HR需面对的辞职与离职问题.doc

法律篇一、当员工将要离职时,HR该注意些什么?凡是用人单位与劳动者之间劳动关系的解除，需要其中一方有明确的意思表示。实践中比较多见的如，员工提交给公司的辞职报告、公司给员工的劳动合同解除通知书等。但是，如果出现下面的问题。HR该如何处理？1.员工不辞而别时HR需注意：不辞而别不等于自动离职【案例】周某于2008年5月应聘进入某咨询公司工作，双方签订了两年期的劳动合同，约定周某担任行政助理，月工资3000余元。2009年3月，周某因为工作与领导发生了激烈争执，扬言“我不干了”，并一气之下回了家，之后连续几日都没有到公司上班。公司人事部尝试与其联系，但周某的手机一直处于关机状态。公司遂作出决定，按周某“自动离职”处理，并为其办理了退工手续。一周后，周某回到公司上班，公司表示，其已自动离职，公司不可能再接纳他回来工作。周某认为，自己并没有自动离职，公司这样做是单方解除劳动关系，要求恢复履行劳动合同，遭到拒绝后，周某向劳动仲裁部门提请仲裁，要求公司支付经济补偿3000 余元。仲裁委审理认为：用人单位与劳动者解除劳动关系，应当有合法、充分的理由。现公司办理了与周某解除劳动关系的有关手续，其对劳动关系解除的原因负有举证责任。因公司未能就其主张提供相应证据，故应当承担举证不能的法律后果。用人单位与劳动者之间劳动关系的解除，需要其中一方有明确的意思表示。实践中比较多见的如，员工提交给公司的辞职报告、公司给员工的劳动合同解除通知书等。如果员工仅仅是不辞而别，那么双方的劳动关系实际上处于不确定状态，并不能想当然地认为双方的劳动关系已经自然解除或终止，而应该积极地先与员工取得联系，获知其不辞而别的原因，再根据公司规章制度作相应的处理。如果员工系无故旷工，且公司的规章制度中对无故旷工达到一定的天数即明确规定为严重违纪，该规章制度也已告知员工并由其签字确认的，则公司可依据规章制度，书面通知与其解除劳动关系，并通过快递等方式送达员工所确认的送达地址。如果公司实在无法与不辞而别的员工取得联系，建议公司通过快递等方式，将书面通知送达员工所确认的送达地址。若员工逾期不归又不办理请假手续的，则可根据公司规章制度，视作旷工处理。这里有两个问题需要注意：（1）若公司的书面通知无法送达员工如何处理？公司在员工入职时填写的员工入职登记表中明确其送达地址，并要求员工在该地址变更后应在规定的期限内以书面方式告知公司。劳动者在明确送达地址的情况下，因劳动者的原因导致相关文本无法送达的，则由劳动者承担相应责任。（2）用人单位在以快递等方式将相关书面文本送达员工时，应在快递单等有效送达凭证上详细填写送达文本的名称及大概内容，并保留好有效送达凭证，以备劳动争议仲裁案件发生后举证之用。相关问题：与职工联系不上的情况下登报解除劳动合同视为送达【案例】刘某于1999年到苍山县某公司工作，2009年7月因公司停产放假。2010年6月，公司生产恢复正常，公司通知他回来上班，但是他的电话打不通，住址更迁，无法与他取得联系。该公司于2010年10月9日在报上刊登了一则通告，限其在10日内回公司报到，逾期不归将提前解除劳动合同。2010年12月，刘某才得知公司已与其解除劳动合同。刘某不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求与公司恢复劳动关系。庭审中，刘某承认自己到南方做生意而举家搬迁，变换了电话，但他是因为没有看到通告才逾期不归的。仲裁委经审理认为，根据劳动部关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的问题的复函规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。”参照以上规定，仲裁委驳回了刘某的请求。2.离职与辞职，手续处理需注意HR需注意：辞职还是离职 一字之差引发诉讼纠纷申请辞职却被当成自动离职处理【案例】广东省梅州市中级人民法院终审宣判了这起劳动合同纠纷案。判决被告广东兴宁梅州市卫生职业技术学校（以下简称梅卫职校）在三个月内为原告小红办理辞职手续，驳回小红的其他诉讼请求。2005年8月，小红被梅卫职校引进任教，属正式在编在岗的专职教师，双方没有签订书面合同，只是口头约定月工资1300元。2007年8月27日，想到珠三角发展的小红向梅卫职校提交书面辞职报告。同年9月7日，梅卫职校向小红发放辞职申请表要求其填写，小红填写好后即交给梅卫职校，并收拾行囊离开学校。该校发给小红的工资至2007年9月止。同年12月4日，学校在小红出具保证书后为其办理了注销护士证登记手续。小红以为一切手续都已经办妥，就只差学校的正式通知了。然而，2008年4月，她接到了学校的来电，学校要求她必须在4月30日前回校上班，逾期将按自动离职处理；如需辞职须返还学校多发的9815元工资。