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仲裁协议及其效力确定王生长* 中国国际经济贸易仲裁委员会副主任，国际商事仲裁委员会委员，法学博士。 一、 仲裁协议的意义仲裁协议在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，也是当事人在订立合同时应当认真考虑的实质性问题之一。仲裁协议，是指当事人愿意将他们之间已经发生的或者可能发生的产生于确定的民事法律关系的争议提交给中立的第三者作出有约束力的裁决的协议。仲裁协议是仲裁的基石，仲裁协议约定的内容是仲裁参加人的行为准则，仲裁体系建筑在仲裁协议的基础之上，其意义非常重大。 一份有效的仲裁协议具有如下四个方面的效能： 1授予仲裁机构或仲裁员以仲裁管辖权。仲裁的权力来源主要有两个方面：一是当事人自愿将他们之间的争议提交仲裁，从而自愿地授权中立的第三者（仲裁机构或仲裁员）来解决他们之间的纠纷，这是当事人的共同授权。二是国家法律的认可，国家通过仲裁立法承认当事人之间仲裁协议的效力，承认当事人有自由处分其民事权利的行为能力，确认仲裁协议对各方面的约束力，从而授权仲裁机构或仲裁员可以按照当事人的共同意愿行事。这其中，当事人的授权是具体的，国家的授权是概括的。只有当事人订立了书面的仲裁协议，仲裁机构才能受理仲裁案件，仲裁员才能审理仲裁案件。中国仲裁法第4条规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”可见，订立一份有效的仲裁协议，对于仲裁机构和仲裁员取得其管辖权至关重要，这也是仲裁和诉讼的一个重大区别。在法院诉讼中，法院的权力仅来源于国家法律的授权，不受当事人意志的左右，因此国家法院可以强制性地取得司法管辖权。 2排除法院的管辖权。一份有效的仲裁协议可以排除法院对于该仲裁协议项下争议的司法管辖权。这一原则，已为1958年纽约公约和各国国内法所确认。因为当事人之间可以提交仲裁的事项限于当事人有自由处分权的民事权利，当事人将他们之间争议的解决权授予仲裁机构或仲裁庭，也是自由处分其民事权利的一个体现。从保护和尊重当事人自由处分权的角度出发，国家法律规定有效的仲裁协议可以排除法院管辖权，实际上就是对当事人自由处分其民事权利的确认。中国仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”当事人既然可以将仲裁管辖权授予仲裁机构和仲裁员，也可以通过协议或行为放弃其授权。仲裁法第26条规定：当事人之间虽有仲裁协议，但一方当事人向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前，未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理；如果另一方在首次开庭前提交了仲裁协议，即当事人未能通过协议或行为放弃仲裁协议的，根据有效的仲裁协议可以排除法院管辖权的原则，法院应当驳回起诉，由当事人将该争议提交有管辖权的仲裁机构进行仲裁。 3指引仲裁程序。仲裁协议除了表明当事人的仲裁意愿之外，还写明当事人交付仲裁的事项，交付仲裁的仲裁机构或仲裁员，仲裁规则以及仲裁程序中的重要事项，例如仲裁适用的法律、仲裁语文、仲裁员国籍、多方当事人仲裁时仲裁员的指定方式等等。这些约定的内容如果不违反仲裁地的法律和适用的仲裁规则，均应得到仲裁机构、仲裁员和当事人的遵守。特别是当事人在仲裁协议中约定的仲裁规则，对于仲裁程序的进行具有重要的指引作用，而援引的仲裁规则构成当事人仲裁协议的组成部分。 4赋予仲裁裁决强制执行的效力。仲裁裁决作出后如果一方当事人不能自动履行，对方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行仲裁裁决。法院在审查仲裁裁决的执行申请时，首先审查当事人之间有无仲裁协议。1958年纽约公约第五条和中国仲裁法第63条、第71条均将当事人之间订立有效的仲裁协议作为仲裁裁决能够得到法院承认和执行的重要条件。在实践中法院受理执行仲裁裁决的申请之前，也要求申请执行裁决的当事人必须提交仲裁协议作为立案的必备文件。 本文的目的，在于根据中国法律的规定和中国仲裁的实践，讨论中国法律框架下仲裁协议的诸种问题。 二、仲裁协议的“书面”要求 作为一个通例，1958年联合国承认及执行外国仲裁裁决公约（1958年纽约公约）以及各国的仲裁法、仲裁规则均要求仲裁协议是书面的。（一）国际层面的发展趋向1958年纽约公约第二条第二款规定：“书面协定者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。” 纽约公约订立于20世纪50年代，当时的通信技术尚未发展到今天的令人惊异的高度，其条文中所称的“函电”仅仅包括了信件、电报和电传，没有也不可能设想到通过传真、电子数据交换等高科技的通信手段来订立仲裁协议。然而，在后来的仲裁和司法实践中，法官和仲裁员与时俱进，“函电”一词逐渐被赋予了广泛的含义，执法者不拘泥于表面文字，而对其作广义解释，以涵盖传真和电子数据交换等通信手段，使得通过这些手段订立的仲裁协议能够被认定为“书面”的。联合国国际商事仲裁示范法第7条第（2）款在规定仲裁协议的“书面”要求方面，较之于1958年的纽约公约有新的突破。