经济法论文.doc

福建农林大学经济与管理学院（旅游学院）本科课程论文课程名称：_ 经济法_专业年级：_2011级会计（双学位)_学 号：_102257004042 学生姓名：_ 龚凤琴_ 论文题目：_工伤认定的若干问题探讨 成 绩：_指导教师：_年 月 日目 录摘要：5关键词5引言61.工伤认定程序中应较为注意的几个问题61.1工作原因是认定工伤的关键61.2因工伤认定、伤残鉴定及工伤待遇给付发生的争议是由劳动行政部门的社会保险行政机构受理61.3不能认定为工伤的情形62.工伤认定中存在的一些法律问题62.1有关工伤认定申请主体资格的规定存在瑕疵62.2有关申请时效的规定不合理72.3有关工伤认定地域管辖的规定存在不合理之处73.完善工伤保险条例17 条的建议83.1对工伤职工的直系亲属做扩张解释进一步扩大工伤认定申请主体的范围83.2在工伤保险条例中明确规定特殊情况下，可以委托其他人或由监护人申请工伤认定83.3设法解决在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致的情况84.具体案例分析85.结论9参考文献：9工伤认定的若干问题探讨龚凤琴（福建农林大学经济与管理学院（旅游学院）会计（双学位）专业2011级）摘要：工伤保险条例的实施，对保障工伤及受到职业病伤害的职工的合法权益具有重要的意义。劳动者在发生工伤或患职业病后能获得及时的医疗救治和经济补偿，是劳动者合法权益受保障的重要体现。工伤保险制度的类型概述工伤保险也称职业伤害保险，是指劳动者在生产劳动和其它工作过程中遭受意外伤害或因长期接触有毒有害因素引起的职业病伤害后，由国家或社会上给予负伤、致残和死亡者生前供养亲属提供必要的物质保障制度。关键词：工伤保险；工伤认定；申请时效；法律问题；职业病；劳动监察部门引言 工伤保险制度是指国家社会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一宗社会保障制度。那么何谓工伤，是职工和企业共同关心的问题，正确认定工伤，首先要根据工伤的构成要件准确把握工伤的概念，其次要准确把握工伤认定范围。 且我国的工伤保险制度还存在很多的问题，尤其是工伤保险条例中第17 条即工伤认定程序中有关工伤认定申请主体、工伤认定申请时效、工伤认定申请材料等的规定中存在一些瑕疵，使得工伤认定中，用人单位与受伤害者之间容易出现一些劳动争议及严重民事纠纷。本文将主要从工伤认定程序中可能遇到的几个问题入手简析，再就其存在的一些法律问题展开论，并就某一具体案例进行分析，提出自己的看法。1.工伤认定程序中应较为注意的几个问题1.1工作原因是认定工伤的关键 工作原因、工作场所和工作时间系工伤认定条件的三大要素，但工作原因是认定工伤的核心1，工作时间和工作场所是辅助性认定因素。对特定行业工作人员的工作时间和工作场所应根据案情确认。1.2因工伤认定、伤残鉴定及工伤待遇给付发生的争议是由劳动行政部门的社会保险行政机构受理 具体受理情况如下2：（1）工伤认定、伤残鉴定争议，当事人可向当地劳动行政部门的社会保险机构申诉，也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由劳动行政部门的社会保险行政部门的社会保险行政机构处理的，当事人对其认定、鉴定的结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，只要符合受理条件，仲裁委员会应予受理，并按劳动争议仲裁委员会办案规则的有关规定和各级劳动行政部门及各级劳动鉴定委员会的职责分工，委托有关劳动行政部门、劳动鉴定委员会进行认定、鉴定，然后依据认定、鉴定结论和有关规定进行处理。（2）职工因工伤待遇给付问题与用人单位发生的争议，属于劳动争议，可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但是，职工与社会保险机构发生的工伤待遇给付争议，不属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会不予受理。职工可向社会保险机构的上一级主管部门申请行政复议。1.3不能认定为工伤的情形省社保专家说，社会保险法第三十七条列出了四种不能认定为工伤的情形，其中第二项就是“醉酒”。