商法笔记-理解法律与商法

第1章 理解法律与商法制度的构成 正式约束：宪法、法律 非正式约束：道德、文化 规则（静态）+组织（动态）=制度制度的作用（1）协调利益冲突：取决于制度的设计（2）合理配置资源：促进经济增长（3）减少交易成本：搜寻谈判缔约实施争议制度的分类宏观制度安排：国家或政府机构进行的制度安排微观制度安排：自发的在市场交易中形成，个体或组织独自或联合进行的制度安排制度创新的种类 保守的：对社会变革需要的被动回应（发达国家）积极的：前瞻性，顺应趋势主动变革（发展中国家）制度创新的阻力 路径依赖：路径依赖所形成的成本是制约制度创新的一个重要因素。习惯的分类 法律与道德的本质区别 法律：国家强制力 道德：自律与社会压力法律与道德的分野法律具有：普遍认同性；资源稀缺性；重要影响性法律和道德在一定条件下可以相互转化权利与义务权利：可选择；可放弃义务：不可选择；不可放弃权力与义务的相对性权利和义务是的关系法律责任的分类民事责任；刑事责任；行政责任权力？公权力与私权利（权力来自于人民的授权）私权利：法无禁止即可为；公权力：法无授权不可为法律主体往来关系横向：无管理与被管理的关系 纵向：有管理与被管理的关系权力的限制多数人的权力由少数人行使的时候，容易导致权力的滥用限制权力的方法实体立法（实体法）程序制约（程序法）法律规则的形成 三个来源：立法、惯例、判决大陆法系（成文法）：中国、德国、法国英美法系（判例法）：英国、美国法律规则的构成 (1)宪法：根本大法；所有法的基础(2)法：刑法；行政法(3)私法：有关民事权利的法律；合同法；有关婚姻、家庭、继承、遗嘱的法律(4)实体法和程序法：重实体，轻程序重视程序正义程序的作用：规范权力、制约权力、督促权力正当行使程序的不公平意味着权力越轨，是对民众权力的最大威胁法律规则的实施组织体系：司法体系(1)法院：处于核心地位，审判机关，对民事、刑事、行政等案件作出判决(2)检察院：犯罪的公诉机关(3)公安机关：司法辅助机关法律规则的形成 (1)全国人大及其常委会（最高权力机关）：法律 (2)国务院：行政法规 (3)地方人大及其常委会：地方法规 (4)国务院直属机构：部门规章(5)地方政府：地方政府规章效力等级：宪法法律行政法规地方法规、部门规章、地方政府规章地方法规地方政府规章法律规则的构成宪法；刑法/行政法；民商事法律；经济管理法律；程序法法律规则的实施法院：两审终审制；检察院：审判监督商法有关从事商事或经济活动的民事主体的法律商人：包括个人、法人、非法人组织；商法体系的四个部分：组织、权利、交易、干预理论主线市场与政府、效率与公平市场失灵问题以及国家的干预(1)垄断反垄断法(2)信息不对称和不充分欺诈导致的合同可撤销(3)公共物品部分公共事业由政府控制和建设(4)外部效应对知识产权的保护（反盗版） （效率）国家其他方面的干预收入再分配（平等）、稳定经济（稳定）、产业政策（产业增长）市场与政府：私权利与公权力的边界；效率与公平的平衡效率和公平效率：生产效率、配置效率公平：机会公平（）、结果公平（）达到机会公平的方法：社会保障制度、竞争法等机会公共与效率的界限：在追求公平的情况下是要损失一部分效率的程序公平？确定权利、保障权利、限制权力第2章 商事活动的组织形式选择公民的民事权利能力公民享有民事权利、承担民事义务的资格(can)公民的民事行为能力(1)完全民事行为能力人：18周岁以上；16-18周岁但有劳动收入的也算(2)限制民事行为能力人：8周岁以上；不能完全辨认自己行为的精神病人(3)无民事行为能力人：8周岁以下；完全不能辨认自己行为的精神病人法定代理人限制民事行为能力人、无民事行为能力人的监护人即为法定代理人法人 (1)依法成立 (2)有财产或经费 (3)有名称、组织机构和场所 (4)独立承担民事责任法人的民事权利能力和行为能力的范围一致；与自然人的权利能力范围不同，但在商事或经济活动领域能力范围基本一致法人的独立性 法人独立承担责任是法人的重要特征法人的分类机关法人、事业法人、社会团体法人、企业法人（主要是公司）三类经济组织形式和法律责任(1)个人经营：个体户/农村承包户/独资企业无限责任(2)合伙经营：个人合伙/合伙企业无限连带责任(3)法人经营：主要是公司有限责任根据各个经济组织形式的不同，问题的角度（5个）：设立，经营，保密，信誉，赋税代理的授权来源 (1)法定代理：法定代理人(2)指定代理：对担任监护人有争议的，由法律规定有关组织指定 (3)委托代理：来自被代理人的委托（商业中最重要）直接代理和间接代理区分：是否披露被代理人（委托人）直接代理：被代理人对代理人的代理行为承担民事责任间接代理：代理人应依法就交易关系承担相应的义务。