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东 北 大 学研 究 生 考 试 试 卷评分考试科目： 知识产权 课程编号： 09674004 阅 卷 人： 姚天冲 考试日期： 2015年4月6日 姓 名： 刘杭 学 号： 1680441 注 意 事 项1考 前 研 究 生 将 上 述 项 目 填 写 清 楚2字 迹 要 清 楚，保 持 卷 面 清 洁3交 卷 时 请 将 本 试 卷 和 题 签 一 起 上 交东北大学研究生院刍议工业产权的市场支配权与垄断Discussion of industrial property rights market control and monopoly刘杭 刘杭 1989- 男 华晨汽车工程研究院 整车部性能管理室 性能管理工程师263069858。（东北大学 信息科学与工程学院，辽宁 沈阳 110004）【摘 要】众所周知，在工业产权人实行其工业产权的权力时，滥用市场支配导致市场垄断，也使本被用来维护市场稳定的工业产权法，成了破坏市场的健康发展的刃剑。在我国，这种现象尤为突出，一般工业产权保护无法受到有效保护，另一方面，一些有实力的企业滥用市场支配权去达到垄断的目的。如何解决这一矛盾，是中国工业产权法面临的最大挑战和难点【Abstract】As is known to all, in the industrial property in industrial property rights of people to implement the industrial property rights, the abuse of market domination result in market monopoly, also has been used to maintain market stability and industrial property rights law, the destruction of the sword of the healthy development of the market. In China, this phenomenon is particularly prominent, general industrial property rights can not be effective protection, on the other hand, some of the strength of the enterprises is the abuse of market dominating right has reached monopoly. How to solve this contradiction is the biggest challenge and difficulty for Chinas industrial【关键词】工业产权法；市场支配；垄断；排斥竞争；市场竞争；【key word】industrial property law; Market domination; Monopoly；competitive exclusion；market competition；大家都知道，经过改革开放，为了更有效、安全地管理市场，我国借鉴西方经济法在许多方面的观点。工业产权就是我们借鉴西方法律的一种。所谓工业产权，是指按照法律规定的生产和流通的商品，在发明创造和重大标志和其他智力等成果，在一定范围内，并在持续时间内的专有权享有。其中包括发明专利、实用新型、外观设计、商标、知识产权、著作权等，属于工业产权范畴。一些国家的法律和国际条约还包括服务商标、厂商名称、原产地名称、原产地名称和制止不正当竞争的权利。 然而，在工业产权人实行工业产权的权利时，滥用市场支配导致市场垄断，也使本被用来维护市场稳定和工业产权法，破坏了市场的健康发展的刃剑。 1. 工业产权的保护在我国五千多年的历史中，从未有过对工业产权的法律保护。俗话说：“教会徒弟，师饿死师傅”，中国的许多发明的时代在历史上消失了，只有极少数发明获得保留。