法律意见书.doc

法律意见书敬启者： 经仔细阅读XX与XXXX签署的竞业限制协议及保密协议，现就上述协议中存在的一些问题，提出以下法律意见： 一、竞业限制协议存在的问题 1、明确甲方身份 竞业限制协议中甲方一栏未填写及盖章，凭本协议无法确定甲方准确的身份(当然甲方自己留存的应该是有甲乙双方签字盖章的)，甲方身份的确认涉及到竞业限制范围的确定，是XXXX还是XXXX下属的子公司？竞业限制范围有很大区别，所以要明确甲方身份。另外假设要进行劳动仲裁及诉讼，也要明确原被告身份信息。 2、经济补偿问题 竞业限制协议中有关经济补偿标准为乙方最后一个月基本工资的25%，而按照江苏省劳动合同条例规定经济补偿不得低于劳动者离开用人单位前12个月平均工资的三分之一，另外此处对月工资的理解应为月平均收入（包含基本工资、奖金、津贴等），而不单指基本工资。 3、竞业限制起算 敬业限制从离开单位之日起算，如果已经履行了竞业禁止义务，就有权利要求单位支付经济补偿，不可因无竞业限制开始通知书而只承担义务不享有收取经济补偿的权利。当然既然协议已经约定一定的履约手续，建议遵照执行比较妥当，否则将承担违约风险。 二、保密协议存在的问题 1、明确甲方身份 此问题和之前竞业限制协议中第一个问题一样，要明确甲方身份，否则影响保密对象、范围的确定，另外诉讼时也无法认定相关当事人具体身份。 2、违约金 根据劳动合同法的规定，除了员工违反服务期约定或违反竞业限制义务两种情形之外，企业不得与员工约定由员工承担违约金。因此，保密协议中不得约定员工泄露企业商业秘密时应当支付违约金，只能要求员工赔偿由此给企业造成的损失 3、署名权 我国著作权法规定了著作财产权的可转让性，但对包括署名权在内的著作人身权是否可以转让问题未作明确规定。但从我国民事立法精神看，人身权是不能脱离人身进行转让的。我国继承法在规定遗产的范围上涉及著作权时，只规定了著作财产权可以继承，但未涉及署名权等著作人身权的继承问题。著作财产权的转让和继承，不能改变谁是作品真正创作者的事实，署名权依然归属于作者。署名权作为一种人身权利，涉及到作者的人格利益和身份利益，不能作为商品进入流通领域。所以，单位无权行使作者的署名权，协议中有关署名权的约定不符合立法精神。 江苏李忠律师事务所2014年5月28日附：相关法条江苏省劳动合同条例第二十八条 用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。中华人民共和国劳动合同法第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者