（与行纪合同相似，行纪人更直接承担）代理人的义务共4点：依授权行事的义务、亲自行为的义务、忠实义务（忠于被代理人的利益）、勤勉与谨慎义务滥用代理权的行为自己代理、双方代理（除非事后被代理人追认，否则无效）、代理人与第三人恶意串通表见代理含义：代理人的行为虽无代理权的基础，但如果相对人（第三人）有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成要件：(1)相对人有理由相信行为人有代理权(2)相对人是善意无过失的狭义的无权代理 三种情形：始终无权/权利终止后继续行为/越权代理法律效力：(1)被代理人的追认权(2)第三人的权利：催告权与撤销权广义的无权代理=狭义的无权代理+表见代理第3章 个人、合伙、外商投资企业无限责任：个人/个人合伙；个人合伙企业/独资企业有限责任：法人企业个人 (1)个体工商户（城镇）：个人或家庭经营；可有自己的名号；个人所得税（一层税）(2) 农村承包经营户（农村）：意义维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。个人合伙每一个合伙人都有可能以个人财产承担全部的对外债务管理：平等的管理权，也可协约约定；财产：合伙期间，合伙人共有入伙：随协议约定。如无协议，则需要全体合伙人同意。退伙：随协议约定。如无协议，准许退出，但要对合伙期间的债务承担连带责任。个人独资企业设立条件：(1)投资人为一个自然人(2)有合法名称(3)有投资人申报的出资(4)有固定场所和必要的条件(5)有从业人员税收：比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税（一层税）合伙企业(1)普通合伙企业（最典型）：由普通合伙人组成，对合伙企业债务承担无限连带责任(2)特殊的普通合伙企业：特殊情况下允许某些人只承担有限责任，专业的服务机构如律师事务所、会计师事务所(3)有限合伙企业：由承担无限连带责任的普通合伙人和承担有限责任的有限合伙人组成。普通合伙人执行合伙事务并代表合伙企业，有限合伙人则无此权利。设立条件：一般性规定对于有限合伙企业设立的特殊规定合伙协议：内部事务，有协议随协议，无协议随法律。对外责任，比如无限连带责任，则不可通过协议变更。执行方式：共同执行委托执行（需全体合伙人同意）注：有限合伙人不能参与事务。入伙：新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任（除新入伙的有限合伙人）退伙：符合合伙协议全体同意合伙人发生了难以参加合伙企业的事由其他合伙人严重违反义务（任意满足1个即可）外商投资企业类型：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业外商投资企业的设立审批制产业政策指导：鼓励类、限制类、禁止类外商投资企业的管理合资经营企业：董事会组成、董事会职权、董事会会议、经营管理机构第四章 公司的设立、变更与解散对应的生命历程：出生（设立）、成长（变更）、死亡（解散）；公司是法人企业的主要形式公司的类型(1)有限责任公司：50人以内，按任缴的出资额出资，股东关系较密切，股份转让有更多限制，财务保密，是人合性与资合性的结合。(2)股份有限公司：人数无限制，总资本划分成等额股份，股东关系松散，股份转让限制少，财务要公开，是典型的资合公司。区分：人数/注册资本/股东关系/股份转让/财务公开有限责任公公司的特例：国有独资公司，不设有股东会，重大事项由国有资产监督管理机构（国资委）决定。公司设立的原则(1) 自由设立(2)审批设立(3)登记设立 （一般原则）：我国用此原则设立的方式及人数要求(1)发起设立：有限责任公司，不超50人(2)募集设立：股份有限公司，无最高限制，最少2人，股份有限公司也可以发起设立设立的资本要求全面实行授权（认缴）注册资本制最低法定注册资本要求：无实缴要求：无 （除募集设立）验资要求：无出资方式 (1)货币出资(2)非货币形式：实物、知识产权、土地使用权等。 出资不到位的责任：非货币形式出资的评估正当作价法定注册资本制的改革(1)法定注册资本制（大陆法系）目标：交易安全(2)授权（认缴）资本制（英美法系）目标：交易效率两者的利弊比较：安全与效率的相互制约我国公司法的改革法定注册资本制认缴资本制揭开公司面纱当公司实际上为股东所操控，成为股东谋取个人利益或逃避债务的工具时，可以否定公司的法人人格，追究相关股东责任，且需承担无限连带责任。股票核准制实施的阶段主承销商辅导制通道制保荐制从核准制到注册制的改革核准制侧重实质审核（证监会核准）注册制侧重形式审核（证券交易所审核）改革使股票发行门槛降低，刺激更多公司发行股票进行融资，使股票市场进一步市场化。