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外资并购中的外汇监管 2009年07月14日08:44 中国产权交易所网生意社07月14日讯 1.一般外资并购涉及的外汇核准、登记关于外国投资者并购境内企业的规定(“10号文”)规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续(但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的)：1.1结汇核准(外国投资者收购境内股权结汇核准)根据国家外汇管理局行政许可项目表，办理结汇核准件时应提交：1、申请报告(所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户)；2、所收购企业为外商投资企业的，提供外商投资企业外汇登记证；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告(涉及国有资产产权变动的转股，应根据国有资产评估管理办法出具财政部门验证确认的资产评估报告)；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。1.2转股收汇外汇登记(外国投资者收购中方股权外资外汇登记)汇发200330号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”根据国家外汇管理局行政许可项目表，办理转股收汇外汇登记时应提交：1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供外商投资企业外汇登记证；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件(收购款结汇核准件，或再投资核准件)；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。根据关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。1.3外汇登记证(外资并购设立外商投资企业外汇登记)并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；(注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底)6、填写外商投资企业基本情况登记表。2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业(“假外资”)一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。3.投资总额的限制内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下(该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的)：1)注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；2)注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；3)注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；4)注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：(1)人民币货币现金；(2)合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；(3)合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；(4)其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；(5)其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括(1)直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；(2)从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；(3)从中国境内合法取得的人民币借款；(4)转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。国家外汇管理局行政许可项目表对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准1、申请报告(投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等)；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照(或其他相应证明)、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。5.特殊目的公司(“SPV”)的外汇监管国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知(“75号文”)中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。10号文对境内自然人到境外设SPV没有明确的规定，但笔者认为：境内自然人到境外设SPV应区别对待，主要看设SPV的最终目的是什么。如果仅仅在境外做国际贸易、开拓国际市场或作为税收筹划工具，则无需按10号文规定程序进行审批及按75号文规定进行境外投资外汇登记；如果是为了实现境内公司在境外上市或股权融资，则应按10号文及75号文规定的程序办理，不能以境内自然人的表面主体性质为由省略10号文和75号所规定的审批和登记手续，从而导致无法实现境外上市等不良后果。值得注意的是,75号文中针对SPV还存在下列重要外汇监管措施: SPV完成境外融资后，境内居民可以根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，将应在境内安排使用的资金调回境内;境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向SPV支付利润、红利、清算、转股、减资等款项;境内居民从SPV获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇; SPV发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。作者:福建天象律师事务所林涛律师外资并购的审批程序(2011-04-09 15:58:17) 转载标签： 外资并购现金并购股权并购换股现代牧业境外上市财经分类： 境外上市专题 外资并购的审批程序 丁旭 10号令对普通的外国投资者以货币形式并购境内企业做出了更加细致的规定，而且商务部门据此处于正常审批状态。但是对于关联并购和跨境换股这些特殊的外资并购项目，商务部尚处于冻结审批状态，所以本节的内容尚处于“仅供参考”状态，但愿该书出版时关联并购和跨境换股已经开闸审批。因为以境内法人到境外设立特殊目的公司，然后返程并购的案例多适用于国有企业，对民营企业不太适用。