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知识产权性质再探析【摘要】随着社会的不断发展，知识产权已越来越被关注。由于知识产权制度的实用性很强，以至于理论界的目光都更多地朝向着具体的操作层面看去，对知识产权基本属性问题关注远远不够。虽然从上世纪80年代至今，知识产权理论研究呈上升趋势，但是对于知识产权的认识还是不完整的。我们应当在认识的问题上更进一步，一方面有利于在理论研究中达成共识，形成一致观点；另一方面，也为立法提供更为明确的理论依据。本文拟通过对该权利私权性质的探究，为知识产权基本问题的再认识尽微薄之力。【关键字】知识产权 私有财产权 知识产品众所周知，知识产权是被看作为民事权利的一种。然而，近些年学界有很多人对知识产权作为民事权利的性质提出质疑，对知识产权制度的功能以点代面的进行了批驳，甚至也有学者对公私权性质划分提出异议。随着国家对知识产权相关法律的一次次修正，该学科已在迅速成熟。为肃清知识产权基本理论的理论障碍，就很有必要对该权利之基本性质进行更深层次的认识。依据法哲学的理论基础与知识产权协定的规定，对知识产权性质的认识应从以下几方面加以探究：一 知识产权私有财产性的法哲学分析自然权利（Natural right）源于拉丁文 jus nafural，惯常指天赋人权，即自然界生物普遍固有的权利，并不由法律或信仰来赋予。 “自然权利”，参见百度百科：/view/703560.htm，2011年5月2日访问。其源自于古希腊哲学的自然法理论。自然权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的权利，其是自然生物所共有的、任何个体都可对隶属对象或其他物种或社会所要求的重要利益。“人权”作为自然权利的重要组成部分早已被人们认可。古罗马时代最著名的五大法学家之一的乌尔比安提出关于公法与私法的划分理论。自然权利属于个人权利源于先前的习惯法中，从那时候起自然权利就被划归于私权的范畴。知识产权作为后世法学发展中提出的权利概念应属于自然权利的一种，并被归属于民事权利体系中，已为广大学者认可和接受。知识产权其实是权利人对其智力成果所有权的另一种行使方式的体现。（一）洛克的自然权利理论对知识产权作为所有权的理论支撑洛克以所有权理论为依托，从圣经出发，深刻阐述并推动财产权的获得从“天赋的”自然权利理论发展为劳动理论“人们生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系”；“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自或财产。” 英约翰.洛克：政府论（下编）（中译本）北京：商务印书馆，1997年版，第56页。随后，又进一步说明了劳动使人们获得财产权的合理性。他强调财产的私有权产生于劳动，劳动的正当性成为私有财产正当性的前提，也就是说，对人们用自己身体进行的劳动所享有的财产权提供了合法性基础。知识产权客体的本质属性之一就是人们的智力劳动成果。正因如此，知识产权在洛克的劳动理论基础上当然的就被赋予“所有权” 此处“所有权”中“共有”与“私有”的论证依据仍然是洛克的劳动价值理论：洛克认为只要是自然生长并自发存在的即为人类所共有；关于私有，洛克认为劳动使人门对原来处于共有的一切拨归了私用，从而产生了私人所有权。的性质。从而，知识产权就当然的作为私权的一种而被后来法学研习者所认可。（二）卢梭、康德的社会契约理论与知识产权的财产性其一，卢梭的所有权观念不同于传统自然权学说，以洛克为代表的传统财产所有权理论可以分解为先占、需求和劳动三个要素，但卢梭对这种财产权理论进行了批评，在他看来，这三要素的满足只是占有事实的成立，不足以表明所有权的成立。与此同时，卢梭提出了以社会契约为基础，以社会公意为依据的新的所有权观念。按照自然法的原则，人们要在完全平等的基础上自愿的结合，通过社会契约建立国家、制定法律，以便于保护每个人的天赋权利，包括自由、生命和财产。知识产权的社会契约理论也正是基于以上理论而兴起的，特别是专利权中关于申请专利时公开专利的国际公约要求验证了这一点。首先，发明人或创造人如果想获得专利权的保护，就必须以对外公开专利为代价。