示范法第7条第（2）款规定：“（2）仲裁协议应是书面的协议,如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”示范法的突破表现在两个方面：第一，书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议； 第二，双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。在这里，一方当事人不否认另一方声称的仲裁协议的行为本身被作为存在“书面”仲裁协议的辅助证据。 联合国国际贸易法委员会甚至在最近的两三年中进一步讨论对“书面”一词的含义作扩大解释，以使仲裁协议的书面形式能够与科学技术的发展相衔接，并且能够对1958年纽约公约提供更为有力的支持。贸法会的工作组在其第三十二届会议上审议了特定情况的若干典型例子，认为虽然双方就载有仲裁协议而且以书面合同为凭的合同内容达成一致意见，但是如果对现行法律关于“书面”的规定作狭义解释，则有可能解释出对认定仲裁协议存在性及其效力的不利后果，例如有可能会否定与合同有关的仲裁协议的有效性，或者使其有效性成为问题。这个问题在下面两种情形中就会发生：（a）当事双方并未在载明仲裁协议的文件上签字（如果双方缔结合同时不在同一个地方，就常常有这种情况）；（b）双方缔结合同的程序并不符合“互换函电”（纽约公约第二（2）条）的标准，如果对该标准仅作字面解释的话。贸法会工作组讨论了下列一些具体情形，并倾向于认定在这些情形下均存在“书面”的仲裁协议： （1）载有仲裁条款的合同由于一方将其书面条件发送给另一方而形成，后者对合同讨价还价，但没有退还或没有对合同条款作出另外的书面“往来”； （2）载有仲裁条款的合同是在当事一方提议的合同案文基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上书面提到该合同，例如，提到其日期或合同号；(3)合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括仲裁条款，但当事双方并没有任何直接的书面联系； （4）在口头协议中提到一系列书面条款，这些条款可能是标准形式的，其中含有仲裁协议；（5）提单上以提及方式包含有该租船合同的条款；（6）相同的当事双方在交易过程中订立了一系列合同，以往的合同曾载入有效的仲裁协议，但所涉合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见；（7）原始合同载有经有效缔结的仲裁条款，但在合同的增补、合同的展期、合同的更新或有关该合同的解决纠纷的协议中（这些“进一步的”合同可能有的是以口头方式、有的以书面方式缔结）并没有任何仲裁条款；（8）含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字；（9）合同中将某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的条款（为第三者而作出的规定），第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；（10）有关合同向第三方转让或更新之后第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；（11）第三方行使代位权时，第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务；（12）在公司合并或另立之后，亦即法人实体并非原先的法人实体时，当事方的继承者声称对合同拥有权益，从而根据仲裁协议享有权利和承担义务。 显然，尽管贸法会讨论这一问题的目的在于克服1958年纽约公约和1986年示范法关于“书面”规定的瓶颈，从当事人的真实的仲裁意愿出发，对“书面”一词作从宽解释，尽最大的可能认定存在仲裁协议和确认仲裁协议的效力，体现“支持仲裁”的政策倾向，满足当事人日益增长的仲裁需求。 应该说，纽约公约、示范法和贸法会的近期讨论提示了仲裁协议“书面”含义的不断拓宽的发展轨迹。在讨论国内法的情况和国内法的发展方向时，对国际层面的这一发展趋势不能不加倍留意。 （二）中国仲裁法的有关规定及其评价 中国仲裁法第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。仲裁法的此一规定要求仲裁协议必须是“书面”的，并且原则上将“书面”的仲裁协议分为两大类：合同中的仲裁条款和“以其它书面方式”达成的仲裁协议。 合同中的仲裁条款无疑是书面的仲裁协议。当事人在订立的合同中有很多条款，这些条款共同组成一个合同或数个合同，其中一个或若干个条款用来阐明当事人仲裁的意思表示，该条款即为仲裁条款。当事人在合同订立后通过补充合同、协议、备忘录等形式来修改或添加有关仲裁意思表示的条款，也是原合同中的仲裁条款的组成部分，但先后达成的仲裁条款有冲突的，后达成的条款优于先达成的条款。在合同中订立仲裁条款是当事人经常采用的方式，它主要适用于合同争议尚未发生，而当事人事先设置以仲裁方式解决将来可能发生争议的机制。以其它书面方式达成的仲裁协议则较为复杂。从科学技术的角度看，当事人在合同之外共同签署的单独的仲裁协议是“书面”的仲裁协议，通过援引或合并其他现成文件中的仲裁条款而达成的仲裁协议是“书面”的仲裁协议，通过交换信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式达成的仲裁协议，也都是“书面”的仲裁协议。从仲裁协议对仲裁主体的约束方式看，一般来说通过前述签署仲裁协议的当事人受仲裁协议的约束，但在例外情况下（下文将要讨论），未签署仲裁协议的当事人也受仲裁协议的约束。