公司章程的变更变更：提出决定备案公司形式的变更 (1)有限责任公司股份有限公司：提议表决-依法办理-折合股份-增加资本-变更登记(2)股份有限公司有限责任公司：符合法律要求-提议与表决-变更登记(3)内资公司外商投资企业：符合产业政策-依法进行审批-经济安全审查-反垄断审查公司的合并新设合并：A+B=C吸收合并：A+B=A或A+B=B程序：拟定方案-表决-签订协议-通知债权人-登记公司的分立新设分立：A=B+C+派生分立：A=A+B+程序：拟定方案-表决-通知债权人-登记公司的解散和清算三种解散：自愿解散 强制解散 请求人民法院解散（司法解散）司法解散的条件：公司发生严重困难、股东利益受到重大损失、其他途径不能解决清算：公司停止经营后，清理公司财产并且处理债权债务问题的活动。需要成立清算组清算过程：通知债权人-申报和登记债权-公司财产清理-进行清偿-对剩余财产的处理-登记与公告第5章 公司治理公司的代理问题公司所有权与经营权分离是公司治理结构形成的基础，其目的在于促进公司的经营决策相对集中、专业化、有效率。但同时引出代理问题。代理问题的两面：效率与风险内部治理与外部治理内部治理（核心）：传统理论-股东利益最大化外部治理：利益相关者理论 利益相关者指的是影响组织目标的实现并为组织行为所影响的任何团体或个人。不仅包括股东，还包括雇员、债权人、供应商、顾客、竞争者、所在社区等公司的治理模式 美英模式（重效率）：市场机制为导向股东利益为主导内部治理为主强董事会、弱股东会德日模式（重降低风险）：内部控制型外部治理有所强化董事会和经理层受制于大股东家族模式：公司管理由家族控制公司的价值目标双重公司的监督机制家族化重视维持员工与企业的关系转轨模式（中国、俄罗斯）：问题内部人控制，需要约束监督管理层的控股人股东会：最高权力机构董事会：决策机构（重点）监事会：监督机构高管层：日常管理股东会公司最高权力机构，由全体股东组成，所决定的是公司最重大的事项。召集：定期会议/临时会议（有限责任公司具有1/10股东表决权则可开，而股份有限公司是10%的股份）；股东会的表决 一般决：1/2特别决：2/3 （当事项为公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章程时）董事会、监事会和高管 董事会职权：(1)对股东会负责的事项(2)公司重大事项的决策(3)对经理等公司高级管理人员的控制监事会职权：检查权/建议权/纠正权/提议权/召集权/提案权/诉讼权/监督权/调查权保护股东权益的原则(1)有限责任原则(2)股东平等原则保护股东权益的法律应对(1)法律规定股东的基本权利（根本权利）(2)约束代理人股东的基本权利股东的表决权/股东会的职权/股东的收益权/股东的知情权/转让股份权利/股东的优先权约束代理人代理人的决定：董事的产生方法(1)直接投票制(2)累积投票制（更公平）代理人的义务：(1)授权范围内行事(2)勤勉义务（“善良管理人”的注意即可）(3)忠实义务（公司利益与个人利益冲突时，公司利益在先）对代理人的监督 两种监督模式：内部监督、外部监督 独立董事的职权：一般董事职权/特别职权/发表独立意见的权利美国公司治理结构中无监事会，为一元结构，故引入独立董事制；大陆法系国家为二元结构，监事会为主要的监督机构。第6章 民事权利与侵权物权定义：法律上的主体对物的直接支配的权利， 包括支配权和排他权。物的分类：动产和不动产，未登记的不动产不得对抗善意第三人物权的种类：所有权（完整的物权）、用益物权（衍生的）、担保物权（衍生的）所有权定义：所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。若他人善意占有（1.善意2.支付合理价格3.已登记，不需登记的已交付），则原权利人无权要求善意第三人返还。用益物权种类：地上权、地役权、经营权、典权（未正式确认）担保物权种类：(1)抵押权：不转移支付 (2)质权：质押优先于抵押 (3)留置权：债权人占用债务人的动产，债务人不按照合同履行债务则留置该财产共有、相邻关系 按份共有：共有人按照各自的份额对共有财产享有所有权。共同共有：共有人对共有财产共同享有所有权，如夫妻、合伙。相邻关系：两个以上相邻不动产的权利人在各自行使权利时，邻人之间应彼此给予方便或权利人应进行一定的自我限制。建筑物区分所有权业主专有权：建筑物专有部分业主共有权：建筑物专有部分之外的部分，如道路草地、车位车库等业主成员权：对共有空间、场所、设施等有共同管理的权利人身权定义：指法律主体所依法享有的、与人身不可分离的、没有直接财产内容的民事权利。