4月30日，学校再次以邮寄方式向小红发出通知，小红收到该通知，未按要求回校。梅卫职校于同年5月26日向其上级主管部门请示对小红按自动离职处理的意见。6月12日，主管部门作出同意作自动离职处理的批复。2008年7月1日，小红收到学校转送的上述批复后，即向有关单位上访，该单位建议其向当地人事部门申请人事争议仲裁。8月18日，小红向兴宁市人事局人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁。同年11月30日，仲裁委员会作出维持梅卫职校的主管部门对申请人作出自动离职的决定；驳回申请人的其他请求。小红遂向法院提起诉讼，请求撤销兴宁市人事局的裁决，依法责令相关主管部门撤销对自己作出按自动离职处理的文件以及责令兴宁梅卫职校给其办理辞职及一切相关手续，结清相关工资、奖金、福利等并责令被告共同赔偿相关损失。法院经过开庭审理后作出判决。小红不服一审判决，提起上诉。 二审法院审理后认为，从相关事实可看出，小红已按规定履行了其单方提出辞职申请的相关程序性义务。根据相关规定，梅卫职校应当在2007年11月27日前为小红办理辞职手续。而梅卫职校一直未在小红填写的“辞职申请表”内作出相应的批注，亦未对小红的辞职申请及其离开工作岗位作出任何的答复。小红的辞职申请情形符合补办辞职手续的情况，梅卫职校有义务为其办理辞职手续。梅卫职校在小红提交辞职申请书并离开学校长达七个多月后才书面通知其回校上班，并提出如需辞职需退还学校多发的工资约9815元作为条件，限期办理手续，逾期则按自动离职处理。梅卫职校的行为不符合上述辞职暂行规定的精神，故梅卫职校对小红作出按自动离职处理不当。小红要求梅卫职校为其办理辞职手续，依据充分应予支持。小红对撤销相关主管部门的决定及奖金、福利等问题由于涉及内部行政管理与单位自主管理权的范畴，法院不予处理，遂作出上述终审判决。连线法官：自动离职将不续计工龄 本案中，原告申请辞职，被告却按自动离职处理。辞职和离职仅一字之差，那么在法律上到底有何差异呢？对此，梅州中院民一庭赖庭长说，申请辞职与自动离职对于劳动者个人权益而言是有影响的。申请辞职是劳动者依法按程序从原单位辞职，国家法律法规对申请辞职的劳动者权益予以保护。而自动离职是劳动者违反劳动合同法的行为，国家法律对这种行为在一定程度上具有惩罚性，它体现在对自动离职的劳动者，如果日后被其他单位录用，工龄从重新录用之日起计算，他在原单位的工龄就不再计算了。而工龄的长短可能又会影响到劳动者在新单位的工资、福利、社保、医保等方面的待遇。所以当劳动者决定辞职时，最好的做法是首先直接跟主管提交辞呈，诚实地说明辞职的原因，然后与主管商量，如何将工作合理移交，辞职过程中双方都应尽量做到合情合理合法。二、离职员工的工作交接与竞业禁止1.员工工作交接时用人单位的风险规避措施1） 与离职员工定好工作交接时间；2）单位出具工作交接完毕证明通知；3）赔偿、补偿等经济措施的实施。法律风险提示：工作交接是劳动者在解除或者终止劳 动合同后必须履行的一项法定义务，该义务属于后合同义务。劳动合同法第50条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内位劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据此规定，未办理工作交接，用人 单位有权拒绝支付经济补偿金，因而及时办理工作交接对劳动者来说不仅是义务，而且是其保全自身的权利的必要措施。2.查清合同项目，避免担责HR需注意：离职人员私签合同 公司也担责【案例】家装工程尚未完，装修队擅自撤离，房主万某要求装修公司退还工程款，公司却称合同是与已离职的项目经理张某签订的，非公司行为。 成都市中级人民法院二审调解了这起纠纷案。主审法官认为：“虽然张某早已离职，但公司在保管公章、收回空白合同等管理上存在过失。”该公司仍需承担违约责任。双方达成调解协议，装修公司当场一次性支付给业主万某8000元补偿款。3，奖惩制度相结合HR可参考：专家支招防范员工离职风险用人单位应在规章制度中明确规定“劳动者拒不配合用人单位进行工作交接的，属于严重违反规章制度的行为”。劳动合同法第三十九条明确规定了如果劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。企业如何防范员工离职带来的风险？首先，用人单位应制定有效的规章制度。在实践中，涉及劳动争议的案件，用人单位败诉的主要原因之一是因为规章制度制定的程序有问题。劳动合同法规定，用人单位的规章制度只有在满足实体合法和程序合法的情况下才有效。