我们不禁要问，为什么这样？因为中国没有法律保护发明者或工业产权。中国的单机游戏，最著名的是“仙剑奇侠传”系列。该游戏是由台湾大宇科技有限公司开发的游戏软件，2003年，大宇在上海成立了上海软星科技有限公司的全资子公司，专注于第三部“仙剑奇侠传”系列的开发和第四部。然而，2007年的9月，上海软星科技有限公司好景不长宣布破产，研发团队被迫解散。其破产的根本原因在于知识产权没有得到有效的保护。据不完全统计，第三部仙剑奇侠传，真正的售出量仅约50万套，而盗版出售量为500万套以上之高；在第四部仙剑奇侠传中，原金额售出约50万套，而盗版数量超过300万套的销量。该公司的销售收入根本无法实现成本的研发，两款游戏的数以百万计的总损失，导致其被迫关闭。在维权的过程中，工业产权虽然得到法律保护。但盗版商贩多比较隐蔽狡猾，打击起来有巨大的难度。再加上人们的法律意识薄弱，没有工业产权保护意识，最终导致维权之路异常充满荆棘。这说明，工业产权法的实施有利于市场和技术的发展，也有利于完善保护措施。同时，我们要加强对工业产权保护的认识，更好地保护工业产权的合法权益，促进科技创新和市场的积极发展 1.1工业产权概念的表述工业产权是发明专利、实用新型、外观设计、商标的所有权的统称。有些国家的法律和国际条约还会将服务标记、厂商名称、产地标记和原产地名称以及制止不正当竞争等（最常见的是以专利为依据的专利权）权利包括在内；此权利不仅适用于工业本身，同时也适用于商业、农业、矿业、采掘业以及所有制成品或天然品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、花卉和面粉等物品；它相当于一种“独占权”，具有严格的地域性和时间性，即根据一国的法律取得的权利，只能在一定期限内在该国境内有效；如想要在别国境内得到承认和保护，就必须通过该国的法律程序才能实现；为巩固工业产权的权利和维护独占权的利益，国家可使用商标法来规定工业产品及其他任何商品的登记。1.2工业产权未受到良好保护的实例在我国，国民工业产权意识薄弱，在诸多行业存在工业产权得不到良好保护的现象，小到一支耳机的外形设计，大到一台汽车的外观内饰，山寨之风比比皆是数不胜数，在2014年的广州车展上，一款来自于江铃汽车旗下的名为陆风X7陆风X7，陆风汽车代号为E32的车型被定名陆风X7，于2015年8月6日正式上市，售价12万元起，因其外形与路虎旗下某车型相似度近百分之九十以上而广受关注。的SUV成了焦点（见图1，图片来源为搜狐汽车网），原因不是高科技含量，不是自主创新，而是让人褒贬不一的山寨外观，其外观与捷豹路虎极光相似度高达百分之九十以上，使内行人士如果不仔细看，也会摸不着头脑。车展期间，捷豹路虎方面看到该车如此惊人相似的外观设计后，便着手准备起诉江铃陆风工业设计侵权，但是恰恰江铃陆风方面先于捷豹路虎对这款争议颇多的车型进行了专利注册，这使原型车反倒成了山寨产品，这次事件中，陆风先于上市几年的路虎极光注册了外观专利，得到了国家保护伞的保护，成功的让自己的抄袭变成合法，在自主品牌车企中，类似的例子比比皆是，比亚迪的S6对雷克萨斯的外观和底盘技术抄袭、F3对丰田花冠的外观抄袭；长城哈弗H9对于丰田普拉多的外观抄袭、H8对奔驰M级底盘技术的抄袭等等，以至于导致提起自主品牌四个字，都让人觉得被打上了山寨抄袭的标签，但在法律面前，只有先注册专利的商家和商品才会被国家承认，才会享受到国家的庇护，这也给捷豹路虎以及其他合资品牌汽车企业上了一课。图1.路虎极光与陆风X7车头对比2. 合理的市场支配权中国改革开放三十多年来，虽然到目前为止，工业产权的保护还不完善，但随着市场的发展，许多公司拿起法律的武器，对其工业产权成功进行了保护。苹果公司是世界上最著名的电子科技公司，有 “iPhone”、“iPad”等著名品牌，是世界领先的电子科学与技术的创新。然而，在2012年，美国苹果公司在中国大陆销售其产品，但由于商标侵权案件被迫中止。2012年二月，惠州市中级人民法院发现美国苹果涉及唯冠国际唯冠公司成立于1989年，曾经是全球四大显示器生产商之一。提供显示类产品，产品在超过50个国家上市，世界各地均设有业务人员。