2015司法考试卷三民事诉讼法精复习.doc

第一章 民事诉讼和民事诉讼法第一节 民事纠纷解决机制一、民事纠纷：产生于民事行为，包括合法与不合法，由此便引申出民事纠纷解决机制。(一) 含义：平等主体的当事人之间，围绕人身权利或财产权利发生的纠纷(二) 特征：1. 产生于平等主体之间2. 围绕财产权利或人身权利而发生3. 适用民事实体法解决4. 属于私权性质的纠纷 小女孩们受到小男孩们的骚扰，前者以小石头还击之，后者受到伤害，眼睛伤势严重。 问：这是否民事纠纷? 答：这是一般的民事纠纷，对纠纷性质的正确认识与纠纷解决机制的选择具重要意义。二、民事纠纷解决机制(一) 和解：建立于交涉、谈判的基础之上1. 含义：纠纷当事人通过协商，互相作出让步，达成解决纠纷的协议。2. 优点：1) 最为经济的解决纠纷方式2) 自愿达成，有利于协议的履行3. 缺点：1) 一方不愿意时无从进行2) 可能对弱势方不利3) 履行缺乏保障 考虑到经济性原则、便利原则，一般会将谈判作为第一步。 ADR(Alternative Dispute Resolution)非正式纠纷解决机制：1) 谈判双方掌握有最大的主动权2) 但双方的主动性会影响到纠纷解决进程(二) 调解1. 含义：由第三者(调解机构或调解人)出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。2. 种类：1) 人民调解：当事人所在地的人民调解委员会，达成的调解协议具有合同效力，不作为强制执行的依据2) 行政机关的调解：行政机关，无法律拘束力，不作为法院强制执行的依据。3) 基层人民政府调解：当事人必须执行，有异议则提起诉讼4) 仲裁机构的调解：与裁决书有同等法律效力，可申请强制执行5) 其他调解：如劳动争议调解委员会、律师等，不作为强制执行的依据。(三) 仲裁1. 含义：指当事人双方依书面协议的方式，自愿将纠纷交给第三者(仲裁机构或仲裁人)，由其作出具有法律约束力的裁决的一种制度。2. 性质：半自愿，半强制的方式。仲裁协议的达成体现了自愿，仲裁机构有权对纠纷审理并作出裁决则体现了强制性。3. 条件：一致的、明确的书面协议。选择仲裁则意味着放弃诉讼，达成了仲裁协议则 排除了法院的管辖。 与调解一样，仲裁也是引入第三者，但不同的是给予调解人对事实的决定权。仲裁具有民间性，是准司法性质机构。(四) 民事诉讼：国家公权力的介入1. 含义：指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。2. 民诉中以提起诉讼者为原告，遵循不告不理原则。一旦启动，对另一方具有强制力。(这也使民事诉讼有别于其他纠纷解决机制)第二节 民事诉讼一、民事诉讼的特点(一) 与调解、仲裁这些诉讼外的方式相比：1. 公权性2. 强制性：受理、审理和执行方面3. 程序性：阶段性与连续性，要依法遵循4. 终局性：司法最终解决原则(二) 与刑事诉讼、行政诉讼相比：1. 当事人地位的互换性：反诉2. 审理对象的民事性：财产关系与人身关系3. 当事人处置权利的自由性：可撤回诉讼、达成和解4. 法院解决纠纷方式的二元性：调解方式和判决方式二、民事诉讼制度与周边制度的关系(一) 与人民调解制度的关系 调解协议具有民事合同的性质，可诉请履行，此时法院审理的是调解协议的效力问题，而不是原民事纠纷。(二) 与仲裁制度的关系1. 仲裁与诉讼的区别1) 审理机构性质不同：民间与官方，诉讼有上下级关系和隶属关系2) 审理人员不同：仲裁员来自公道正派和有实际经验的人士，审判人员来自公职人员3) 受理范围不同：仲裁一般限于合同纠纷和其他财产权益纠纷4) 管辖权来源不同：前者来自仲裁条款和仲裁协议；后者来自法律规定，是强制性管辖5) 当事人在程序中的自由程度不同：仲裁更为自由6) 审理公开与否不同：前者以不公开审理为原则，后者以公开审理为原则7) 有无审级的不同：前者一裁终局，后者可以上诉8) 有无执行权的不同：后者可依法强制执行(三) 与公证制度的关系：前者是事先预防纠纷，后者是事后解决纠纷(四) 与破产制度的关系：破产案件在性质上属于非讼案件第三节 民事诉讼法一、概念：国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的关系的法律规范的总称。二、性质：1. 基本法；2. 部门法；3. 程序法；4. 多数为强制性规范第二章 基本原则与基本制度第一节 基本原则一、基本原则的含义：能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则，它规定在民在民诉法中，或者对诉讼的全过程起指导作用，或者只对诉讼的某个阶段起指导作用。(基础性、导向性和抽象性)二、种类(一)诉讼权利平等原则1. 含义：当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利。2. 内容：1)当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利(同一性规定和对等性规定)；2)保障和便利当事人平等地行使诉讼权利(民诉法详加规定、法院诉讼中切实保障裁判的正当性)。3. 