用人单位的规章制度制定的程序包括下面两个方面：规章制度首先交职工代表大会或者全体职工讨论，由职工代表大会或全体职工提出方案或意见；用人单位的规章制度应该告知劳动者。许多用人单位并未意识到第二点的重要性。在员工入职之时也只是将规章制度发给员工，有的企业甚至只是 大概给员工讲解下就完了。岂不知这样在发生劳动争议的时候，用人单位很难提供证据证明已经将规章制度的具体内容告知了员工。 用人单位可以用作公示或告知的方法有很多。比如：签收，就是在员工入职之时可以让员工签署规章制度签署单；考试，在平时的工作评估时对此部分进行考 核；层层培训，在对员工进行培训的同时加入规章制度的培训；传阅以及发放等。但用人单位无论采取何种方式，都应该保存好相关证据，比如：签收单、会议纪 要、培训登记、讨论情况等。 其次，在规章制度中建立健全的员工离职手续办理体系。虽然劳动合同法中规定了劳动者应该按照双方的约定办理工作交接，但这仅仅是一个原则性的规定。用人单位想要用规章制度来规范劳动者的离职手续，应该在劳动合同中写明“员工离职时应该严格按照公司的规章制度办理离职手续”，并在规章制度中对此进行具体、详细的规定。用人单位最好在劳动关系存续期间进行工作的交接，一般为劳动者提出辞职之后的30日内或者在劳动合同到期之前30日内。工作的交接应该在此时间之内尽量完 成，否则容易造成事实劳动关系。实践中，用人单位为防止员工不办理工作交接常常这样规定：员工离职之时的工资以及经济补偿金应在工作交接完毕之后领取。 对于经济补偿金的支付，法律的规定是“办理工作交接之时”，意思是可以在办理完毕之后支付也可以在办理过程中支付。但是工资部分，是要求在劳动合同解除或 终止之时支付。在实践中，一般都是在这个月领取上个月的工资，有些用人单位认为只要是在规定的薪资发放日支付就不算是拖欠工资，其实不然。工资支付暂行 规定第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。如果用人单位一直未支付，那么很容易变 成拖延工资。这对用人单位是存在法律风险的，劳动合同法规定了如果拖欠工资可能会产生50100的赔偿金。 因此，用人单位应当在规章制度中对于离职工资的交接进行单独的规定，而不能够按照实践中经常采取的工资发放日期。在规章制度中，用人单位也可以规定如果员 工违反服务期的规定，公司可以不计发工资以折抵违约金，这样可以避免进一步的损失。劳动合同法中规定了用人单位应该在劳动合同解除或终止之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移。因此，用人单位应该在规章制度中明确员工 离职之时档案关系的转移时间以及具体办理程序。最后，工作交接以及奖惩制度的结合。 如果劳动者不配合用人单位的工作交接，给单位的工作带来了损失或者有的劳动者直接就“消失”了，也不领取当初离职之时应该领取的补偿金，此时用人单位应该 如何保障自己的权益呢？ 用人单位应在规章制度中明确规定“劳动者拒不配合用人单位进行工作交接的，属于严重违反规章制度的行为”。劳动合同法第三十九条明确规定了如果劳动者 严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。这样劳动者一旦出现拒不配合的情形，用人单位就可以以此为由解除劳动合同。这样 会对劳动者产生两个方面的影响：对于原本有经济补偿金的劳动者，会丧失经济补偿金；对于自动辞职的劳动者，劳动关系终止的原因会由辞职转变为因严重违 纪而被公司解除劳动合同，这对其以后的再就业会产生一定的影响。 用人单位还可以在规章制度中明确法律的规定“因劳动者不按照约定办理工作交接，给企业造成损失的，劳动者应承担相应的赔偿责任”。 但用人单位不可以因为员工不来上班了或者提交辞职手续了就不办理离职手续。劳动合同法中明确规定了员工离职应该办理手续。即使员工在提交了辞职手续之 后或者在没有任何通知的情况之下直接就不来上班了，用人单位也应该按照本单位规章制度的规定给其办理离职手续，并将书面形式送达给劳动者。难以寻找本人无 法直接送达之时，可以交其同住成年亲属签收。直接送达有困难时可以邮寄送达。如果被送达职工下落不明的，也可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自 发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。但是用人单位能够直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达的，视为无效。 用人单位如果在员工离职之时与员工签订竞业禁止协议后员工下落不明的，公司可以采取提存的方式。