由于资金问题，唯冠股份于2010年8 月2 日停牌。2011年12月，苹果公司状告唯冠侵权一案在深圳中院进行一审判决，唯冠胜诉。随后，唯冠对苹果授权经销商提起诉讼，要求其停止使用IPAD商标。商标侵权，苹果iPad相关产品在当地的销售被禁止。2012年六月，广东省高级人民法院获悉，苹果最终支付6000万美元解决唯冠iPad商标纠纷案，案件结束了。2000年、当苹果还没有推出iPad平板电脑，唯冠唯冠（台北）在许多国家和地区拥有iPad注册商标。2001年，在唯冠国际深圳唯冠科技公司的旗下，有两种中国大陆注册的iPad商标。对此，唯冠国际控股公司在多个国家和地区获得了IPAD商标的所有权。2010，苹果推出了iPad，与唯冠就此事进行协商，但没有太大影响，苹果，唯冠iPad产品未进入市场，商标权不稳定，并没有给予太多的关注，最终导致侵权的发生。唯冠国际的iPad商标专用权，受法律保护。当苹果侵犯其权利，唯冠国际通过法律武器，维护合法权益，这也是中国建立的一个自由市场，维护了工业产权。它象征着中国是一个法制国家，中国的市场是一个合法的市场，为了维护市场的良好发展，中国正在努力完善法律制度建设，这是唯冠国际合理利用市场支配地位的一种形式。 3 滥用的市场支配权中国改革开放以来，走出了一条具有中国特色的社会主义道路，形成了以公有制经济为主体，共同发展各种经济体制的特殊市场结构。在中国工业产权保护的同时，也带来了不小的问题和考验。2011年11月12日，国家发展和改革委员会确认，已对中国电信和中国联通进行反垄断调查，并调查两家公司在互联网接入市场是否涉嫌垄断，如果事实成立，将有数亿美元的罚款等着他们。中国电信和中国联通作为国有企业，公有制经济的对象，利用国家资金和技术支持，快速占领市场和尖端技术。而使用其工业产权处于市场主导地位，对于竞争对手之间的竞争，对高价格的实施，以及企业之间的竞争，他们给予了更多的优惠价格，这导致了竞争对手在市场上没有竞争优势，最终中国电信垄断了中国电信宽带市场，并直接影响了宽带服务的价格和质量。首先，中国电信和中国联通在这几年的发展中，得到了国家的支持，赢得了很多国外的技术并购买了大量的工业产权。然而，他们是通过工业产权，滥用市场支配地位，抑制竞争对手，垄断市场，获得巨大利润，对市场的良好发展产生巨大影响。同时，作为一家国有企业，拥有众多的特权，导致滥用市场支配地位，甚至逾越法律。其次，我们要看到中国在法制建设方面的努力在不断加大，对国有企业“下刀”，表明中国法律建设的决心。由此可以看出，中国的工业产权法经历了一个漫长而艰难的过程，许多企业和个人在这一过程中变成了受害者，他们的牺牲换取了国家和社会对工业产权的更加重视。不能否认的是，我国的工业产权法还存在许多问题，虽然有反垄断法的相互配合，但对市场支配权的限制太少，对垄断的定义也缺乏一定的衡量，这使得工业产权的保护大大缺乏。但是，同时，我们也应该看到，在保护工业产权的路上存在的困难，我们要保证需要保护的工业产权免受非法侵害，而与此同时，我们也抑制了其市场主导地位，这本身就是矛盾，如何解决这一矛盾，不只是中国，世界各国都在努力探索，包括使保护期为30年。今天，世界各国纷纷谴责中国在保护工业产权方面的问题，并作为一个借口来干涉和阻碍中国市场。但是，我认为，纵观中国几十年来的改革开放，中国工业产权的发展在一个很好的发展方向。我们不能否认存在的问题和缺陷，但我们应该肯定中国的努力，在保护工业产权。认为，在未来，中国的工业产权可以得到彻底的保护，也可以更好地抑制工业产权的市场支配，这并不影响人们的发明热情，而且要确保市场秩序，法律应该发挥作用。 3.1市场界定和市场支配力确定竞争对手是否具有市场主导地位必须首先确定相关市场，包括相关产品市场及相关区域市场。没有一个明确的市场，也就不清楚是否竞争对手有一个垄断的地位，更无法知晓其是否具有市场支配地位，这无关竞争对手的业务规模。甚至可以说，相关的市场的界定，很大程度上决定市场力。 主导市场力量控制价格或排除竞争力量，由司法部和联邦贸易委员会联合发布的反垄断指引知识产权许可证将市场主导地位的定义为“在相当长的一段时间内将能够维持价格高于或将收益率仍低于竞争和盈利能力的水平”。