该原则的适用：1) 诉讼法通过诉讼程序的设置使该原则具体化2) 审判实务中便利和保障平等行使3) 当事人、诉讼代理人密切关注实施 注意：特别强调程序公正，对弱势群体的关注不是诉讼法应该解决的问题，而是其他实体法应该解决的。(二)法院调解原则1. 含义：人民法院审理案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。2. 内容：1)法院应当根据需要和可能进行调解2)遵循自愿和合法原则3)贯穿于审判程序各个阶段4)调解不成的，应当及时判决3. 注意：正确把握调解的适用范围。三种类型：1)特别适合采用调解方式的：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故因其的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷2)不得采用的：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认的案件以及其他依案件性质不能调解的；3)可采调解可采判决方式的：数量太多 注意：调解人同时是裁决者，存在以更重的裁决来压迫当事人调解的可能，故应更加强调自愿和合法。(三)处分原则1. 含义：指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼权利。(基于民事权利的可处分性)2. 内容：实体权利的处分权和诉讼权利的处分权3. 与审判权的关系1) 处分权构成了对审判权的合理制约2) 审判权应当指导、监督处分权的行使3) 审判权应当保障处分权的实现(四)辩论原则1. 含义：民事诉讼当事人有权就争议的事实和法律问题，就案件的实体和程序问题，在法院的主持下进行辩论，说明和论证自己的主张的真实性和合法性，反驳对方当事人的意见和主张。2. 意义：1)确立了当事人的辩论权，说明自己主张和理由，反驳对方，澄清案件事实，明确双方民事权利义务关系；2)使法院承担起保障当事人行使辩论权的义务，听取辩论后作出认定。3)诉讼程序民主化的表征，审判公正性与合理性的内在要求。3. 辩论原则集中体现在开庭审理的法庭调查阶段和法庭辩论阶段。 超出诉讼请求辩论范围进行审判，会造成诉讼突袭，从而违反程序公正。(五)检察监督原则(为保障当事人的诉讼权利对审判权的制约)1. 含义：指检察机关有权对法院的民事审判活动实施法律监督。2. 对象：法院的民事审判活动和法官的审判行为3. 内容：有否违法违纪行为；有否可能影响案件正确裁判的违反诉讼程序的行为；法院裁判中认定事实的主要证据是否充分，适用法律是否正确。4. 方式：事后监督，通过审判监督程序提出抗诉5. 教材观点：对涉及国家利益、社会公共利益的民事案件，应规定检察机关可提起诉讼：1) 检察机关负有保护国家利益和社会公共利益职责，实践中该类诉讼无人提起2) 程序意义上的诉权与实体意义上的诉权在一定条件下可以分离3) 国外司法实践(六)诚实信用原则1. 含义：要求法院公正而迅速地实施审判行为，要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为。2. 适用：对当事人：1) 禁止运用不正当手段形成对自己有利的诉讼状态2) 不得滥用诉讼权利3) 不得就案件事实故意向法院做虚假陈述，不得贿买、指使他人作伪证4) 不得为妨碍对方当事人使用证据而隐匿、销毁证据5) 不得为进行突然袭击而等到开庭后才提出答辩6) 不得出于损害对方当事人利益的目的，故意做互相矛盾的陈述对其他诉讼当事人：证人不得作伪证；鉴定人不得故意提供虚假鉴定结论；翻译人员不得为误导而错误翻译；诉讼代理人不得滥用代理权。对法院：1) 不得滥用司法裁量权2) 在收集和判断证据时，不得任意取舍3) 在认定事实和适用法律时，不得实施裁判突袭第二节 基本制度一、含义：法院审判民事案件所必须遵循的基本操作规程。二、种类：(一)合议制1. 含义：由三名以上法官或者法官与陪审员组成合议庭行使审判权，对案件进行审理并作出裁判。2. 我国审判组织形式：合议制和独任制(简易程序和特别程序，选民资格的除外)3. 注意问题：1) 第一审合议庭可以有陪审员2) 第二审合议庭完全由法官组成3) 再审、重审则取决于原来的审级，同时必须另行组成合议庭4. 活动原则：1) 陪审员不得担任审判长2) 中途不得退出或更换3) 实行民主集中制(二)回避制度1. 含义：法官和其他有关人员具有法律规定的不宜参加审理的情形时，退出对某一案件审理或与审理有关的活动的制度。(为确保审判公正性)2. 适用对象：1) 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2) 与本案有利害关系；3) 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。3. 方式：自行回避和申请回避，口头或书面，时间一般是开庭之时，特殊为法庭辩论终结前；提出后，被申请人员暂停审理工作，复议则不停止；院长-审判委员会，审判人员-院长，其他人员-审判长； 审委会：法外审判，与回避制度脱钩；(三)公开审判制度1. 