换言之，对仲裁协议的“签署”和特定情况下的“不签署”也可归于仲裁法第16条所称的“其它书面方式”。可以说，仲裁法第16条已经给后续立法和执法者留下了足够的解释空间。问题的关键在于，如何解释“书面”的含义。自2001年2月1日起执行的上海市高级人民法院关于执行若干问题的处理意见第一条“关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规定：仲裁法第十六条第一款规定的“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，结合中华人民共和国合同法第十一条的规定，应当理解为各方当事人在纠纷发生前或者发生后通过信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议。关于仲裁协议“书面”形式的要求以及从科学技术的角度界定达成“书面”仲裁协议的管道，可以说中国的仲裁法和合同法的规定与联合国贸法会所推动的方向相一致，足以满足现代商业发展的需要。通过援引的方式达成的仲裁协议视为“书面”的仲裁协议并承认其效力，已为中国最高人民法院的司法解释所确认。例如，在内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院提出的关于涉外经济合同未直接约定仲裁条款如何认定的请示报告中，内蒙古自治区高级人民法院请求最高人民法院就这一问题作出答复。最高人民法院答复如下：“中外双方当事人订立的外贸合同中约定合同未尽事宜适用中国和蒙古国之间的交货共同条件的，因该交货共同条件即1988年11月4日中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双边对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书规定了因合同所发生或者与合同有关的一切争议在双方达不成协商解决的协议时，应予仲裁方式解决，并规定了具体办法，应认定当事人愿意选择通过仲裁方式解决其纠纷，人民法院不应受理因该类合同引起的纠纷。” 三、仲裁协议对未签署人的效力在解决了技术层面的问题之后，对“书面”一词的解释还涉及到法律政策问题。就接受仲裁协议约束的主体而言，如果对“书面”一词作狭义解释，结论可能是仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力；若从支持仲裁的政策出发对“书面”一词作宽松解释，则仲裁协议还可以在特定情况下对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。在这一问题上的不同做法，体现了先进仲裁制度和落后仲裁制度之间的分野。联合国贸法会就仲裁协议的“书面”含义所作出的示范解释，正是朝着推动各国采纳先进仲裁制度的方向努力。仲裁协议对未签署人产生约束力的特定情形，可以分为三类情况：（1）当事人之间有口头的仲裁协议，没有“签署”书面的仲裁协议，但其内容可以被“书面” 的材料所证明；（2）当事人之间没有口头的仲裁协议，也没有“签署”书面的仲裁协议，但其行为和相关材料可以“证明”他们之间存在“书面”的仲裁协议；（3）由于法律的规定和法律的运行而使得权利义务承受人必然承受的书面仲裁协议。与现实的书面仲裁协议不同，笔者不妨将这三类仲裁协议统称为“法律拟制的书面仲裁协议”。 中国的仲裁法对法律拟制的书面仲裁协议的具体情形没有给予明确的指引，但综合相关的司法解释、司法案例、司法意见和学术界对合同法有关问题的探讨可以为此勾勒出大致轮廓。下面讨论各种具体情形。 （一）当事人被合并、分立或终止情况下仲裁协议的约束力问题现有的司法意见表明，法院可以认定，订立仲裁协议的当事人被合并、分立或终止的，原仲裁协议对其权利义务继受者具有约束力。 上海市高级人民法院关于执行若干问题的处理意见第四条“订立仲裁协议的当事人被合并、分立或终止，原仲裁协议对其权利义务继受者是否具有约束力的问题”规定：根据仲裁法第十九条规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。” 因此，在仲裁协议有效的情形下，订立仲裁协议的主体发生合并、分立或终止，其权利义务继受者与仲裁协议相对方未达成新的仲裁协议或未达成放弃仲裁的协议时，原仲裁协议对各当事人具有约束力，各方当事人应当按照原仲裁协议，通过仲裁解决争议。 合同主体的一方单方面发生变化，不应影响合同善意相对方的原有合同地位，这是合同法的基本原则。合同中的仲裁条款是当事人之间具有相对独立性的合同，与主合同的权利义务具有同样的不可减损的地位，这是仲裁协议独立性的最低要求。中国合同法第90条规定；“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利， 履行合同义务。当事人订立合同后分立的， 除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权， 承担连带义务。”上海高院的上述司法意见，实际上是按照合同法的原理将仲裁的权利和义务视同其他民事权利义务可以为合同主体的继承者所继承，指明了合同主体一方的合法更新不影响合同对方的地位，不影响仲裁协议的效力，这与合同法的规定一致，也与大多数国家的做法是一致的。 （二）外贸代理活动中仲裁协议的约束力问题 现有的司法意见强烈暗示，法院可以认定，外贸代理活动中订立的仲裁协议，不仅可以约束受托人和第三人，也可以约束委托人。 