债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的，债权人不 在债务履行地又不能到履行地受领的，债权人不清、地址不详的或失踪、死亡（消灭）且继承人不清的或无行为能力且法定代理人不清的，债务人都可以进行提存公 证。用人单位在无法将补偿金支付给员工的情况下符合提存的条件。因此，可以选择提存公证的方式将补偿金一次性提存或者按月提存（一次性提存应该更合算一 些）。 此外，用人单位可以采取在协议中明确员工的住址以及联系方式，公司可以按照协议上的地址将补偿金邮寄给员工，或者在协议中明确员工的账户，并且约定在协议 期满之前不可以注销账户。4，资深员工辞职要签竞业禁止保证书吗？HR需注意：普通业务员不属竞业限制 所签合同无效劳动合同法第23条、24条规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞 业限制条款，并约定相应的赔偿责任。 按照上述规定，签订保护商业秘密合同或竞业禁止合同的劳动者如果违反约定，须按约定向用人单，支付违约金。但前提是双方所签商业秘密合同或竞业禁止合同合法有效。5，竞业限制补偿金发放原则HR可参考：竞业限制的九大常见问题 用人单位可以与劳动者约定在劳动者在职期间发放竞业限制经济补偿金，即在发放工资的同时发放竞业限制补偿金，只是需要竞业限制补偿金与工资明确区分开来。问题一：是否可以与任何员工都签订竞业限制协议？竞业限制是指劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有 竞争关系的同类产品或经营同类业务。在竞业限制期间，用人单位需按月向劳动者支付经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，则应当按照约定向用人单位支付违约金。根据 劳动合同法第二十四条第一款之规定，竞业限制适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务的人员。这就将竞业限制的主体限定在知悉 用人单位商业秘密的人员范围内。主要是因为竞业限制制度产生的缘由就是为了限制劳动者的择业权来保护用人单位的商业秘密，若不分掌握商业秘密或不掌握商业 秘密，要求劳动者一概适用竞业限制制度，则有悖于该项制度最初设立之目的。因此，并非任何员工都需签订竞业限制协议，仅仅是那些掌握了单位商业秘密的员工才可能成为竞业限制的主体。而用人单位则要承担证明该员工掌握了本单位 商业秘密的责任。实践中，用人单位往往针对以下几类人员签订竞业限制协议： 1、高层管理者； 2、技术研发人员； 3、高级营销人员； 4、重要管理岗位的人员，如财务管理人员、法务管理人员。问题二：常说的保密费和竞业限制补偿金是同一个概念吗？保密费和竞业限制补偿金并非一个概念。保密费是用人单位对承担保守商业秘密义务的劳动者给予的相应津贴，而竞业限制补偿金是用人单位对劳动者不去竞争性单位任职或自营竞争性企业而给予的补 偿。保密义务是劳动者的法定义务，因此保密费可发可不发；竞业限制义务是约定义务，是对劳动者离职后一定时间内择业权的限制，因此，竞业补偿金必须按约定 发放。问题三：用人单位可否在每月工资中发放竞业限制补偿金？关于用人单位可否在每月工资中提前发放竞业经济补偿金，法律并没有禁止性规定，这就造成了在司法实践中产生了不同观点。有观点认为，只要双方明确约定每月支付给劳动者的劳动报酬外，每个月还支付一定数额的竞业限制补偿金，应该视为用人单位支付了经济补偿金。也有观点认为，竞业限制协议是附延缓生效条件的合同，以劳动者离职为生效标志，若在劳动合同履行期间，则竞业限制协议仍未生效，用人单位提前支付经济 补偿金没有合同基础。笔者更倾向于第一种观点，用人单位可以与劳动者约定在劳动者在职期间发放竞业限制经济补偿金，即在发放工资的同时发放竞业限制补偿金，只是需要竞业限 制补偿金与工资明确区分开来。问题四：竞业限制经济补偿金是否有最低标准？用人单位与劳动者在签订竞业限制协议时，往往需要涉及约定的经济补偿金的数额标准问题。劳动合同法在草案中曾规定，竞业限制经济补偿金不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，但劳动合同法并没有采纳草案的这条规定，而是赋予当 事人自主协商确定的自由。对于竞业补偿金的最低数额标准，我国目前国家层面还没有相关法律规定，不过各地都有地方关于此标准的规定。问题五：竞业限制违约金是否有最高限额？劳动合同法仅就违反服务期的违约金有最高限额限定，规定不得超过用人单位提供的培训费用，对于竞业限制违约金数额则没有做任何限定。实践中一般处 理原则是，劳动者与用人单位有约定的从约定。