含义：法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。2. 意义：1) 有利于促进和保障司法公正2) 对当事人及其他诉讼参与人也具约束作用3) 有利于进行法制宣传教育3. 内容和要求：群众公开和社会公开；除合议庭评议外均应公开，依法不公开审理的案件必须公开宣判。4. 例外情形：1) 法定不公开：国家机密、个人隐私2) 裁量不公开：离婚案件、商业秘密(四)两审终审制1. 概念：民事案件经过两级法院审理就告终结的制度2. 理由：1) 减少当事人的讼累，方便当事人进行诉讼2) 使高院和最高院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督3) 审判监督程序可弥补审级少的不足4) 第三审仅作书面审和法律审，不问事实，作用有限3. 三审制的理由：1) 大多数案件的终审为中院，水平较低，使有错误的判决难以通过上诉得到纠正，同时也造成了法律因地而异，不利于法律的统一适用；2) 由于感情上较为亲近，二审法官容易先入为主轻信一审的处理；3) 靠近案件发生地、当事人所在地，易受人情关系干扰，不利于公正审判；4) 容易造成地方保护主义。第三章 法院第一节 法院的职权一、法院权力：事实认定权;法律适用权;纠纷调解权;实体判决权;强制执行权;程序事项管理、裁决权。二、主管范围：(一)主管概念：指法院受理民事案件的权限范围(二)标准：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼(三)范围：1. 平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷2. 劳动关系引发的纠纷：因数量大，故以仲裁为前置程序3. 法律规定的其他情形第二节 管辖概述一、概念：各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。二、管辖恒定：指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。(反映了诉讼经济的要求，避免司法资源浪费，减少当事人讼累) 当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外三、分类(一)法律上分类：级别管辖、地域管辖(一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和协议管辖)、移送管辖、指定管辖。(二)理论上的分类1. 法定管辖和裁定管辖：以法律直接规定还是由法院裁定确定为标准2. 专属管辖和协议管辖：是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准3. 共同管辖和合并管辖：以诉讼关系为标准共同管辖中法院对于几个案件都有管辖权，合并管辖则是对某案件有管辖权的法院基于牵连关系将另一原本无管辖权的案件并归自己管辖。第三节 级别管辖一、概念：指按照一定标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。二、标准：案件性质;繁简程度;影响范围。(一般以争议标的的金额)三、各级法院的管辖范围：(一)基层法院：大多数民事案件(二)中院：1. 重大的涉外案件：争议标的额大;案情复杂;居住国外的当事人众多2. 在本辖区有重大影响的案件3. 最高院确定由中院管辖的案件1) 海事、商事案件2) 专利纠纷案件3) 著作权纠纷案件4) 重大的涉港、澳、台民事案件5) 证券虚假陈述民事赔偿案件(三)高院：本辖区内有重大影响的第一审民事案件 各地一般都是以诉讼标的额为准，具体数额由最高院根据各地情况作出规定第四节 地域管辖一、概念：指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。二、标准：诉讼当事人所在地;诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区间的联系。三、一般地域管辖：(一) 含义：指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。通常是实行“原告就被告”的原则(促使原告审慎行使诉权，避免被告受滥诉危险，避免被告不便利、不应诉、不配合执行判决，故提起诉讼者先处不便之境)。(二) 原则规定：1. 公民：先被告住所地，不一致则经常居住地。 双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。 双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。 夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖;2. 被告为法人或其他组织：先主要营业地或主要办事机构所在地，无则注册登记地、被告所在地。(三)例外规定：由原告住所地管辖的。民诉法：1. 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;2. 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;3. 