1999年12月3日实行的北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见第二条在解答“在外贸代理中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？”这一问题时，认为，“外贸代理制作为我国对外贸易活动中一项特定的法律制度，不属于民法通则中规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法中规定的委托合同除外）。” 中国合同法第402条和第403条关于委托合同的规定是专为解决外贸代理活动中产生的权利义务关系以及划分权利义务归属而设立的特别条款。北京高院的上述司法意见规定，原则上外贸代理活动中代理人（即受托人）以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，对被代理人（即委托人）没有约束力，但“合同法中规定的委托合同除外”。这一“除外规定”至少提供了这样一种可能性：对于合同法规定的委托合同，受托人以自己的名义对外签订合同中的仲裁协议，也可以对委托人产生约束力。如果不存在这种可能性的话，“除外规定”就会形同虚设，毫无意义。然而，进一步讨论北京高院的上述司法意见也会发现其本身存在的内在矛盾，因为合同法第402条和第403条关于委托合同的规定实质上就是关于外贸代理的规定，如果依照民法通则的精神外贸合同中的仲裁协议对委托人（即被代理人）没有约束力，而依照合同法的精神外贸合同中的仲裁协议对委托人（也是被代理人）可以产生约束力，这岂不是明显的相互矛盾？笔者认为，合同法是后法和特别法，如果其规定和立法精神与民法通则相冲突，按照法律适用的一般原则，合同法的规定和立法精神应该处于优先的地位。 因而，有必要对合同法第402条和第403条关于委托合同的规定作进一步的探讨。 合同法第402条和第403条的规定涉及到合同中仲裁条款如何约束有关当事人的问题。问题是：假如受托人（通常是外贸公司）与第三人（通常是外商）之间订立的合同中有仲裁条款，而委托人（通常是国内用户）没有在合同上签字，委托人是否受合同中仲裁协议的约束？第三人能否对委托人提起仲裁？ 根据合同法第402条的规定，受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同“直接约束委托人和第三人”。假如合同中存在仲裁条款，在整个合同对委托人和第三人产生约束力的情况下，将合同中的仲裁条款排除在外显然没有任何依据。其理由是：第一，合同中的仲裁条款规定了双方当事人有关仲裁的权利义务，这是整个合同权利义务的有机组成部分，既然法律规定合同直接约束委托人和第三人，亦即合同的整体权利义务对委托人和第三人产生直接的约束力，在此法律的内在精神并不存在厚此薄彼的情形。第二，是否选择仲裁以及如何选择仲裁地点和仲裁机构是当事人商业战略的重要组成部分，是当事人在签订合同时控制成本、评估风险的重要考虑因素，因此合同中的仲裁条款对当事人来说具有重要的商业价值，当事人，尤其是第三人，在与委托人签订包含仲裁条款的合同后，即取得了其所期望的合同地位。这一地位不能由于当事人一方的原因或法律的变故而改变，否则对第三人来说可能是不公平的，也有可能使得当事人原本预期的通过仲裁方式解决争议的愿望无端受挫。第三，仲裁条款也是商务条款，并不存在强烈的人身依附关系或个人信任关系，因而，仲裁条款作为合同条件一起随主合同依法加诸于未签署合同的委托人，是完全可行的。因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款应该对受托人、委托人和第三人具有约束力。 根据合同法第403条第一款的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之间的代理关系，在受托人因第三人的原因不能履行对委托人的义务时，委托人可以在受托人披露第三人后，直接行使受托人对第三人的权利，即行使介入权，概括承受受托人的权利义务成为合同的一方，向第三人主张权利。假如该合同中存在仲裁条款，在委托人概括承受受托人权利和义务的情况下，自然也概括承受了合同中的仲裁条款，因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款对委托人和第三人具有约束力。根据合同法第403条第二款的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，未披露委托人，第三人不知道委托人和受托人之间的代理关系，在受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人行使选择权，可以选择向受托人主张合同权利，也可以选择向委托人主张合同权利。第三人依据合同向受托人主张权利，双方应受他们签署的合同中仲裁条款的约束。在第三人行使选择权向委托人主张权利的情况下，如果受托人是在委托人授权范围内签订的合同，委托人应承担受托人代为其进行民事活动所带来的法律后果，委托人也应概括承受受托人的权利和义务。假如该合同中存在仲裁条款，理由同上，委托人也应受合同中仲裁条款的约束。假如委托人可以不受合同中仲裁条款的约束，这将会造成合同中仲裁条款和合同其他条款相分离，容易使得委托人或受托人因其单方面变更当事人而获取不当利益（例如摆脱仲裁），使善意的第三人遭受不公平的待遇。因此，在此特定情形下，该类合同中的仲裁条款对委托人和第三人同样具有约束力。 （三）债权转让或股权转让情形下仲裁协议的约束力问题 合同的转让可以分为整体权利义务的转让、部分权利义务的转让、权利的转让（全部或部分）和义务的转让（全部或部分）等多种情形。在发生权利及/或义务转让的情况下，有可能出现受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署仲裁协议的情形。尽管中国合同法第81条和第86条规定了受让人在取得被转让的权利及/或义务时还取得与债权债务有关的“从权利”或“从债务”，但其中是否包括仲裁则不甚明确。随之而来的问题是，合同中的仲裁条款对合同之外的受让人是否有约束力。 笔者认为，根据中国法律的规定和仲裁的特性，可以作出如下研判； 1合同的整体权利义务转让给受让人的，属于中国合同法第88条和第89条所称“权利和义务一并转让”之情形，必须“经对方同意”。此种同意的意思表示可以是单独的声明或通过其他方式达成的协议中的意思表示。在此情况下，实际上出让人、受让人和出让人的合同相对方均同意转让，三方直接或间接地达成了一致协议，合同中的仲裁条款为各方所接受，故而合同中的仲裁条款对受让人有约束力。 2合同的部分权利义务转让给受让人的，也须“经对方同意”。然而，由于转让的是部分权利义务，必须判明这部分权利义务中是否包括了仲裁。如果转让协议中包含有仲裁，合同中的仲裁条款对受让人有约束力。 3中国合同法第84条规定，债务人可以将合同的义务全部或部分转移给第三人，但条件是“应当取得债权人的同意”。此种情况与第1种情形类似，合同中的仲裁条款对受让人有约束力。 4 中国合同法第80条规定债权人可以在通知债务人的条件下，将自己的权利转让给受让人，受让人除了取得主权利之外，还“取得与债权有关的从权利。” 在权利转让的过程中，债权人对债务人的义务由“取得债务人同意”减轻为“通知债务人”，因而无法从表面证据上看出受让人和债务人对合同中仲裁条款的态度。在受让人和债务人发生纠纷时，受让人及/或债务人是否受合同中仲裁条款的约束? 最高人民法院和有关法院的判例表明, 在债权转让和股权转让的情形下，合同中的仲裁条款对受让人有约束力。 案例：债权转让，受让人受合同中仲裁条款的约束 1998年8月10日，中国有色金属进出口河南公司（以下简称河南公司）与鑫泉贸易（私人）有限公司（以下简称鑫泉公司）签订AL060698号合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司“SML”牌铝锭，总货值均约 500万美元。该合同第 5条约定：“仲裁：FTAC中国”。1999年10月2日，鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定：鑫泉公司与河南公司在另一合同项下的河南公司欠交鑫泉公司的2700吨铝锭折款和利息共计4,442,597.36美元及应承担的延期交货的违约金等受偿权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。同月12日，鑫泉公司将“债权转让协议书”和“关于债权转让的通知”及该两份文件的邮寄送达证据进行了公证。1999年10月8日，辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司在有效期内提出答辩，并对河南高院的管辖裁定提起上诉。 河南省高级人民法院经审理认为：中国的对外贸易仲裁机构名称早在1980年已作变更，现名称为中国国际经济贸易仲裁委员会，英文为CIETAC，河南公司与鑫泉公司是1998年8月10日订立的来料加工合同，该合同所约定的仲裁机构为FTAC OF CHINA，FTAC并非中国国际经济贸易仲裁委员会缩写，故该仲裁条款对仲裁机构约定不明，应属无效。辽宁公司是以债权转让纠纷为由提起的诉讼，其与河南公司未直接签订合同，事后双方又未能达成仲裁协议，故辽宁公司在本院提起诉讼，符合法律规定，依照中华人民共和国民事诉讼法第38条之规定，裁定驳回河南有色金属公司对管辖权提出的异议。 河南公司不服上述裁定书，向最高人民法院提起上诉称：1、Arbitration：FTAC OF CHINA”应为合法有效的仲裁条款。英文名称缩写的 FTAC OF CHINA的仲裁机构只有一家，其译文为中国对外贸易仲裁委员会，为中国国际经济贸易仲裁委员会的原名称，根据1998年5月10日施行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第79条第一款的规定，该仲裁条款应为有效。2、合同之债权转让，并不影响原合同中约定的解决争议的方式，即提交仲裁的效力。3、辽宁公司与鑫泉公司的债权转让协议无效，其无权以原告的身份提起诉讼。第一，河南公司与鑫泉公司签订的是来料加工合同，我国对外贸易法规定，海关对来料加工合同实行监管，进口原料免税，加工后的成品必须出口，如将合同外方转让给国内企业，将改变合同性质，损害国家利益，根据合同法第79条的规定，该合同不能转让。第二，河南与鑫泉公司不是简单的债权、债务关系，鑫泉公司享有的是物权，不是货款，辽宁公司不能主张给付货款。4、河南高院直接认定仲裁条款无效，受理此案，不符合最高人民法院法发199518号文的规定。请求撤销1999豫经一初字第61l号经济裁定书；驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。 辽宁公司答辩称：l、我公司是基于“债权转让协议书”及“关于债权转让的通知书”向河南高院起诉的，与河南公司之间没有仲裁协议，河南公司与鑫泉公司在AL060698合同的仲裁条款对我公司没有约束力，河南高院对本案有管辖权。