但是，在具体司法实践中，如果用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金数额明显过高，例如明显高于劳动者的年收入，劳动者请求降低违约金数额的，基于公 平和衡平的法律原则，劳动争议仲裁委员会和法院会依据自由裁量权对违约金的数额作相应的调整，使之更加公平、合理。问题六：竞业限制期限超过两年是否有效？劳动合同法实施之前，国家科委 关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见、劳动部 关于企业职工流动若干问题的通知以及一些地方规定的竞业限制期限都是3年。但由于现在科技发展迅猛，知识、技术更新换代越来越快，一般商业秘密经过两 年基本上已丧失了秘密性，因此 劳动合同法规定竞业限制的期限最长为2年。如果劳动者与用人单位是在 劳动合同法实施之前约定的竞业限制期限超过2年，那么在 劳动合同法施行后这种约定是否仍然有效，在实践中也产生了争议，一种观点认为，竞业限制期超过2年的约定与明显违反 劳动合同法的强制性规定，因此这种约定在 劳动合同法施行后变成无效条款。而另外一种观点则认为，虽然 劳动合同法规定竞业限制期限最长不得超过2年，但由于双方约定竞业限制期时 劳动合同法并未施行，因此，根据法不溯及既往的原则，原来的约定仍然有效，双方需按原约定执行。问题七：用人单位能否单方面解除竞业限制协议？竞业限制对于劳动者来说是一种义务，而对于用人单位来说则是一种权利，也就是说签订了竞业限制协议后，用人单位有权对劳动者进行竞业限制，但是这种权 利是可以放弃的，也就是说用人单位可以不再要求劳动者承担竞业限制义务。问题八：未约定支付竞业补偿金，竞业限制协议是否有效？对于这个问题，国家层面并没有明确的规定，各地的规定也大相径庭。上海对此规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准有约定的从约 定，没有约定的劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金，而并没有直接否定竞业限制协议的效力。问题九：不支付补偿，劳动者可否不履行竞业限制义务？关于用人单位不支付竞业补偿金，劳动者可否不履行竞业限制义务，在实践中颇有争议。因为国家层面的劳动法律法规对这个问题没有明确的规定，地方立法出 现不一致的现象，甚至出现完全相反的规定。三、注意离职补偿金及其他纠纷问题1.六种员工离职，单位必须进行赔偿 一、当用人单位以暴力、威胁等手段强迫员工劳动，或是强迫员工辞职的；二、在劳动合同未到期时，单位提出与员工协商解除劳动合同，员工接受后单位应支付经济补偿；三、被用人单位依法裁掉的员工，应该得到经济补偿；四、固定期限劳动合同期满时，用人单位不再续签的，应该给员工经济补偿；五、员工患病后不能从事原工作，经过培训或调整岗位仍不能胜任被辞退的，单位需支付经济补偿六、特殊情形下劳动合同强行终止，如用人单位破产、违法经营导致合同终止的，也需向员工支付经济补偿金。单位拒付可向仲裁部门申诉 按照规定，在员工交接完工作后，单位应该立即发放经济补偿金。如果遇到企业把员工辞退后却不给发放经济补偿金的情况，劳动者可向辖区 劳动仲裁部门投诉。经执法部门的裁定后，用人单位不但要全额向员工发放经济补偿金，还须按该经济补偿金总数额的50%，支付额外经济补偿金。2.离职补偿金如何计算? 劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，以每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一 年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，以每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经 济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均 工资。 实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。劳动合同法实施条例第二十七条对此进行了明确， “劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”HR需注意：这种情况下，赔偿金以工资总额为单位计算。3.员工离职后，能否收回发放福利？如果劳动者与企业签订的合同中无“福利返还”相关规定，则劳动者无需返还福利款项；如果企业依据与劳动者签订合同中“应遵守企业的各项规章制度”这一条 款要求劳动者返还福利，那么首先企业规章制度应向员工公示，其次企业应拿出证据证明已通知劳动者这一规定。4.已经离职的员工无权享有年终奖？