从社会契约层面来讲，这正是国家与权利人的一纸契约。其次，在知识产权的利用过程中，同样是以转让人与受让人签署的契约形式来完成的。再次，知识产权转让法律关系中，也正是以私权的意思自治理论为基础要求人们通过契约的形式来进行。卢梭的所有权契约理论是对洛克理论的发展，但仍然围绕着自然权利、天赋人权、意思自治、权利本位的私权观念为出发点，知识产权作为劳动而来的私权属性得到进一步的明确。其二，康德在财产权中和卢梭一样也区分了事实占有与所有权，他又将占有区分为可以由感官领悟的占有和理性的占有，即必须借助理性才能领悟的占有。“相比之下，理性的占有更加重要。感性的占有只是物理意义上的占有，十分不稳定，而理性的占有才是法律意义上的稳定的占有。” 德康德：法的形而上学原理一一权利的科学，沈淑平译，北京：商务印书馆，1991年版，第5455页。同时，康德进而论证：由于人的自由的本源性和不可动摇的根本地位，所以一个人在意志选择范围中的某个外在对象上设定财产权是勿庸置疑的。由此，康德眼中权利的真正含义在于：当一个主体并未实际控制某特定事物、甚至该事物已在他人手中时，该主体仍可以将自己的意志施加于该事物之上，或者说该主体就有权阻止那些未经自己同意而使用该物体的人的行为。基于此，知识产权似乎更接近于康德的私人所有权观念。通过以上论述可以发现，知识产品来源于人的创造性劳动，按照卢梭以及康德的财产所有权社会契约理论可知：人们的占有并不能自然地产生权利，私人财产所有权的取得源于公共意志。正是在此基础上，作为权利主体的人取得了对知识产品的支配权利，从而可将自己的意志施加于权利的对象，并外化为私权体现主体平等及意志自由。（三）黑格尔的自由意志理论与知识产权的财产性唯心主义法学的代表，伟大的哲学家黑格尔创立了财产权的自由意志理论。其私法思想在法哲学原理一书中是以“意志人格财产”为基本逻辑范畴的。在黑格尔的观念当中，物的所有是意志外化的结果，自由意志也因此成为财产所有权的依据。因在“意志人格”的理论基础上，黑格尔提出所有权概念（“所有权是意志自由的体现人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念” 德黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1961年版，第59页。）。为了避免自由意志理论在先占问题上的一直平等以致出现对后占有的肯定之矛盾，黑格尔通过对“人格财产”论证过程的两次修正后，自由意志理论对知识产权的存在也补给了更多的合理的思想理论基础。黑格尔认为所有权的设定首要的不是满足个人的需要和欲望，而是归结为人格的存在和发展。在这个意义上来说，人的人格、理性只有在其私权中才能体现。进言之，知识产品源于人类智力劳动，作为特定物与人格相联系，“精神所有权”使得创造者的人格在知识财产的实现过程中得以存在和发展。在意志自由的作用下，不仅是实在物，还包括非物质性的精神产品都可变为属于自己的东西，这就为“精神所有权”制度提供了哲学依据。由此看来，黑格尔的哲学思想已经包含了对知识产权私有财产性的合理性解释。（四）马克思的劳动价值理论与知识产权的财产性相比洛克、卢梭、康德以及黑格尔的劳动价值方面理论而言，对于劳动产生私有权的状况以及劳动的意义，马列主义经典作家们也做了深刻的论述。马克思在继承古典政治经济学的劳动价值学说的基础上，创造性的发现并证明了商品中包含的劳动二重性学说，从而找到了理解政治经济学的关键。马克思将劳动本体概括为两个层面。第一，“劳动就是人的生命活动，本身正是通过对象世界的改造，人才实际上确证自己是类的存在物” 德马克思：1844年经济学哲学手稿，人民出版社，1979年版，第45页。即劳动是人在此的证明，是人的存在方式；第二，“劳动是人的自我创造，自我对象化的运动，是人在外化范围内或作为外化了的人的自为的生成。” 马克思，恩格斯：马克思恩格斯全集，人民出版社，1979年，第42卷，第89页可知，劳动不仅证明了人类自身的存在，而且还创造和实现了人类自身的发展。马克思认为，并非任何劳动都是对象化的或者本体性的劳动，他强调能够改造和占有世界的自由劳动才是本体性的劳动，在此前提下，人类才应当拥有其劳动产品，拥有私有财产权利。