对被劳动教养的人提起的诉讼;4. 对被监禁的人提起的诉讼。民诉法意见：1. 被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地管辖;2. 追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖;3. 非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖;4. 夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖;5. 夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚案件，被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。四、特殊地域管辖(一)合同纠纷：被告住所地或合同履行地(有约定按约定，无约定按交付方式)。未实际履行则为被告所在地(二)保险合同纠纷：被告住所地或保险标的所在地。标的物为运输工具或运输中的货物，则由被告所在地或者运输工具注册地、运输目的地、保险事故发生地管辖。(三)票据纠纷：票据支付地或被告所在地，未载明付款地，则以票据付款人的住所地或主营业所所在地为付款地。(四)铁、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷：运输始发地、目的地或被告所在地(五)侵权行为纠纷：侵权行为地(行为实施地&结果发生地)、被告所在地(六)铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿：事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地(七)船舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿：碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地(八)海难救助费用：救助地或被救助船舶最先到达地(九)共同海损：最先到达地、共同海损理算地或航程终止地五、专属管辖：不动产纠纷-不动产所在地，港口作业-港口所在地，继承遗产-被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地。六、共同管辖与选择管辖(一)共同管辖：从法院角度说，指法律规定两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权;(二)选择管辖：从当事人角度说，指两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。(三)注意：先立案者不得移送，后立案者裁定移送先立案的法院。七、协议管辖(一)含义：又称合意管辖、约定管辖，指双方当事人在民事诉讼发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。(二)条件：1. 合同纠纷案件2. 第一审案件3. 书面形式4. 法律规定的范围内选择：原被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地5. 确定的、单一的选择6. 不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定第五节 裁定管辖一、含义：指依据法院的裁定确定诉讼管辖二、移送管辖(一)含义：法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。(案件而非管辖权的移送，通常是同级法院间)(二)条件：1. 法院已经受理2. 受理案件的法院发现自己对案件无管辖权3. 受移送的法院对案件有管辖权(三)不得移送情况：1. 受移送法院不得再行移送，只得报请上级法院指定管辖2. 有管辖权的法院根据管辖恒定，不得移送3. 在共同管辖的情况下，先立案者不得移送三、指定管辖(一)含义：指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。(二)适用情形：1. 受移送者认为自己无管辖权2. 有管辖权者由于特殊原因不能行使：全体法官回避或自然灾害3. 通过协商未能解决管辖权争议(三)解决方法：报共同上级法院指定管辖四、管辖权转移(一)含义：指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院也因此而取得管辖权。(二)情形：向上转移和向下转移(规避级别管辖、弱化程序保障、损害诉讼当事人的利益)(三)管辖权转移与移送管辖比较1. 性质不同：前者是管辖权转移，后者是案件转移2. 作用不同：前者是更好地适应复杂的案件情况，后者是纠正受理案件的错误。3. 程序不同：前者包括因上级法院的单方决定而转移、因下级法院申请与上级法院同意的双方行为而转移的两种情形，后者则仅表现为单方行为。