专家介绍说，因醉酒导致的伤亡，是指职工饮用含 有酒精 的饮料达到醉酒的状态，在酒精作用期间从事工作受到事故伤害。职工在工作时因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害，不认定为工伤。对于醉酒标准，可参照 车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验国家标准（GB19522-2004）执行。除了“醉酒”，还有以下几种情况导致本人在工作中伤亡的，也不认定为工伤：故意犯罪；吸毒；自残或者自杀3。专家表示，职工利用工作机会实施故意 犯罪， 工作中故意麻痹自己而使自己不能控制行为，自残、自杀等导致的工作过程中的伤亡，与工作不具有必然联系，其后果应由职工本人承担，不属于工伤保险范围。1.4工伤职工及其家属或者企业，若对劳动保障行政部门作出的认定工伤结论不服，应如何处理 根据原劳动部企业职工工伤保险试行办法（劳部发1996266号）关于“工伤职工及其亲属或者企业，对劳动保障行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理”的规定处理 4。2.工伤认定中存在的一些法律问题2.1有关工伤认定申请主体资格的规定存在瑕疵工伤保险条例第17 条第一、二款规定职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1 年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请5由此可见，工伤认定申请主体被严格的限定在工伤职工及其直系亲属、工伤职工所在单位、工会组织范围内。首先从用人单位方面看，如果用人单位并未参加工伤保险，这就意味着一旦发生工伤事故，用人单位将成为赔偿主体，为了逃避责任，用人单位一般不会主动申请工伤认定，而对此又没有相应的惩罚措施，所以，作为法定的具有工伤认定申请主体资格的用人单位，在这种情况下是缺失的。再来看工会组织。作为一个组织，工会的建立必须具备一定的条件，而用人单位的情况千差万别，所以，要期望所有的单位都建立工会组织，在实务中毕竟是不现实的，也就是说，作为工伤认定申请主体的工会组织也是有可能不存在的。最后，从工伤职工及其直系亲属方面看，要期望所有的工伤职工在死亡或丧失行为能力时必然存在有资格且有能力的适格直系亲属，是不现实的，工伤职工及其直系亲属必然能行使申请权的命题也就不是必然成立的。通过以上分析，我们发现，工伤职工及其直系亲属、工伤职工所在单位、工会组织并非是全部存在且具备行使申请权能力的，这样，就不能排除三者同时缺失。 而申请权无人行使，工伤职工无法获得补偿的可能性。因此，该规定的大前提是不成立的，从形式上也就不具有逻辑上的合理性。从运用该规定处理社会实践的结果来看，在当前的中国，由于大部分的用人单位还没有参加工伤保险，同时工会组织在大多的非国有性质的用人单位中也没有建立，大量因工死亡或丧失行为能力且无直系亲属或直系亲属无行为能力的职工将面临无法申请工伤认定的进而无法获得补偿的不利局面，因此，该规定并不能起到合理调整社会关系的作用。2.2有关申请时效的规定不合理 工伤保险条例第17 条第二款规定用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 即无论什磨原因，工伤职工或者其直系亲属、工会组织如果在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内不提起工伤认定，将失去申请权。 当对于权利行使不当的矫正决不能演化为对权利的剥夺时，这种规定显然就不合理了。当然该问题还有更深层的原因。如前所述，工伤保险条例建立了工伤职工通过向行政机关申请工伤认定的方式获得权利保障的救济机制，减少了用人单位与工伤职工间的纠纷，从而很好地解决了工伤职工利用诉讼方式获得救济的效率低、成本高的问题。但是，同时也带来了些新问题，其中就包括如何消除工伤职工及直系亲属和工会组织怠于行使权利的可能性，从而保证工伤认定程序的正常运行的问题。从本质上讲，工伤保险条例赋予工伤职工等向行政机关申请工伤认定的权力属行政相对人的申请权，而行政法中又没有诉讼时效及除斥期间的相关规定，这的确使立法者处于两难境地，但是，这绝不可能成为人们容忍立法缺陷的理由，事实上，该规定已引发人们对于工伤保险条例公正性、合理性的怀疑，动摇了它的公信力。