法律和道德，法律和道德都旨在指导和限制人们行为的主要方式，而道德和法律在本质上是有区别的。法律强调外在的表现力和强制力以及权威性，而道德注重教化人的内心，从内心上去改良，去规范人们之间的行为。法律是统治阶级统治被统治阶级的工具，法律的规定就是体现了国家对其成员的要求。加强用法律制度去实行保护社会安定的依据。 2.从维护社会的秩序、和保障社会的稳定来说，法律发挥着不可或缺的作用，有其是社会大变革时期，许多以往的系统不能满足社会发展的需求。与此同时更为紧急的是国家需要建立新的法律法规和规范制度。从1997年以来我们以适应社会经济的发展为目的，特别重视运用法律来规范人际交互的行为。之所以这样就是因为一个国家的经济的顺利发展需要一个完善的法律的过程和完备的体制。当然道德和法律同属于一个体系的重要组成部分，然而法律和道德之间确实有着很大的区别和不同的。道德强调内在而不注重外在并不是强制性的约束人民的行为。道德重在教化和引导力，通过教化和引导来提升人民自己的感悟，以致达到最佳状态。道德强调善良要存在人的本心。 3.根据上文所述的道德是具有一定的说服力的和劝说力的，同时强调在人们感悟的同时在自己的激励自己的行为和道德情感，增加荣辱观和高素质的观念的形成，以致在人民的心里底端有推动道德的动力，这种动力源于培养和形成自身的行为。而劝导力就是通过社会的广泛认同形成舆论的前提下来培养自身所处的道德环境，增加自己的责任感或承受事物变迁的能力，让大众充分认识到道德的力量和自己应尽的义务。4.4 正确对待中国古代的“德治”思想 1.在古代中国两种最常见的治理方式就是法治和德治，法，德是两种不同的治理手段， 丁亚琪，试析法与道德关系的现代价值D， 法制与社会 2012年23期两者相辅相成，缺一不可。治理国家只有将两者相结合才能在新的问题出现时有能够应对的能力，道德的治理和法律的治理相结合的方法有助于对调整社会关系，保证社会的正常发展秩序里发挥了不可替代的作用。中国古代运用道德的思想来治理国家和社会的稳定是有一定积极的意义的，在古代儒家思想和伦理观念当中一项最重要的内容就是道德治理也就是所谓的“德治”。儒家思想的创始人孔子其观点是法律和惩罚犯罪不足以在根源上起到中央集权维护统治的作用，因为孔子看到了人们的道德面貌和思想上的素质必在法律上实行惩罚相比，道德更能起到维护社会的目的，不去注重道德的教诲而是一味的惩罚犯罪，这是不科学也是不合理的。要想从根源上维护社会的秩序就应该在行为的根源处去杜绝和改善，一味的强调惩罚犯罪，不能起到人们的感悟之心，当然也就更不可能从根源上去维护社会和保障社会的稳定性。在罪犯的内心不肯能让他们自己去在内心当中主动形成“善恶标准”和“是非观念”，在内心当中不能对犯罪进行预防，取而代之的就是想方设法的逃避犯罪，更有甚者还找了法律的空子，从此在犯罪的道路上渐行渐远。我国古代从汉朝汉武帝以后因为实行了“罢黜百家独尊儒术”的思想，因此在思想上做了很大的统一，然而儒家的法律思想就是注重“以德治理、以德服人”的观点，因此这些观点在一定程度上迎合了当时社会的客观环境，起到了中央集权的效果。 2.儒家思想在某种程度上其实就是“专治社会”的体现，但是这种误认为是人治的思想和法治的思想是相互冲突的或者说是从根本上就是违背的，普通大众这种队儒家理念的曲解是不正确的，也是不可取的，因为这种观点根本不符合儒家思想的最基本的观点。中国法制史上的“以德治理”的含义是带有鲜明的阶级属性，这样立法目的是由密切联系的，当时的社会是为了让统治者更好实行中央集权和维护安定而为统治阶级服务的，其本质是统治阶级的工具。