第六节 管辖权异议一、概念：指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。(落实诉权平等原则，有利于法院正确行使管辖权)二、条件：(一) 提出异议的主体是本案的当事人(二) 异议的客体是第一审民事案件审判权(三) 时间须在提交答辩状期间第四章 当事人与诉讼代理人第一节 当事人一、概述：(一) 概念：指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及其相对人。(二) 特征：1. 以自己的名义进行诉讼2. 民事权利义务发生争议3. 能够引起民事诉讼程序发生、变更或消灭(三) 当事人概念的转变1. 从实体当事人程序当事人2. 原因：1) 当事人之间的真实的实体权利义务状态，往往在审理完毕后才能确定2) 实体当事人无法说明无实体权利义务关系者亦可以成为诉讼当事人的现象，反之亦然，如破产管理人3) 实体当事人的概念不利于通过诉讼、通过法院的司法救济来形成新的实体权利二、当事人的能力(诉讼权利能力）(一) 概念：指能够成为民事诉讼当事人、享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格(二) 分述：1. 自然人1) 自然人诉讼权利能力从出生开始享有，到死亡时终止2) 特殊情况：以业主身份;以雇主身份;以直接责任人员3) 注意：胎儿、死者在我国不享有民事权利能力2. 法人1) 企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人都可作为诉讼当事人2) 一般而言，清算组作为当事人;未成立清算组的，以企业或企业和法律上负有清算义务的主体作为当事人3. 其他组织 条件：自己的名称、设有代表人或管理人、相对独立的财产 责任承担：最终仍然要由法人或作为合伙人的自然人承担 其他组织包括：1) 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;2) 依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;3) 法人依法设立并领取营业执照的分支机构;4) 中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;5) 中国人民保险公司设在各地的分支机构;6) 经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;7) 法人清算组织三、当事人资格(一) 含义：指在具体诉讼中，作为本案当事人起诉或应诉的资格。(二) 衡量标准：当事人是否是发生争议的民事法律关系(本案诉讼标的)的主体(三) 例外情况：1. 对他*利或法律关系依法享有管理权的人2. 为保护死者利益而提起诉讼的近亲属3. 确认之诉之中对诉讼标的有确认利益的人四、当事人的认定：以诉状中载明为准五、当事人的更换(一) 法定更换1. 一方当事人死亡2. 法人合并与分立3. 法人解散、依法被撤销或宣告破产(二) 任意更换1. 含义：指在当事人不适格时，法院在征得当事人同意后，将非正当当事人更换为正当当事人。2. 任意更换后，除非得到新当事人的认可，否则不发生诉讼权利义务的承担。六、当事人的诉讼行为能力(诉讼能力)(一) 含义：当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。(二) 民事诉讼中，具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力，无民事行为能力和限制民事行为能力的公民均无诉讼行为能力七、当事人的诉讼权利和诉讼义务(一) 当事人诉讼权利 提起诉讼与反驳诉讼;委托代理人;申请回避;收集和提供证据;陈述、质证和辩论;选择调解;自行和解;申请财产保全和先予执行;提起上诉;申请再审;申请执行;查阅、复制本案有关材料的权利。(二) 当事人诉讼义务1. 依法行使诉讼权利2. 遵守诉讼秩序3. 履行生效的法律文书第二节 诉讼代理人一、概述(一) 概念：指依据法律的规定或者当事人的授权，在民事诉讼中为当事人的利益进行诉讼活动的人。(二) 特征：1. 以被代理人的名义实施诉讼行为2. 具有诉讼行为能力3. 在代理权限范围内实施诉讼行为4. 行为的法律后果由被代理人承担5. 同一诉讼中只能代理一方当事人(三) 种类：法定、指定、委托。二、民诉代理制度作用(一) 保证了民事诉讼的正常进行(二) 有助于保护诉讼当事人的合法权益：律师的专业知识和诉讼技能(三) 有利于法院正确处理诉讼：有价值的法律意见，推动程序合法有序地发展三、法定诉讼代理人(一) 概念：指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。(二) 代理权限：具有类似于当事人的诉讼权利(三) 取得与消灭：依赖于监护权的取得与消灭。四、委托诉讼代理人(一) 概念：指受诉讼当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼行为的人。(二) 范围：律师;当事人单位推荐的人;经人民法院允许的其他公民。