而这样一个主导力量的存在通常可以从控制市场份额推断。一般而言，这一份额不低于50%，而美国法院往往不低于70%。甚至达到了市场份额，法院有时还需要根据进入市场的难度，市场结构，竞争的金融资源，物质资源和技术条件的事实和法律因素进行综合调查，以确定是否存在市场支配力。在某些情况下，市场主导的判断相对简单，如垄断行业形成了一个特定的产品（如微软在个人电脑操作系统市场占主导地位的市场力量）的知识产权的影响。 在实施一些有争议的市场竞争时，经营者在相关市场上有市场权，这将导致反垄断法的关注。换言之，如果市场没有权力，那么滥用市场支配地位的反垄断法，就没有意义。 3.2排斥竞争的行为如前所述，反垄断法规实际上在滥用市场支配地位的行为上是反垄断行为的规章制度。如何确定某一行为是否是滥用市场支配地位的行为的问题，其重要性是毋庸置疑的。3.2.1认定排斥竞争行为的法律标准在实践中，竞争行为的保护和竞争的排斥行为往往相互交织，不易区分。从市场竞争的结果来看，必然是优胜劣汰，通过激烈竞争成功的一个优秀的企业，也导致其他一些企业被杀下马被挤出市场的残酷现实。同样地，并不是因为竞争对手已经取得了一个占主导地位的市场地位，就确定其竞争行为是非法的。对此，美国法院在对微软案中曾表示：“坚决分清楚行为到底是排斥竞争行为还是某种激烈的竞争是很难的：排斥手段的竞争和合法竞争的手段是混合的。法院在反垄断法方面的挑战是如何出台一个普遍的规则来区分社会福利和社会福利的增加，如何确定竞争性排斥行为的争论“在反垄断争端中占据主导地位的不只是多少年”，“竞争政策在国际层面是着重讨论的”。一些学者甚至探讨这个问题，称该问题为反垄断法“圣杯”。 目前，有四个有影响力的理论，有助于人们理解排斥竞争行为性质： （1）排斥了同样有效的竞争对手的行为。这是波斯纳法官 波斯纳法官，1939- 男，美国著名法学家、法官，1959年本科毕业于耶鲁大学，1962年毕业于哈佛大学法学院。毕业后，曾任美国最高法院大法官William J. Brennan的法律助手，1969年，任教于芝加哥大学法学院。提出的观点，他认为，如果一种行为使得运营商获得比其他同类效率和效率更高的运营商更好的结果，排除这些竞争对手，你可以认为行为是竞争排斥行为，因为它违背了市场优胜劣汰的规律。 （2）用不正当竞争行为提高竞争对手的成本。这一理论来源于所谓的“后芝加哥经济理论”，其中心是对该行为认定的“不公平”。在一般情况下，提高竞争对手的成本只是为了提高产品的品质，相反，赤裸裸单纯的提高竞争对手的成本就被认为是“不公平”，即属于排斥行为。 （3） 增强市场主导地位的消费者的权益受损的行为。这种观点强调的是，排斥竞争行为不仅可以根据是否增强市场对竞争对手的优势地位，同时也要调查消费者的利益是否有利于消费者，如果没有增加消费者福利或损害消费者利益大于促进消费者福利，或损害的整体消费者比具体的消费者福利改善的行为应被判定为排斥行为。没有经济原因，但简单地拒绝了竞争对手的行为的结果（没有经济意义上的测试）。这一理论避免了形而上学的探索，寻求一种实用的检验标准。如果实施该行为只损害竞争对手没有经济利益，行为应被认定为排斥行为。 通过实践发现，四种流行的理论都有各自的优缺点，并且由于反竞争行为可能会具备各种各样的复杂性，这些理论在不同类型的案件中也起着不同的作用。如果第一种观点更为宽松，则反垄断法的威慑力不足，但其在对掠夺性定价的处理上具备优势。不久前，美国最高法院讨论排斥行为的一般标准在市场良好的情况下按此方法。但由于案件与掠夺性定价的案例都是相似的，所以仍不能认为其他的一些观点失去了用处。拒绝竞争常被从多个方面进行考虑，拒绝竞争表述为：维护或加强垄断地位的目的，在本案中介绍了无正当经营理由排斥或阻碍竞争对手及对竞争对手造成不必要的损害。所谓“不必要的损害”指的是不提供更好的产品或服务，或者以其他方式给消费者带来利益，纯粹是为了使竞争对手失去竞争力的行为。但如果行为能提高消费者的地位，即使对于非常有攻击性的竞争对手造成巨大的破坏的行为，也不能被判定为一种排斥行为。例如，为了增加销售的大幅降价促销行为。总之，如果市场垄断，是为了提高企业的经营和实施有利于消费者行为，由此对竞争对手的任何损害，可以认为是竞争所带来的“必要”损害。 