在论证劳动理论的过程中，马克思从异化劳动作为私有财产权的根据和原因到强调按劳分配方式的社会资源配置形态再到剥夺非劳动因素的资源分配观点，同时又否定了资本、高科技以及其他物化劳动在价值创造中的作用，一步步将异化劳动推向极致。但是历史和实践证明，马克思的异化劳动重新分配资源理论是与社会发展规律相背离的，新技术的发展对社会的进步具有更大的推动作用。承认资本参与价值的创造和分配，对于知识产权制度设计意义重大。事实上，知识产品的生产必须依赖大量资金、物质、技术的投入，而单个的知识产品生产者往往不具备这样的能力。所以目前知识产品的生产模式大都采用知识产品生产者的创造性劳动和投资者相互结合的方式。在这种情况下，法律在设置知识产权时，就不能将所有的权益全部配置给知识产品的生产者，而必须将一部分权益留给投资者，这样才符合法律的正义要求，也符合社会的前进方向，从而促进经济的发展。可见，前面的论述中都是以知识产品的私有性为基础或前提的。因此，对于知识产权私有财产性的证明也正是历史与实践的结论。以上关于知识产权的本源性认识，从洛克、卢梭、康德、黑格尔到马克思，都建立了自己的“劳动价值学说”，为我们认识和解释知识产权的私权性与合理性提供了必要的理论基础。资产阶级思想家与马克思主义经典理论都认为劳动创造价值，劳动产物属于劳动者。据此可知，知识产品是智力劳动的产物，智力劳动者应该对其知识产品享有财产权。但是，知识产权的原始取得，不能仅仅凭创造性活动的法律事实即可设定和取得，还需要国家机关的认可或是核准。但同时应当明确，国家机关的认可或是核准的事实并非否定了智力劳动对知识产权的本源性，即私有财产性的意义。二 知识产权的民事权利定位知识产权权利客体的特征决定了该权利行使方式与传统物权的不同。罗马财产法体系的构建以“物”为基础，主要指有形的物质客体有体物，也包括无形制度产物无体物。 引自吴汉东等著：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社，2005年版，第80页。古罗马虽然没有保护精神产物的财产权制度，但通过其对“有形物”的规定所体现和蕴含的私法原理及规则为后来研究者关于知识财产的法律保护提供了重要思想基础。（一）民事权利特征结合王泽鉴老先生，江平教授和王利民等教授的观点，笔者将民事权利的基本特征粗略做了一下归纳：第一，法定性。一项利益若想上升为民事权利，必须经过法律的承认和确定。“所谓权利为主观化的法律，法律为客观化的权利。” 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社, 2001年版，第8485页。民事权利法定在当前已为学界通说，不赘述。第二，法益性。在民事领域，一切法律关系都归结为利益关系。人们之所以缔结民事的财产关系和人身关系，就是为了获得积极的经济利益和人格利益。民事权利的落脚点归根在利益上。但由于利益范围广泛，不能不受限制，因而这种利益便是法律所承认或认可的利益。这也正是并非任何利益法律都给予保护的原因之所在。第三，自由性。民事权利意味着民事主体在一定范围的意志自由。民法奉行私权神圣和意思自治的理念，民事主体可以自己的意思来决定权利的行使与否。意思自治作为民法的一项基本原则，因而要求民事权利的自由性也符合民法作为私法的本质。也只有具有可行性的民事权利，才有现实意义，才能实现民事主体进行民事活动的目的，民事主体的利益才能最终得以实现。第四，可救济性。有权利必有救济，否则，权利会时时处于威胁之中。可救济性是权利人实现其利益的最后保障。此处所说的救济，最终体现为损害的可填补性。但损害的填补、权利的保护必须借助于一定的救济手段。通常情况下，救济必须请求国家机关的帮助，即公力救济，但在民事领域，也存在私力救济。总之，可救济性是民事权利得以实现的最终途径。（二）知识产权的民事权利内涵通过以上对民事权利特征的展开，下面依次对知识产权在民事权利层面进行对比分析：第一，知识产权的法定性。从知识产权产生及发展的过程来看，最先是以王室授权的形式出现，时至今日，国际公约、条约及诸多国内法等都在规范意义上对其做出了明确界定。通过对知识产权的法律要件的规范，从而要求知识产权的产生、运行及保护均在法律规范之内进行。