2、AL0606/98合同中的仲裁条款约定的“FTAC Of CHINA”不是一个仲裁机构名称，该仲裁条款无效。3、我公司与鑫泉公司签订的“债权转让协议”合法有效。第一，鑫泉公司将AL0606/98合同项下的债权转让给我公司，并依法通知了河南公司，符合合同法的规定。第二，AL0606/98合同是购销合同，不属于合同法规定的不得转让的合同。对于转让协议的效力，可通过法院审理解决，不影响法院的管辖权。4、本案是我司依据债权转让协议书向法院提起诉讼的，本案双方当事人之间没有仲裁协议，最高法院法发 l995 18号文的规定不适用本案。 最高人民法院认为：本案中河南公司和鑫泉公司在AL0606/98号合同中约定：“Arbitration：FTAC of China”，该条款约定双方当事人解决纠纷的方式为仲裁，其意思表示是真实的、明确的。FTAC OF CHINA系“ Foreign Trade Arbitration Commission of China”的英文缩写，译文为中国对外贸易仲裁委员会，是该会的旧名称。因此，可以确定FTAC即指中国对外贸易仲裁委员会。根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第七十九条的规定，使用中国国际经济贸易仲裁委员会旧名称的，应视为双方当事人一致同意由该会仲裁，因此，该仲裁条款约定的仲裁机构是明确的。根据中华人民共和国仲裁法第十六条的规定，该仲裁条款应为有效。原审以我国对外贸易仲裁机构的名称已作变更，认定本案仲裁条款对仲裁机构约定不明而无效，没有法律依据，应予纠正。 本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽宁公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。 综上，中国有色金属进出口河南公司上诉有理，应予支持。最高人民法院依照中华人民共和国仲裁法第五条和中华人民共和国民事诉讼法第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：一、撤销河南省高级人民法院（1999）豫经一初字第61一1号经济裁定书；二、驳回辽宁渤海有色金属进出口有限公司的起诉。 案例：股权转让，受让人受合同中仲裁条款的约束 香港龙海（集团）有限公司（简称龙海公司）与武汉东湖新技术开发区进出口公司 （东湖进出口公司）为在武汉合资成立“武汉金龙科技发展有限公司”，于1992年2月18日签订了武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同书。合同仲裁条款规定“与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。同年12月8日，东湖进出口公司与武汉中苑科教公司（中苑公司）签订协议书，将其与龙海公司合资企业的股权全部转让给中苑公司，东湖进出口公司退出合资成立的武汉金龙科技发展有限公司。同年12月14日，中苑公司与龙海公司签订协议书，规定由中苑公司替代东湖进出口公司作为合资企业的中方。新的合资公司更名为“武汉金龙科技有限公司”，承担原合资企业的债权债务，并对原章程、合同中的投资额、注册资本、经营范围事项作了部分变更，但该协议书未对原合资合同中仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以此协议书和武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同及章程办理了变更“武汉金龙科技发展有限公司”为“武汉金龙高科技有限公司”审批手续。中苑公司与龙海公司发生争议后，中苑公司向武汉市中级人们法院起诉， 请求确认仲裁条款对当事人的效力。武汉市中级人民法院于1998年3月作出（1997）武经终字第0277号终审民事裁定书。武汉中院认为：中苑公司与龙海公司之间的合资经营协议书是对原合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款。由于仲裁条款具有相对独立性，并根据承认及执行外国仲裁裁决公约有关规定，原合同中约定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。龙海公司称与中苑公司签订武汉金龙高科技有限公司合同书第四十条约定仲裁条款，但因龙海公司已明确表示不能提交该合同正本，工商行政部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。裁定：被申请人龙海公司所依据武汉金龙高科技有限公司合同的仲裁条款及协议书不能作为确认双方接受中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁管辖的依据。裁定后，龙海公司不服，向湖北省高级人民法院申诉，请求：1、依法撤销武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书；2、确认中国国际经济贸易仲裁委员会对V97329号武汉金龙高科技有限公司合资争议案的管辖权；3、诉讼费由武汉中苑科教公司承担。最高人民法院根据审判监督程序指令湖北高院对湖北中院的民事裁定予以纠正。湖北高院提审后认为：龙海公司与东湖进出口公司签订的武汉东湖新技术开发区进出口公司与香港龙海（集团）有限公司合资经营武汉金龙科技发展有限公司合同中已规定，与本合同有关的一切争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。