该理论的共同缺陷在于操作性差，难以给出明确的操作指导，这是反垄断法中固有的问题，即使是有远见的专家也对反垄断法面对的困难无法给出一目了然的实际解决方案。法律效力对于排斥行为的模糊性，目前达成共识的是在确定合理利益原则的适用原则上，应根据行为对竞争的影响而不是自己的行为属性或表现是否属于排斥竞争的行为；换句话说，我们需要比较的行为，以促进竞争的影响和阻碍竞争的行为，而不是任意的行为和直接确定可能产生的积极影响某些类型的行为，特别是对消费者造成的影响。在布鲁克集团的案件中，美国法院重申，反垄断法是关注消费者的福利和竞争，而不是为一个单一的竞争对手不妥协。事实上，合理原则的确立也意味着应该在案件中进行排斥竞争行为的判决。 运营商，在理性分析框架的原则下，通常可以为自己的合法经营目的的行为辩护，包括为了降低成本，提高效率，增强竞争能力，增加消费者自由选择等。事实上，“合法经营的目的”和“对消费者利好”，反垄断法理解两者是一个同义词。当经营者在市场上占有主导地位时，实施竞争行为应更加谨慎，非垄断性可以自由地实施，由垄断性的竞争行为的实施可能构成竞争行为的排除。国家专利权的保护期限为14年，从专利许可的日期起。对知识产权设定时限的原因，是对知识、技术、广播促进社会的快速发展，这是这一时代进步的体现。3.2.2知识产权的法定性对典型的排斥竞争行为的分析 从国外反垄断执法的经验来看，排斥竞争行为尽管在实践中具备多样性和复杂性，但有些是共同的多样性，反竞争的效果是比较容易衡量的，这种行为可以说是典型的竞争排斥行为，如拒绝交易和捆绑。而相对不典型的竞争排斥行为，其行为在经济效应上通常是混合模糊的，是否应该被谴责仍存在相当大的争论，判决不统一，如垄断价格。下面将分别对拒绝交易和将两者的典型竞争排除行为进行实例分析，实践在反垄断法中的竞争排除行为的决定。（1）拒绝处理。原则，即使贸易或合作将带来更大的利益或实现双赢的局面，任何竞争对手，包括竞争对手的垄断地位，都没有法律义务与对手进行交易或合作。在这方面，对上述知识产权许可证的反垄断指导方针中明确指出“知识产权权利主体享有的权利，享有主导市场力量的事实，不需要对权利人承担必须允许他人使用的知识产权义务。但是，“肯定拒绝交易权的重要价值并不意味着这一权利是绝对的”，如果不合法的商业理由拒绝与对手交易，这不仅损害了竞争对手的利益，损害了消费者的利益，拒绝行为将被认定为非法竞争排斥行为，这是一般原则中的例外。 近年来，随着高科技的快速发展，产品或技术的兼容性已成为争论的焦点。非独家生产商要最大限度地发挥其产品与其独家的兼容性。但独占者往往想限制其竞争对手的兼容性，迫使竞争对手的消费者使用他们自己的产品。在c.r.bard案中，Bard是一种枪类设备的专利持有人，该设备可用于人体组织切片检查，该枪是一次性的，Bard和其他一些厂商生产这类针。该枪被Bard进行了改造使它只能匹配自己生产的针，其他制造商起诉Bard滥用其市场支配地位。法院认为，Bard必须保持该产品的兼容性，使其他竞争对手最大限度的用自己的产品获得利益兼。因为Bard并无一般性的义务，然而，如果专利产品的改造目的是排斥竞争对手，不利于消费者，行为构成了一个排斥的竞争行为。法院认为，虽然从枪的转变并不能仅仅没有改善其性能这一点来下结论，但Bard加强进入壁垒排斥竞争的做法“没有必要”损害竞争对手，应构成违法。 因此，当运用合理原则来处理拒绝交易这一典型的排斥竞争行为反垄断法的分析时，一般使用下列分析步骤：一，并不一般性地给任何竞争者强加交易或合作的义务，独占者有权拒绝其他竞争者提出的任何合作意向；其次，对已经存在的交易或关系作为分析的出发点，拒绝继续贸易或合作的影响不仅损害了竞争对手，也降低了消费者的福利，影响了整体效率。第三，有正当理由的商业理由不为交易或中断的交易或合作行为作为借口。（2）搭售。当竞争对手在产品市场中获得了主导地位的市场，将产品（产品）和其他不同产品（称为捆绑产品）捆绑，从而使产品市场竞争的影响。因为捆绑消费者对产品质量评价的不依赖性，为了逃避自由市场的竞争压力，不公平地利用了主要产品市场优势排挤