(三) 代理权的产生：委托合同和授权委托书(四) 代理权限：一般享有纯程序性质的或者与实体权利关系不那么密切的诉讼权利。仅有“全权代理”不被认可，必须一一写明，否则诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉。(五) 代理权的变更：当事人单方面作出书面形式告知法院由法院通知对方当事人(六) 消灭原因：1. 诉讼结束;2. 代理人死亡或者丧失诉讼行为能力;3. 代理人辞去委托或者被代理人取消委托被代理人死亡不宜作为引起诉讼代理关系消灭的原因。第五章 多数当事人第一节 共同诉讼一、共同诉讼概述(一) 概念：指当事人一方或双方为二人以上(包括二人)的诉讼。(二) 特征：1. 当事人一方或双方为二人以上本质特征2. 同一诉讼程序中进行诉讼(三) 制度的作用1. 防止法院作出相互矛盾的裁判2. 实现诉讼经济二、必要共同诉讼(一) 概念：指当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是共同的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。(二) 特征(构成条件)：1. 当事人一方或者双方为二人以上的多数当事人2. 诉讼标的是共同的3. 法院必须合并审理，并在裁判中合一确定诉讼标的，对当事人之间的权利义务作出内容相同的裁判(三) 类型：1. 固有必要共同诉讼：1) 实体法上的处分权或管理权须由全体权利人共同行使2) 实体法上的形成权须由全体权利人共同行使或对数人共同行使2. 类似必要共同诉讼：1) 可以选择共同起诉，也可以选择单独起诉;2) 与固有必要共同诉讼区别在于数人选择分别起诉，也不发生当事人不适格问题;3) 典型状况：连带之债(四) 产生原因：1. 共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利或义务2. 基于同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间才产生了共同的诉讼权利或义务，如共同侵权(五) 司法解释的规定： 挂靠;实际经营者与营业执照业主不一致;企业法人分立;个人合伙涉讼;借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的;继承遗产的诉讼;代理关系中的连带责任;共同财产涉讼;连带责任保证。(六) 必要共同诉讼人的追加：对原告追加为共同原告;对被告缺席审判，甚至拘传。(七) 必要共同诉讼人的内部关系：承认原则，依共同诉讼人中一人的行为是否为其他共同诉讼人承认来决定其效力。但是上诉的效力例外。三、普通共同诉讼(一) 概念：指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理的，当事人也同意合并审理的诉讼。(二) 特征：1. 诉讼标的是同一种类2. 有数个诉讼请求3. 可分之诉(三) 构成要件1. 两个以上的当事人就同一种类诉讼标的的案件向同一法院起诉2. 归同一法院管辖，适用同一诉讼程序3. 合并审理符合共同诉讼的目的4. 法院认为可以合并审理5. 当事人同意合并审理(四) 普通共同诉讼人之间的关系1. 诉讼行为均对本人产生效力，而不会影响到其他共同诉讼人2. 一个共同诉讼人可作为其他共同诉讼人的证人第二节 诉讼代表人一、概述(一) 概念：指由人数众多的一方当事人推选出来，代表该方当事人进行诉讼的人。(吸收了共同诉讼制度和诉讼代理制度的优点)(二) 性质：1. 诉讼具体由代表人进行而不是由全体当事人进行，这是诉讼代表人制度的显著特点，也是代表人诉讼与共同诉讼的重大区别2. 代表人实施的行为除法律规定的例外，原则上其效力及于全体(三) 制度作用1. 能够有效地处理群体性纠纷2. 有利于简化诉讼程序二、种类(一) 人数确定的代表人诉讼：由起诉时人数已确定的众多的共同诉讼人推选出来作为代表，代替全体共同诉讼人参加诉讼，实施诉讼行为的人。n 须符合的条件：1. 当事人一方众多(10人以上)2. 起诉时当事人人数已经确定3. 众多当事人之间具有共同的或同一种类的诉讼标的4. 当事人推选出若干代表人(二) 人数不确定的代表人诉讼：由起诉时人数不确定共同诉讼人中向法院登记权利的人推选出代表，由代表人以全体共同诉讼人的名义参加诉讼。n 须符合的条件：1. 当事人一方人数众多且具体人数在起诉时尚未确定2. 诉讼标的为同一种类3. 推选出诉讼代表人三、诉讼代表人(一) 条件1. 是本案的共同诉讼人2. 具有一定的诉讼能力3. 乐于担任诉讼代表人(二) 人数：当事人可推选25名诉讼代表人，每位代表人还可委托12名诉讼代理人(三) 权限：1. 实施诉讼行为或接受诉讼行为，原则上对被代表的全体当事人产生法律效力2. 实施处分实体权利的行为时，则必须取得被代表的当事人同意(四) 更换：更换时应裁定中止诉讼四、关于人数不确定代表人诉讼的特殊程序(一) 公告：30日(二) 登记：意义在于为权利人推选诉讼代表人、为确定裁判的效力范围作好准备;拒绝登记的，实体权利不受影响，都可以另行提起诉讼。(三) 裁判效力：仅及于参加登记的全体权利人，对未参加登记的权利人无直接拘束力，但具有预决效力。