中苑公司虽然在取得了东湖进出口公司转让的全部股权后与龙海公司签订了协议书，但该协议书只是对原合资合同、章程中的投资额、注册资本、经营范围作了部分变更，未变更原合资合同其它条款。原合同其他条款仍然有效。鉴于龙海公司与中苑公司在该协议书中对仲裁条款未进行新的约定，原合资合同仲裁条款应视为有效。故当事人因合资合同发生的争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号裁定处理不当，龙海公司申诉理由成立，裁定如下：一、撤销武汉市中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。二、人民法院对此案不予受理。最高人民法院和湖北省高级人民法院的上述两个判例，传递了一个共同的信息：尽管债权和股权的受让人与出让人的合同相对方之间没有直接签署书面的仲裁协议，但是由于转让产生相应的法律后果，受让人必须承受原合同中仲裁条款的约束。这两个判例，均体现了人民法院的务实精神和对仲裁的支持倾向。 （四）其他情形的简单讨论1 关于代位求偿情形下仲裁协议的约束力问题 中国合同法第73条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由此产生的问题是，如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁条款，债权人代位行使债务人的债权是否可以依据合同中的仲裁条款提起仲裁。 对于这个问题，有两种截然不同的理解。不赞成债权人利用仲裁条款的观点认为：第一，行使代位权的债权人与债务人的债务人（次债务人）之间没有签署书面的仲裁协议；第二，合同法第73条规定了行使代位权应当向人民法院提出，没有准予债权人通过其他途径行使该权利。赞成债权人利用仲裁条款的观点也会找到相应的理由：第一，合同法第73条规定债权人代位行使债务人的债权可以向人民法院提起诉讼，该条款并未排除债权人可以向仲裁机构提起仲裁的权利。第二，如果债务人到期债权所涉及的合同中存在仲裁条款，则债务人对次债务人的债权中包含了仲裁请求权，债务人具有向次债务人提出仲裁请求的权利。在法律上确立债权人代位行使债务人权利的情况下，应当理解为债权人也应代位行使债务人的仲裁请求权，因此，债权人向次债务人主张债务人的债权应受合同中仲裁条款的约束。 的确，合同法第73条规定了债权人“可以”向人民法院请求行使代位权，没有排除通过仲裁方式行使代位请求权的可能性。次债务人在与债务人订立含有仲裁条款的合同时，原本就预期将来发生的争议要通过仲裁来解决。因此，如果对仲裁协议的效力作从宽解释的话，债权人通过仲裁来行使代位请求权不违反次债务人的仲裁意愿。但是，次债务人可以争辩说，其订立仲裁条款的目的是为了解决与原债务人之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见的，这会使得仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态。另外，合同法第73条仅提及可向人民法院行使代位请求权，这也会给仲裁协议的效力认定带来变数。因此，笔者对于债权人通过仲裁方式行使代位请求权的前景并不感到乐观。2 关于提单仲裁条款效力问题提单是代表货物所有权的凭证，也是重要的议付单据。制式提单通常含有争议解决条款，有的是仲裁条款。然而，由于篇幅所限，提单上的争议解决条款大多简单。在提单中合并或援引其他合同或文件中的仲裁条款屡见不鲜。常见的情况是提单合并或援引了租船合同中的仲裁条款。有的提单写明：“仲裁：依租船合同的条件”，而有的提单仅写明“其他条件和条款依租船合同”。提单依约定可以一次或多次转让。船公司签发提单时，提单持有人并不在提单上签字，经过流转后的提单其持有人甚至可能不知道提单中还含有仲裁条款，或者虽然知道有仲裁条款，但并不知道租船合同中的仲裁条款的具体内容。若发生提单持有人和船公司之间的提单纠纷，提单持有人可能抗辩说他与船公司之间不存在书面的仲裁协议。中国最高人民法院作出的司法解释承认提单仲裁条款对提单持有人的约束力。最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函（1995年10月20日法函1995135号）给广东省高级人民法院的批复中说：“本案上诉人福建省生产资料总公司虽然不是租船合同和海上货物运输合同的签约人，但其持有承运人签发的含有合并租约和仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条款，因此，该条款对承运人和提单持有人均有约束力。”最高人民法院的上述司法解释强调了提单持有人“明示接受该仲裁条款”这一事实。假若提单持有人没有明示接受仲裁条款，那么提单持有人是否仍然要受提单仲裁条款的约束？上述司法解释没有解答这一问题。笔者认为，如果提单的解决争议条款写明了“仲裁”的字样，可以理解为提单持有人知道或理应知道提单合并的仲裁条款的内容，提单持有人应受仲裁条款的约束；如果提单的解决争议条款并未写明“仲裁”的字样，推定提单持有人的仲裁意愿是相当困难的，在此情况下，可以判定提单持有人不受租船合同中仲裁条款的约束。