HR需注意：年终奖发放，不给离职员工，违法 基于年终奖的含义，对于已经离职的劳动者，企业不支付年终奖是违法侵权的，因为劳动者在过去一年均付出了劳动与贡献，除非其工作绩效不达标：“离职者不予发放年终奖”明显是违法的。由于大部分人的年终奖都没有在合同中写明，所以发与不发年终奖完全看老板的心情。有少数人在入职或年头时得到了老板的口头答应，但年尾能不能兑现还是 一个扑朔迷离的事情。对于这些种种的不确定性，今年有人呼吁，为保障员工的利益，年终奖应写进劳动合同。现实中，劳动者是否敢提出这个要求，企业是否愿意作出书面承诺，也是一个博弈的过程。大部分企业不敢书面承诺，主要担心将来出现意外情况无 法兑现年终奖的时候就构成违法侵权。也有个别企业希望以年终奖来诱惑吸引劳动者，并以此为由每月支付比较低的工资给劳动者，年底时便找借口不予支付年终奖或者干脆就不承认之前的口头承 诺，以达到赚取廉价劳动力的目的。企业与员工之间要不要书面承诺？企业可以进行附条件的书面承诺，如规定企业的年度经营目标达到多少的情况下，企业将提取多少利润作为年终 奖的总金额；每个部门的年度绩效达到多少的情况下，将可以按一定比例获取其部门的年终奖总金额；达标部门的员工其年度绩效达到多少的情况下且没有违纪违规 行为的，将可以按一定比例获取年终奖。这个思路既保证了股东与企业的盈利目标，又能让员工看到了希望，只要共同努力，年终奖就必将兑现，那员工心里就更有 底了。年终奖写进合同，小心三大陷阱一般来说，经营管理比较规范且每年都发放年终奖的企业，其内部制度通常会明确年终奖的发放问题。同时，其劳动合同中也通常有这样的条款：“乙方的绩效 奖、年终奖等奖金按公司内部制度执行。”但在劳动合同中写明年终奖，还有三大陷阱需要注意：陷阱一：必须做满一个自然年度的员工才享有年终奖分析：钟永棣认为，年终奖顾名思义就是对劳动者过去一整年的工作贡献的肯定与回报，所以企业设定“做满一个自然年度”这个条件是成立的。陷阱二：发放时已经离职的员工无权享有年终奖。分析：，基于年终奖的含义，对于已经离职的劳动者，企业不支付年终奖是违法侵权的，因为劳动者在过去一年均付出了劳动与贡献，除非其工作绩 效不达标：“离职者不予发放年终奖”明显是违法的。陷阱三：发放年终奖时巧立名目为“在职员工激励奖”（也有的称“生活补助金”、“年度绩效奖”等）。分析：“在职员工激励奖”明确发放的目的是为了激励在职员工做得更加出色、更加卓越，同时设定了其他的发放条件从而淡化了年终奖的本质含义。钟永棣认 为，这时如果劳动者想主张该款项为年终奖，就存在非常大的难度。提醒：一些猎头公司对高管开出的条件里可能有年终奖的条款，或者一些公司对新人发出的入职通知书或 offer里也可能有年终奖一项，但在最终签订劳动合同时，企业有可能以各种理由隐藏这些内容。这时，求职者一定要将这些年终奖的内容写进劳动合同，当有 劳动纠纷时，求职者才能保障自己的权益。当劳动合同与企业薪酬制度矛盾时，年终奖如何发？【案例】某外企与其研发部员工签订的劳动合同约定：工资结构为月基本工资、月奖金、季度奖和年终奖组成。2008年，该企业的几项产品研发取得了国家专利，但 遗憾的是市场销售业绩不佳，年底该企业亏损。由于亏损，该企业无力支付研发部门30名员工的年终奖。员工向劳动争议仲裁委员会提起了申诉，要求企业支付年 终奖及经济补偿。在庭审过程中，企业辩称，年终奖的发放企业具有自主决定权，且企业薪酬制度也规定年终奖视企业的经营状况由企业决定发放。但最后仲裁还是 依据劳动合同，30名员工胜了。分析认为，这个案例争议的产生从根本上来说在于该企业薪酬制度和劳动合同中关于年终奖的规定是不一致的。这样就产生 了：薪酬制度中关于年终奖的规定和劳动合同中关于年终奖的约定谁先优先适用的问题。薪酬制度作为企业的规章制度，它适用范围是企业和全体员工，而劳动合同是企业和某一具体员工之间的权利义务的约定，故而劳动合同的约定可以视作企业和 员工的特别约定。而薪酬制度则为企业的一般性规定，那么根据一般的法理规定，当特别约定与一般规定发生冲突时，应当优先适用特别约定。4、 HR不可不知的企业风险员工离职给企业带来的直接经济损失至少包括以下五项：离职员工的替换成本；新入职员工的培训成本；新老员工业绩差异的成本；符合法定情形时须承担的提前通知期及工龄经济补偿成本；离职管理成本。1HR必读：管理好离职员工 杜绝诉讼无论员工主动离职抑或被动离职，往往发生很多“秋后算账”的事情，之前双方劳动关系履行期间的种种问题此时开始浮出水面，一旦处理不好，公司通常会陷入无休止的诉讼之中。关于离职员工引发的争议一直甚嚣尘上。如Dell高管跳槽事件、TCL高层集体跳槽事件、微软前全球副总裁李开复跳槽至Google引发的竞业限制诉讼事件、华为员工跳槽事件等。 