同民事权利一样，知识产权在设定上遵从严格的法定主义，当事人不得于法规之外私设权利。第二，知识产权的法益性。从知识产品的独有特征出发，决定了知识产权应当包含人身性和经济性两方面利益。对于知识产品的以署名权等人身性利益为代表的权益是建立在自然权利理论的基础上产生并发展的；同时对于知识产品以许可利用为目的的经济性利益的发掘更是对知识产权作为私有财产权的现实化诠释。通过法律规范的形式将知识产权的人身、财产性利益上升为法律层面的权利，无疑是对人类智力劳动的肯定和确认，从而在合法性层面鼓励和指引发明创造等智力型活动的大范围开展。第三，知识产权的自由性。知识产权的本质是法律对发明创造者或作品创作者等智力活动主体的特殊资格的确认，即要求权利人在法律规范的范围内行权、用权。任何权利都不是无限自由的，权利必须由各种规则予以制约，否则，私权的无限扩大必将破坏既存的良好社会状态，法律也因此丧失秩序价值。知识产权的自由性贯穿在知识产权的产生、运行及保护的动态过程中。在权利产生阶段，该产生基于法定，禁止私设权利。在权利运行阶段，知识产权的私权性要求法律允许主体对权利进行处分，权利主体通过转让、许可等方式将其享有的特殊资格以不同形式让渡予他人，法律在允许意思自治的前提下同时也对知识产权做了一定措施的限制，如：合理使用、强制许可等制度设计层面上对知识产权的限制。在权利的保护阶段，也称救济阶段。知识产权的救济方式源于法律规定，要求权利人在救济过程中必须通过法律规定的相关程序选择采取救济措施，而不能私自以于法无据的方式或者非法的方式进行。以上三个阶段中的知识产权自由程度充分表现出知识产权的相对自由性，与民事权利同一层面上的内涵特征一脉相承。第四，知识产权的可救济性。知识产权以救济为最后保障，作为该权利的保护途径必须完善，否则，权利形同虚设、无实际意义可言。从实践层面看，近年来知识产权的侵权案例数量成几何数量增长，究其根本就是各国在知识产权的救济制度上立法良莠不齐，同时也说明两点：一、国际方面看，我国在知识产权保护制度上相比西方发达国家不够全面和完善；二、国内方面，各个地区的发展水平不平衡，人们的知识产权维权意识没有受到重视，而且知识产权法律制度的不尽完善让一些人有了可乘之机，以损害他人的合法权利获得不法利益，此时权利人就显得孤助无援、无可奈何。知识产权的可救济性是法律权利的基本要求，无须再述。通过以上关于知识产权和民事权利的内涵对比分析，可以看出知识产权作为一种特别的私有性权利是法律基于对民事权利随着社会科学文化进步的进一步发展。知识产权是民事权利的一种，同民法物权、债权等权利都属于同一基本权利位阶。知识产权既有沿袭民事权利的基本内涵，也具有其专有的特点。可以这么理解，知识产权源于民事权利基础，又是对民事权利的发展和细化。（三）知识产权与民事权利的关系第一，从权利取得的角度来讲，知识产权客体被创作者或发明人所创造出来即应归属于其创造者。基于该客体的特有属性，其权利产生方式应为原始取得的一种。因此，该权利应当仍然以自然权利的取得方式为依据。具体来说，一：知识产权客体是权利人智力劳动成果，权利人通过脑力劳动创造、总结的智慧结晶理当属于创作者或者发明人；二：知识产权不保护思想，而是保护客体的表现形式。三，所有权的法哲学理论都是在围绕权利取得方式中的占有状态为基点而展开的，从民法的本源上讲，占有即为原始取得。结合洛克的劳动价值理论可见知识产权客体从思想成熟后并表现在一定载体上时相应的权利就已产生，同时，卢梭的社会契约理论也指出该权利的产生是权利人的原始的自然权利而非以某方授权为依据。智力成果自权利人以一定方式表现出来时即为权利产生的时间标准，所以，知识产权的获得方式应属于原始取得。第二，从法律所调整对象的角度看，知识产权法调整的知识产权人身权和财产权两方面，这同民法调整的民事权利如出一辙，其中以著作权的人身与财产双重性尤为明显。权利的运行和救济方面在前面已述，此处不赘。总之，知识产权与民事权利的共同点不胜孜举，其中关于知识产权独有的独占性、地域性、时间性等特征是理论界目前较为一致认可的。因此，知识产权是一种新型民事权利。三 知识产权在国际公约中的性质定位以上探讨了关于知识产权私权性的哲学基础和权利特征比较分析，下面我们从当前国际公约对知识产权性质的态度予以陈述。从国际公约的定性来讲