2.3有关工伤认定地域管辖的规定存在不合理之处 工伤保险条例第17 条第一、二、三款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工 伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。 可见，工伤认定地域管辖的确定只能以用人单位所在地管辖为原则，换句话说，无论工伤的发生地在何处，工伤职工的住所地是否为用人单位所在地，工伤认定申请主体是哪一方，有工伤认定管辖权的只有用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门。如此规定，显然，不利于工伤职工合法权益的实现。 在市场经济环境下，劳动力及资本均处在高速的流动状态，因此，用人单位所在地、雇员住所及工伤发生地常常是分处各地，规定工伤职工或者其直系亲属只能向用人单位所在地统筹劳动保障行政部门提出工伤认定申请，就意味着工伤职工或者其直系亲属必须在其工作或生活所在地之外的第三地申请工伤认定，这势必给工伤职工或者其直系亲属申请工伤认定造成众多不便，进而影响工伤职工合法权益的顺利实现。 3.完善工伤保险条例17 条的建议3.1对工伤职工的直系亲属做扩张解释进一步扩大工伤认定申请主体的范围工伤职工的直系亲属包括直系血亲和直系姻亲。 直系血亲是指有直接血缘联系的亲属，是指己身所出或从己身所出的上下各代亲属。直系姻亲是指与自己直系亲属有婚姻关系的亲属。 也就是说，工伤职工的配偶和兄弟姐妹均被排除在工伤认定申请主体之外，这显然不利于工伤职工维护其合法权益，因此，应该对工伤职工的直系亲属做扩张解释，将工伤职工的配偶和兄弟姐妹也纳人工伤认定申请主体的范围。63.2在工伤保险条例中明确规定特殊情况下，可以委托其他人或由监护人申请工伤认定 明确规定如果工伤职工或者其直系亲属不能申请工伤认定，可以委托其他人或由监护人申请工伤认定申请工伤认定是工伤保险条例斌予工伤职工或者其直系亲属的一项法定权利，除非职工放弃这一权利，任何人无权剥夺。从这一原则出发，无论工伤职工或者其直系亲属是否有能力申请工伤认定，都有权按照民法的有关规定委托代理人或监护人代其行使这项权利。 因此，有必要对此予以明确规定，这不仅切实的保障了工伤职工或者其直系亲属的申请权，而且也将有助于很好地解决特殊情况下由于法定工伤认定申请主体均无法行使申请权致使工伤职工无法获得补偿的问题。3.3设法解决在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致的情况要解决在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致的情况下，因采取严格的用人单位所在地管辖原则所带来的问题，在立法上，又只能由强行性规则来完成7。因此，在工伤保险条例17 条中必须补充用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地劳动部门，在事故发生地与用人单位注册地或用人单位工伤保险统筹地不一致时，必须委托事故发生地劳动保障部门进行工伤认定的条款。4.具体案例分析 2008年8月，某兴牧公司养鸡场职工杨明兰因高温中暑而住进医院，病情一再严重而生命垂危。 因为杨某发病时在厂里，企业在杨某发病初期一直垫付着其医药费。但在一个月后，企业不再履行诺言为其医药费负责，理由是杨某在宿舍发病，无法判定是否与工作有关。在劳动检察部门的协调下，企业又为杨垫付了一定的医药费，同时劳动监察部门又建议家属尽快提出工伤申请。但根据我国相关法律的规定，中暑要认定为工伤必须取得职业病鉴定证明。同年9月10日，杨某丈夫王进国提出职业病申请，规定必须由用人单位提供相关的认定材料，然而企业提供的材料并不利于杨某，最终使得其职业病认定申请没有得到受理。这种情况下企业就不再有义务承担杨某的医药费了。假如杨某被认定为工伤，按工伤保险条例规定，发生的医药费是可以从国家工伤保险基金中报销的，也算是减轻了企业的负担了。那企业为何要在大家都帮杨某申请的情况下，提供不利于杨的材料呢？劳动监察部门了解到，双方并没有签订劳动合同，企业也没有为杨某办理相关保险。用人单位必须为职工办理保险这是法律上的强制性规定。劳动监察部门应当会对该企业的违法行为处罚。但在没有上保险的情况下，企业会不会如实提交当时的情况材料呢？ 企业都是趋