（法人也有人身权，例如名称权和名誉权）分类：(1)人格权：生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等 (2)身份权：主要是亲属权/知识产权中的人身权，身份权只有公民才享有债权意定之债（即合同之债，合同部分再讲解）法定之债：(1)不当得利之债：定义：一般指狭义（除偷抢）；得利人应返还不当利益构成要件：得利受损有因果关系不当被动的接受内容：法定孳息（如利息）和自然孳息（如树上的果实）(2)无因管理之债： 构成要件：管理无因（无义务）合法防损(3)侵权行为之债（下面详细说）侵权行为的归责原则 过错责任原则（对应一般侵权行为）谁主张，谁举证过错推定原则（对应特殊侵权行为）谁过错，谁证明无过错责任原则（对应特殊侵权行为）公平责任原则（对应一般侵权行为）谁受益，谁来赔一般侵权行为构成要件(1)主观过错：故意和过失(2)行为的违法性(3)损害事实的存在(4)因果关系 特殊侵权行为构成要件(1)过错推定或不需要过错的存在(2)行为的违法性(3)损害事实的存在(4)因果关系特殊侵权行为过错推定原则：设施施工致人损害；非法占有高度危险物致人损害；动物园动物伤人；教育机构发生的儿童伤害等无过错责任原则：机动车与非机动车或行人的交通事故；环境污染致人损害；饲养的动物致人损害等侵权责任赔偿损失：(1)财产损害的赔偿(2)人身伤害的赔偿(3)精神损害赔偿（只有侵权行为才有精神损害赔偿）可申请精神损害赔偿的范围扩大；要求精神损害赔偿的人可扩展；精神损害后果需达到严重程度才可获得赔偿；精神损害赔偿的确定标准 侵权人的抗辩理由 (1)正当理由：包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人的同意(2)外来原因：包括不可抗力、意外事件、受害人或第三人的过错第八章 合同的成立与效力合同道德意义上的合同：协商一致法律意义上的合同：协商一致+承诺，使对方产生合理期待和依赖的合同 合同法的目的：保护社会交易的信用链条契约自由 契约自由，贯穿合同形成的全过程，包括： (1)意思表示的自由(2)缔约的自由(3)选择缔约对象的自由(4)缔约内容的自由(5)缔约方式的自由(6)变更或解除合同的自由契约正义 与契约自由的关系：不是取代契约自由原则，而是纠正契约自由原则下一些过分损害公平的现象，是对契约自由原则的限制。契约自由与契约正义在我国合同法中的体现 体现契约自由的原则：平等、自愿体现契约正义的原则：公平、诚实信用、公序良俗、依法履行要约 定义：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体确定、表明经对方承诺即受该意思表示约束。构成要件：(1)要约的发出是以订立合同为目的 (2)要约的内容应具体确定 (3)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束 (4)需向交易对方发出要约邀请定义：希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请与要约相比，缺乏交易条件或交易条件不明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，一般是要约邀请。其中，商业广告的内容如果符合要约规定的，视为要约。要约的生效生效的时间：到达生效生效的法律意义：约束要约人要约的有效期要约本身规定了有效期若没有规定有效期：对话方式作出的，为即时；非对话方式作出的，为合理期间。要约的撤回要约人在要约生效之前取消要约为撤回要约。要约的撤销要约人在要约生效以后取消要约为撤销要约。不可撤销的情形：(1)要约人确定了承诺期限(2)要约人以其他形式明示要约不可撤销(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作承诺定义：受要约人同意要约的意思表示。 构成要件：(1)承诺须由受要约人发出 (2承诺须发给要约人 (3)承诺应在要约的有效期内作出 (4)承诺的内容应当与要约的内容一致承诺的方式一般：通知方式例外：行为方式（根据交易习惯，指为要约交易做准备）承诺的生效英美法系：发出主义，发出即生效大陆法系：到达注意，到达即生效承诺的撤回承诺在未发生效力之前可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者同时到达要约人。承诺不存在撤销的问题，因为承诺生效即合同成立。合同的成立 时间：承诺生效时地点：承诺生效的地点合同事实上的成立：缔约过程虽未完成，但一方已履行义务，对方接受，则合同成立。合同的形式 要式原则（已失效）非要式原则：书面形式、口头形式、其他形式特殊合同的成立(1)竞争缔约：拍卖、招标投标 (2)强制缔约：公共服务部门、公共事业 (3)格式合同缔约过失责任 四种情形：(1)假借订立合同，恶意进行磋商。（砍价之后不买）(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。(3)泄露或者不正当地使用在缔约过程中获得的商业秘密。(4)有其他违背诚实信