第三节 第三人一、概述(一) 概念：指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但同案件处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。(二) 特征1. 参加他人正在进行的诉讼2. 与正在进行的诉讼有法律上的利害关系3. 在诉讼中具有独立的地位(三) 制度作用1. 有利于维护利害关系人的合法利益2. 有利于防止法院作出互相矛盾的裁判3. 有利于实现诉讼经济二、有独立请求权的第三人：(一) 概念：指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。(二) 条件：1. 对本诉原、被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权2. 本诉正在进行3. 以提出诉讼的方式参加(三) 诉讼地位 具有相当于原告的诉讼地位，因其认为原、被告的主张均侵害了自己的合法权益，并且是以提起诉讼的方式参加诉讼的。三、无独立请求权的第三人(一) 概念：指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。(二) 类型：辅助型第三人和被告型第三人(最终可能会对本诉原告承担责任)(三) 条件1. 与案件处理结果有法律上的利害关系2. 他人之间的诉讼正在进行3. 申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼(四) 诉讼地位1. 参加诉讼的目的是为了帮助被参加的一方赢得诉讼2. 人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务(五) 不得作为第三人通知其参加的几种情形1. 与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人;2. 与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人;3. 产品质量纠纷案件中原、被告法律关系之外的人员：已提供合同约定或法律规定的产品，未在规定的质量异议期提出的，收货方已经认可产品质量的;(六) “有”与“无”独立请求权第三人的区别1. 参加诉讼的根据不同：前者是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权，后者是有法律利害关系;2. 参加诉讼的方式不同：前者以提起诉讼的方式，后者以申请参加或法院通知参加的方式;3. 诉讼地位不同：前者处于原告地位，享有原告的诉讼权利，后者处于辅助人的地位;4. 是否会被判决承担民事责任不同：前者败诉也只是诉讼请求被驳回，后者则承担民事责任。(七) 无独立请求权第三人参加诉讼的几个问题1. 为贯彻诉讼经济原则，但又不违反民诉法中的处分原则，可试图采用法院根据诉讼当事人的申请通知第三人参加诉讼的办法;2. 对于法院通知第三人参加诉讼的效力，第三人不参加的，原案件只对其预决效力，而不能作出缺席审判。第六章 诉的构成与类型第一节 诉的构成一、诉的概念： 诉，是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求(一)“诉”是基于民事纠纷而提出的(二)诉是纠纷主体向法院提出的请求(三)诉是原告提出的特定的实体主张(四)诉的提起者(原告)和相对方(被告)是特定的二、诉的构成：(一)诉的构成要素1. 当事人：诉讼主体2. 诉讼标的：当事人争议的、请求法院裁判的事项，是诉的最本质要素，也是民事诉讼的核心。3. 诉讼请求：指当事人在诉讼中以诉讼标的为基础提出的，要求法院裁判的具体请求，也是确定当事人诉的范围的主要指标。4. 诉讼理由：指当事人提起诉所以依据的事实和法律。(二)诉的要素的实践意义1. 审查诉是否成立的依据2. 法院决定程序事项的基础3. 被告答辩和反驳的依据4. 使诉成立，并使诉特定化，从而区别于其他诉的标志三、诉讼标的理论：(一) 诉讼行为围绕诉讼标的展开(二) 诉讼标的是法院裁判的对象(三) 诉讼标的是判定重复起诉的根据(四) 诉讼标的是判断诉的合并、分离及诉的变更、追加的根据第二节 诉的类型 诉的类型，通常是根据原告诉讼标的之性质和内容，将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉，分别对应于实体法上的支配权、请求权和形成权。一、确认之诉(一) 概念：指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在予以判定的请求。(二) 特点：仅要求法院对某种权利或法律关系是否存在予以判定或者确认(三) 分类：肯定的确认之诉和否定的确认之诉二、给付之诉(一) 概念：指原告向法院提出的要求法院判令被告履行一定义务的请求。(二) 与确认之诉的区别：二者的本质区别在于判决既判力的客观范围上，在给付之诉中，关于当事人法律关系的确认属于裁判理由的判断，不发生既判力。(三) 分类：1. 以请求给付的内容为标准：物的给付之诉和行为的给付之诉2. 