企业的管理者们越发清晰地认识到：后危机时代的离职员工管理，正日益成为企业生产经营管理中的重大问题！2. 基于离职的法律误区 员工违约，公司可以通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理退工手续等手段来制裁员工。员工违约，企业要维权，杀手锏之一就是扣留员工的档案、工资、奖金、社保手续、退工手续等，试图“以恶制恶”，也有HR把它称之为“正当防卫”。殊不知，法律不认可企业的这种“正当防卫”行为。【案例】某公司与应届毕业生小李签订了劳动合同。公司将小李的户口落入该公司集体户口。同时，公司出资5万元对小李做了专业技术培训。双方在劳动合同中约定：小李必须为公司服务5年，如果小李提前解除劳动合同，应赔偿违约金5万元。半年后，小李提出辞职。公司批准了小李的辞职，但要求支付违约金。小李不肯，公司于是不为小李办理退工手续，并且扣留了他的人事档案。一年后，小李提起劳动争议仲裁，要求公司办理退工手续，转移人事档案。公司则提起反诉，要求小李支付违约金。这个案子包含两个劳动争议，一是员工告公司，要求公司办理退工手续和转出人事档案；二是公司反诉员工，要求员工赔偿违约金。两个案子中，公司是胜诉还是败诉呢？但是，实际发生的案例判决是：两个争议，公司都败诉！第一个诉讼关系，有关公司为离职员工办理退工手续和转移人事档案。从现行劳动合同法的规定来看，公司为辞职的员工办理退工手续，是公司的法定义务。员工辞职的义务就是提前一个月通知公司。只要员工这个义务履行了，满一个月之后的一定时间内，公司必须给员工办理相关的退工手续。如劳动合同法第五十条就明确规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第二个诉讼关系，公司提出反诉，要求员工支付违约金。该反诉是否成立，首先取决于双方违约金及其他经济损失的约定是否合法；其次要看员工是否构成违约；第三，还有一个仲裁时效的问题。按照现行劳动法的规定，双方有关服务期及违约金的约定是合法有效的。公司与员工约定了5年的服务期，员工只工作了半年，员工当然构成违约。这样看来，公司似乎能够胜诉：有约定违约金，约定的违约金又是合法有效的，员工确实也违约了，依据是非常的清楚，但是，最后的结果是公司仍然败诉了，原因是存在一个仲裁时效的问题。从公司的反诉来看，是发生在员工与公司劳动合同解除后的一年后，而这超过了劳动仲裁法规定的一年的仲裁时效。而针对员工向公司要退工单、档案、社保手续等劳动争议，由于不属于经济性纠纷，而是属于人身性质的劳动争议，涉及到员工宪法上的劳动就业权，则不受仲裁时效的限制。因此，这个案子的最终结果是公司完全败诉。3. 相关问题（1）因单位搬家离职能要补偿吗？疑问：小王在一家工厂做电工，今年年初，工厂因为环保问题被要求搬到了远郊区。新工厂离他家有30多公里，厂里也不为他们提供班车，上下班太困难，为此，小王他提出了辞职。请问，小王的这种情况可以向厂里要离职补偿吗？解答： 他可以要求单位向你支付解除劳动关系补偿金。 工厂搬迁属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。对于此种情况，我国劳动合同法第40条和第46条明确规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应当提前30日书面通知劳动者解除劳 动关系，并支付解除劳动关系的经济补偿金。（2）HR需注意：“离职原因”为空白被判败诉【案例】 公司声称原职工散布诽谤言论且违反保密规定私自录音，最后自行提出辞职，而原职工却认定是“公司单方面要求解除合同并无故拖欠工资”，最后双方闹上法庭，公司拿出了离职结算单，却发现“离职原因”一栏竟为空白。 上海市浦东新区人民法院对上海某计算机发展有限公司（以下简称计算机公司）起诉江小姐劳动合同纠纷一案作出判决，上海某计算机公司应支付江小姐解除劳动合同的经济补偿金5000元、替代期工资2500元、2007年9月份工资1019元及25%的经济补偿金255元，仲裁费300元由公司承担250元，江小姐承担50元，案件受理费由公司承担。计算机公司称，2006年3月，江小姐进入公司工作，双方签订了3年的劳动合同，但是一年后公司发现，江小姐在工作期间经常利用她在培训部工作之便散布诽谤性言论，还违反保密规定，私自录音，个人品行“不当”。公司在不得已之下专门找了江小姐谈话，要求江小姐改正，并告诉她公司将根据规定对她的行为进行严肃处理。由于江小姐担心公司的处理，遂向公司提出以辞职方式离职，并要求公司办理离职手续。2007年9月29日江小姐填写了离职结算单。但当公司为江小姐结算9月份工资时，却发现江小姐拒不交出装有公司保密资料的U盘，为此双方在9月份出勤天数及工资标准上发生争议，江小姐遂提起劳动仲裁，并在仲裁阶段将U盘归还给公司。