在古代儒家的思想当中也是带有历史局限性的，为了封建王朝的统治，没有限度的强调道德给社会带来的巨大影响，这是十分过分的现象，从而导致“以德治理国家”的后期有往“更加专治”的方向发展。这种由“德治”渐变为“人治”的现象，古代法学家曾经就有提出过类似的观点。但是都因为没有掌握好是非的限度而走向极端，例如在德治思想发展到后期出现了思想观点不加分析的来驳斥这种观念，根本没有从本质上出发，已选择更好的观点来抨击。在这我们更应该清楚认识到，我们对待古代儒家的“以德治理”观点应该“取其精华弃其糟粕”，正确处理和对待这种观点的方方面面，吸收合理科学的方向废除不适合现代社会的极端内容。3.“德治”思想在古代中国法治进程中的主要表现内容有多种，包括政治和伦理的思想，其中对官吏的任命和选用上就有品质上的要求，规定所有的行政人员一定要具备一定的道德素质，简单来说就是要求行政人员是内心善良，有是非正义的人。一个有道德的人就应该作为在家里要服从父母的命令和孝敬父母的同时还要将自己的行为推广给大众，让身边的人都能被影响到，应该做到尊敬我的长辈，也同样的要尊敬他人的长辈，而像爱护自己的晚辈的同时，爱护他人的晚辈。有素质的人一定要忠诚于自己的国家，将国家利益放在第一位，在忠于国家的同时也应该帮助和关心他人。 4.对统治者的要求就是以身作则，通过自己榜样的力量来影响自己的臣民，管理国家大事就要处事公正，因为只有统治者自己做到了公正了，没人不敢不公正了。因为只有当管理者自身端正并作出表率时，在没有命令的情况下被管理者也会自发的跟着行动起来；但是相反而看的话如果管理者自身不端正自己的行为的话，而一味单纯的要求自己所管理的臣民去要求其端正自己的行为时，即使多次的强调也不会起到很好的效果更不会在统治者的带领下去遵守。 5.在实际生活中，在政治领域最快最有效的手段就是运用道德的方法去激励生活，结合道德的教化，让客观的社会环境在大的方面上有所改观。用道德的手段去规范和调节人们之间的交互行为，以及人的日常行为规范。最重要的就是统治者的要规范自己的行为，因为君主的德行就像清风一般，而百姓的德行就像是草，草会随着风向的改变而决定方向。以此用来强调道德在社会现实中感化和激励的意义，当然在感化和激励的同时要注意道德教育和感动的内涵和方法，运用方法来以达到更好的效果。4.5 确立新型的社会主义德治观 罗国杰，确立新型的社会主义“德治”观-党政干部参考N，2001年第05期 1.在建设社会主义法制建设的过程中一定要有持之以恒的态度，坚持不松懈的努力，在实行依法治国的同时加强社会主义法制的建设，是我们最终的目标，而在建设有中国特点的社会主义中要以发展社会主义为核心，坚持以德治国，用德治理的方法，来强化新型的德治观念，坚持不懈的是我们确立指导的根本。为了顺利进行正确处理和对待在进步中出现的难题，我们就要提前要好必要的准备。这就需要我们建立健全法制体系和法律措施，做到罪行相适应。遇见犯罪分子就一网打尽绝对不留给罪犯任何可乘之机，对犯罪分子的有力的打击是我们实现社会安定的重要手段之一，我们必须否定以前的观点，要从新出发，在肯定德治的基础上注意德治的重要内容以及重要作用，进而确立正确的新型的德治观念。 2.弘扬和继承古代“以德治理”的观念的精华，是我们确立新型社会“德治”的特点所在，坚持“取其精华弃其糟粕”的基础上，在时刻为人民服务的基础上重视道德，注重思想的教化，以大局为重，为集体利益着想。本文重点讨论在德治的基本内涵上要求统治者要做好带头示范作用，把“德治”和“法治”看做拥有同等价值的手段。新型的德治观在社会主义建设中区别更