以请求给付的时间为标准：现在给付之诉和将来给付之诉(四) 执行：给付之诉的判决具有执行内容，一方当事人不自动履行义务的，对方当事人有权申请强制执行。三、形成之诉(一) 概念：指原告提出的要求法院将现存的某种法律关系予以变更或者消灭的请求。(二) 在有关身份关系的形成之诉中，判决的形成力不仅及于当事人双方，而且还及于其他第三人，即具有对世效力。(三) 单纯的形成之诉不具有给付内容，其旨在变更或解除原有的民事法律关系，而不是设立新的民事法律关系。第三节 诉权一、诉权与审判权的关系：(一) 诉权具有主动性，审判权具有被动性1. 先有诉权，后有审判权2. 当事人行使诉权是法院行使审判权的前提(二) 审判权对于诉权具有应答性(三) 诉权与审判权相互制衡二、诉权与诉讼权利的关系(一) 区别1. 性质不同：前者属于人的基本权利;后者属于程序权利2. 主体范围不同：前者是所有当事人都享有的;后者是针对具体个案当事人而言3. 内涵不同：前者是要求审判的权利;后者是当事人在诉讼过程中彼此展开诉讼上的进攻防御、进行各项诉讼行为。(二) 联系1. 二者的行使的根本目的都是为了解决纠纷，维护自己的合法民事权益;2. 享有的诉讼权利都是以当事人行使诉权为前提的。第七章 诉的合并、追加与变更第一节 诉的合并一、合并的意义 在一个诉讼程序中同时解决多个争议或者多个人的争议，增强诉讼制度解决纷争的功能，同时减少矛盾判决，尽可能满足诉讼经济的要求。二、诉的主体合并(一) 概念：诉的主体要素为多数的诉讼，如必要的共同诉讼。(二) 可发生于提起诉讼或诉讼进行时。应满足关于共同诉讼条件的规定。三、诉的客体合并(一) 概念：诉的客观要素为多数的诉讼。(二) 条件：1. 几个诉必须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出2. 受诉法院对几个合并的诉都有管辖权3. 合并的几个诉必须是属于同一个诉讼程序4. 合并的几个诉之间原则上应当具有关联性四、诉的预备合并(一) 客观的预备合并：同一原告对于同一被告提起之两个以上不能并存的诉，请求法院先审理其中一个诉(先位之诉)，如果法院判定先位之诉无理由，再请求法院审理后备的诉(预备之诉)。(二) 主观的预备合并：当事人一方由先位当事人和后位当事人组成，如果法院驳回有关先位当事人的请求，当事人可以请求法院审理关于后位当事人的请求。(三) 支持者意见：1. 属于当事人处分权范围，符合民诉法辩论主义的立法精神2. 有利于防止裁判冲突、统一解决纷争、符合诉讼经济原则、避免原告陷于自相矛盾窘境、保护原告实体法上之权利(包括免罹于消灭时效)、防止被告推诿责任、有益于扩大诉讼制度解决纷争功能(四) 反对者意见：1. 当事人的诉讼地位处于不安定状态，程序保障不充分2. 难以保持合并审理状态，致裁判无法达到统一3. 实际上损害了后位当事人的审级利益第二节 诉的追加与变更 诉的追加与变更包括当事人的追加和变更以及诉讼标的追加和变更。其理由在于：以适当的诉讼标的作为审判对象，从而达到争议的适当和真正的解决。一、诉的追加与变更的条件(一) 须经被告同意(二) 不得妨碍被告的防御和诉讼正常进行(三) 不得包含由非受诉法院专属管辖的诉讼标的(四) 必须能够适用同一诉讼程序(五) 原则上应当在原诉一审辩论终结之前提出二、诉的追加、变更的程序及审理(一) 简易程序中，书记员记入笔录(二) 普通程序中，提交诉状并预交诉讼费用(三) 法院应当审查是否符合追加或变更诉的要件，还要审查是否符合法律规定的起诉条件第八章 反诉第一节 反诉概述一、反诉的概念与特征(一) 概念：指在已经开始的诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告提出的，旨在抵销、吞并原告的诉讼请求或者使原告的诉讼请求失去意义的反请求。(二) 特征：1. 当事人诉讼地位的双重性2. 目的的对抗性3. 相对于本诉具有独立性二、反诉与反驳的区别(一) 概念上的区别：反驳是对原告的实体权利请求的事实或法律依据进行的反驳，以使原告的请求在事实上或法律上不能成立;反诉则是针对原告的实体权利请求另外提出一个独立的诉讼请求，以抵销或吞并原告的请求。(二) 当事人的地位不同：反诉当事人的地位具双重性，反驳则不会变化(三) 产生的程序效果不同：反诉是一个独立的诉，反驳本身不构成诉(四) 成立的条件要求不同：反诉请求须与本诉请求互相牵连，还要具备一定的形式要件，反驳则没有特定条件限制。(五) 实体法律后果不同：反诉可能会使原告承当一定责任，反驳则可能免除自己的责任。 识别的最基本方法：看被告有无明确提出反诉声明三、反诉制度的理论基础(一) 概述：是基于当事人的诉权而建立的，理论基础在于诉权理论。反诉的提起是被告行使诉权的结果。(二) 价值目标：1. 当事人的诉权平等与相互制衡2. 诉权对审判权的制约3. 以诉讼经济为原则4. 保障司法统一第二节 反诉成立的条件一、反诉的形式条件(一) 反诉的主体：只能是本诉被告(二) 反诉提起的时间：只能在本诉进行中提起，一审法庭辩论终结前任何时间里提出(三) 反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖(四) 反诉与本诉须适用相同种类的诉讼程序二、反诉