2007年底，仲裁机关作出裁定，裁决计算机公司支付经济补偿金、9月份工资等。公司不服，向法院提起诉讼。 法庭上公司坚持认为，江小姐是自行离职，所以公司不需要向江小姐支付经济补偿金5000元以及替代期公司2500元，而且由于江小姐私自扣押U盘，所以才导致9月份工资无法结算，并非公司无故拖欠工资，故请求法院判决公司不支付经济补偿金等费用。 江小姐对公司所谓的“个人品行”问题予以了否认。江小姐称，是公司单方面解除劳动合同，并要求其办理离职手续，所以她填写了离职结算单，10月10日江小姐还收到了公司开具的退工单和劳动手册。根据劳动法规定，用人单位提出解除劳动合同，未提前三十日通知的，应支付劳动者替代期工资，并支付经济补偿金。 由于双方对“究竟谁提出解除劳动合同”这一问题存在分歧，计算机公司向法院提交了江小姐提出离职时填写的离职结算单，然而法院发现，在该结算单的“离职原因”一栏内却没有注明具体的离职原因。法院经审理后认为，在原告公司制作的格式化离职结算单中“离职原因”未注明具体的离职原因，公司也没有提供证据证明是江小姐自行离职，在此情况下，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，而且原告公司也向被告江小姐开具了退工单，因此法院确认公司系单方面与江小姐解除劳动合同。 根据上海市劳动合同条例规定，用人单位解除劳动合同没有提前三十日通知劳动者的，应当支付劳动者替代期工资；用人单位无故解除劳动合同的，应当根据劳动者在本单位工作年限，给予相应经济补偿金；用人单位无故拖欠劳动者工资的，应支付拖欠工资的25的补偿金，据此，法院遂出上述判决。（3）HR需注意：员工离职，单位应当及时转移其档案【案例】2005年5月，张女士与原工作单位青岛某物流有限公司发生劳动争议纠纷，该公司将张女士档案私自扣下，要求赔偿公司损失。2008年11月，张女士为了缴纳社保欲向原单位追要个人档案。律师接受张女士委托后，向劳动争议仲裁委申请仲裁，提出了立即办理档案转移手续、赔偿自2005年5月至实际转档之日止的生活费、补缴自2005年5月至实际转档之日止的社会保险等三项仲裁请求，其中生活费是按青岛市最低工资的80计算。仲裁中，用人单位未提出抗辩，与委托人达成和解，当场转交了委托人的档案，委托人主要目的已达到，也不再坚持生活费、社会保险等请求。律师认为，单位扣留职工档案系违法行为，应承担相应的法律责任。劳动合同法第八十四条规定：劳动者依法解除或终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或其他物品，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并处以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。单位扣留职工档案，面临的法律风险之一是依据劳动合同法第八十四条规定受到行政处罚；之二是承担劳动者的损失，比如未转档期间劳动者社会保险的损失；之三是如单位解除手续不完善可认定双方劳动仍存续，劳动者主张生活费的请求有可能得到支持。实践中，用人单位因十多年前辞退职工未履行相应手续，职工档案也存放在用人单位或在其名下，青岛地区各法院判决认定劳动关系并用人单位承担生活费的案例不在少数。 在用人单位扣押档案情况下，劳动者可申请仲裁或向劳动监察部门投诉，及时维护自己的合法权益。（4）HR需注意： 离职证明，企业该怎么写？单位出具员工离职证明留下尾巴？【案例】公司解聘书说她徇私舞弊严重失职，人事经理奔波八个月找不到新工作她认为原单位侵犯劳动就业权，索赔失业损失4.8万余元担任公司人事经理的34岁曾丽（化名），被公司以“严重失职、徇私舞弊”等理由解聘后，一直未找到新工作。她认为，原单位解聘通知书上的解聘理由，是她再次就业的障碍，于是以侵犯了劳动就业权为由，将原单位告上法庭，索赔失业8个月的损失4.8万余元。她的起诉：遭公司解聘，一直无工作昨日，曾丽告诉法官，2007年12月，她应聘于学大教育科技（北京）有限公司（下称学大总公司），随后被派往该公司重庆分公司（下称学大重庆分公司），担任人事部经理。2008年1月，她与学大总公司签了为期两年的劳动合同。去年3月30日，学大重庆分公司给她发来解聘通知书，上面的第3条载明，解聘她的理由是“严重失职、徇私舞弊、给用人单位造成重大损失”。4月，她与学大重庆分公司办理了离职交接手续。曾丽开始寻找新工作。期间，她应聘了上海和我市的4家公司。用人单位看到原单位解聘通知书上的解聘理由后，都拒绝聘用她。专家说：解聘理由，可以写进离职证明 离职证明是劳动者再就业时，用于证明自己和原单位终止劳动关系的证明，所以单位在解聘员工时，一般不