3 代理人或代表人订立的仲裁条款的约束力问题中国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权被终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 合同法第49条描述了表见代理之情形，立法原意在于保护善意相对人。由于表见代理行为成立，因该代理行为订立的合同对未签字的被代理人有约束力。相应地，合同中含有仲裁条款的，该仲裁条款对被代理人和相对人应当具有约束力。 合同法第50条规定：“法人或者其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的外，该代表行为有效。” 合同法第49条描述的代表人的代表行为对被代表的法人或者其他经济组织和善意相对人有效，立法原意也在于保护善意相对人。理由同上，该合同中的仲裁条款对被代表者和相对人应当具有约束力。4 分支机构订立的仲裁条款的约束力问题 没有独立资格的法人分支机构或法人内部机构以法人名义签订合同并订有仲裁条款的，合同相对方有理由相信其有权代理法人签订合同的，或者有证据证明法人知道，或法人参与了合同的订立或履行的，合同对法人有效，相应地，合同中的仲裁条款对法人应当具有约束力。5主合同的仲裁条款对保证合同当事人的约束力问题 在连带保证关系中，借款合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，该仲裁条款对保证合同的当事人应当具有约束力。因为保证人愿意承担连带的保证责任，应视为其知道或理应知道主合同中的仲裁条款，并且愿意受仲裁条款的约束。如果保证人不受主合同的仲裁条款的约束，则仲裁庭只能裁决主合同的债务人承担责任，而不能越权裁决保证人承担责任，所谓的连带保证责任就会变成一句空话，这明显有违当事人各方的立约原意。如果保证合同选择诉讼或者明确排除仲裁协议，则另当别论。 在非连带保证关系中，借款合同有仲裁条款，保证合同没有仲裁条款，但写明保证合同是借款合同的不可分割的组成部分，或者写明其解决争议方式或未尽事宜依照借款合同的规定的，则该仲裁条款对保证合同的当事人也应当具有约束力。因为保证合同已经通过援引借款合同中的仲裁条款的方式，使得保证合同的当事人受合并而来的仲裁条款的约束。四、对内容不规范的仲裁协议的效力认定 仲裁协议就其效力而言，可以分为有效的仲裁协议和无效的仲裁协议。有效的仲裁协议排除法院的管辖权，无效的仲裁协议不防碍法院对仲裁协议项下的争议行使司法管辖权。有些仲裁协议内容不规范或者存在缺陷，其效力处于待定状态，是很容易引起争议的。不规范或有缺陷的仲裁协议，有的可以被确认为有效，有的可以由当事人对有缺陷的部分进行弥补，使有缺陷的仲裁协议成为有效的仲裁协议；如果当事人不能共同弥补有缺陷的部分，则有可能使该仲裁协议成为不能实施的或无效的仲裁协议。 判定仲裁协议的效力首先要考虑仲裁协议的适用法律。各个国家的立法对于仲裁协议的效力标准有大体相同的规定，但也有不同的规定。确定仲裁协议效力的适用法律首先应尊重当事人之间的约定，如果当事人对于仲裁协议效力的适用法律已经作出了明确约定，则应按照当事人约定的法律来判定仲裁协议的效力。如果当事人对仲裁协议的适用法律没有作出约定，原则上应适用仲裁地的法律来判定仲裁协议的适用法律。如果当事人对仲裁地没有作出约定，一方当事人向法院起诉要求确认仲裁协议效力的，原则上适用受诉法院的法院地法律来确定当事人之间仲裁协议的效力。所以，在判定一份仲裁协议是否有效时，不能一概适用受诉法院的本国法，而应按照上述适用法律的原则区分不同的情况，恰当地确定仲裁协议适用法。 法律对于仲裁协议的效力认定一般采取“倾向仲裁”的解释政策，尽可能缩小无效仲裁协议的范围，以便当事人能够尽量利用仲裁协议解决他们之间的实体问题，从而减少讼累。为此，绝大多数国家的法律都规定了仲裁协议的独立性原则，将合同中的仲裁条款视为独立于合同其它部分的一个相对独立的协议，合同其它部分的效力和仲裁条款的效力适用不同的判定标准，合同其它部分的效力不影响仲裁条款的效力。中国仲裁法第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。” （一）有效的仲裁协议 大多数国家的法律规定，只要当事人有共同的仲裁意愿，其仲裁协议就是有效的。然而，中国仲裁法对于仲裁协议的效力采取了严格规范的做法，规定仲裁协议必须满足特定的条件方为有效。仲裁法第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（1)请求仲裁的意思表示；（2)仲裁事项；（3)选定的仲裁委员会。”这三个要素必须同时存在或者能够同时确定，仲裁协议在内容上才能符合仲裁法的规定而有效。仲裁的意思表示可以通过“仲裁”两字来表达，但该意愿应当是确定的，而不是模棱两可的。有的当事人在合同中约定发生争议可以提交仲裁，也可以提交诉讼，根据这种约定就无法判定当事人有明确的仲裁意愿。有的仲裁协议在约定提交仲裁机构仲裁的同时, 又规定裁决可以向法院或另一仲裁机构上诉,其仲裁意愿也是有瑕疵的。当事人之间提交的仲裁事项可以是合同履行过程中的或与合同有关的一切争议，也可以是合同中某一特定问题的争议，既可以是事实问题的争议，也可以是法律问题的争议，其范围取决于当事人的约定。仲裁员应当在当事人约定的范围内进行仲裁，超过这个范围就构成越权裁决，越权裁决部分可被法院撤销或不予执行。 最高人民法院致甘肃省高级人民法院关于合作合同效力问题函（1995年10月18日 法经（1995）273号）答复说：“你院关于甘肃省乡镇第三产业公司诉德国阿丝德有限公司、香港欣季实业有限公司合作合同无效纠纷案的请示报告收悉。经研究，答复如下：一、根据中华