所以我们假设一个境内自然人股东100%持有一个境内公司的股份，该境内公司计划到境外融资并上市，整个上市前重组的流程为：一、 设立特殊目的公司(一) 办理个人境外投资外汇登记手续按照75号文的要求，境内自然人在设立或控制以境外上市融资为目的的离岸公司之前，需要到省级外汇管理部门办理境内自然人境外投资外汇登记手续。具体的报批材料为：1. 书面申请（详细说明境内企业基本情况、特殊目的公司的股权结构以及境外融资安排）。2. 境内居民自然人的身份证明。3. 拟境外融资的境内企业的登记注册文件和最近一期会计财务审计报告。4. 境外融资商业计划书。5. 填写境内居民个人境外投资外汇登记表。6. 委托主要控制人办理境外投资外汇登记手续的，应提供相应的授权委托书。7. 其他真实性证明材料（如境外融资协议或融投资备忘录等）。(二) 委托设立特殊目的公司根据外汇局批准的境内居民个人境外投资外汇登记表的内容，境内自然人委托注册代理机构注册一个或多个特殊目的公司。二、 特殊目的公司并购境内公司的审批程序特殊目的公司并购境内公司分为现金并购和换股并购两种方式，两种方式有两种截然不同的审批流程，企业需要视具体情况选择并购的方式。(一) 现金并购1. 办理外商投资企业批准证书首先，企业需要准备好下列文件报送有审批权限的商务主管部门进行审批。批准后获得外商投资企业批准证书。(1) 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议；(2) 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；(3) 并购后所设外商投资企业的章程；(4) 外国投资者购买境内公司股东股权的协议；(5) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；(6) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件、资信证明；(7) 被并购境内公司所投资企业的情况说明；(8) 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；(9) 被并购境内公司职工安置计划；(10) 并购后的外资公司承继原内资公司债权债务承诺书；(11) 资产评估报告书；(12) 并购各方关联关系的说明。(13) 其他审批机关需要的文件2. 办理外商投资企业营业执照企业获得外商投资企业批准证书后应当及时向工商登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。报批材料如下：(1) 变更登记申请书；(2) 外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；(3) 修改后的公司章程；(4) 外商投资企业批准证书；(5) 外国投资者的主体资格证明；(6) 修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；(7) 工商局需要的其他有关文件和证件。3. 办理IC卡外汇登记投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。其中办理IC卡外汇登记证需要的报批文件有：(1) 被并购企业的书面申请；(2) 营业执照副本；(3) 外商投资企业批准证书、批复文件；(4) 经批准生效的外资并购合同、章程；(5) 组织机构代码证；(6) 填写并加盖公章的外商投资企业基本情况登记表；(7) 外汇局根据实际情况需要的补充材料。4. 开立资产变现专用账户外商投资企业取得IC卡外汇登记证后，股权转让方到所在地外汇管理部门办理资产变现专用账户的开立手续，需要提交的材料如下：(1) 书面申请（说明开立账户的用途，拟汇入此账户的资金来源等）及申请表；(2) 外商投资企业提供其外汇登记IC卡，境内中资机构提供工商营业执照副本，境内个人提供有效的身份证件；(3) 对于需经商务（或行业）主管部门批准的资产变现交易，应当提供该笔外汇收入所对应交易的商务（或行业）主管部门批复文件；(4) 股权（或资产）转让协议或其他有效交易凭证；(5) 针对前述材料应当提供的补充说明材料。股权转让方取得外汇局开立资产变现专用账户的核准手续后去当地银行开立资产变现专用账户用于收取境外投资者支付的股权转让款。5. 办理结汇核准件境外投资者将股权转让款打入上述资产变现专用外汇账户后，股权转让方，应持下列资料到当地外汇局办理转股资金结汇手续：(1) 盖有申请人公章或名章的书面申请（注明企业基本情况、股权结构等）；(2) 标的企业IC卡外汇登记证原件；(3) 中外双方的股权转让协议；(4) 商务部门批准中方向外方转让股权的批复文件；(5) 视情况提供股权变更后企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；(6) 标的企业最近一期验资报告；(7) 会计师事务所出具的最近一期标的企业的审计报告原件或有效的资产评估报告；(8) 个人外汇到账通知或证明；(9) 外汇局要求的其它材料。6. 办理转股收汇外资外汇登记证按照10号令的规定，股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明，转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。所以，在取得结汇水单后，外国投资者应当持下列文件办理转股收汇外资外汇登记。(1) 盖有申请单位公章的书面申请（注明有关账户开户行、账号、币种、资金余额、结汇用途等股权购买金结汇方面的内容和转股收汇外资外汇登记的申请），外方委托中方提交申请的，还应提交相关的委托书；(2) 被收购企业的外汇登记证原件；(3) 中外双方的股权转让协议；(4) 收购款结汇的资本项目核准件；(5) 董事会关于股权转让的决议或企业主管部门的批准文件；(6) 商务部门批准中方向外方转让股权的批复文件；(7) 收购款结汇水单或该款项外汇账户对账单及相应的外汇局资本项目核准件；(8) 股权购买对价分期支付的，另须提供分期支付的证明，证明中注明分期付款的进度、已付金额和应付金额；(9) 若外方以人民币利润或其他合法财产支付股权购买对价的，须提供外汇局开立的有关资本项目外汇核准件；(10) 外汇局要求的其它材料。7. 办理境外投资外汇登记变更登记根据75号文的要求，境内公司的资产或股权注入特殊目的公司之后，自然人股东应当到外汇局办理境外投资外汇登记变更手续。具体请见本章第三节第三部分。（二）跨境换股并购1. 取得商务部出具的原则批复函(1) 被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议；(2) 被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；(3) 并购后所设外商投资企业的章程；(4) 外国投资者购买境内公司股东股权的协议；(5) 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；(6) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件、资信证明；(7) 被并购境内公司所投资企业的情况说明；(8) 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本)；(9) 被并购境内公司职工安置计划；(10) 并购后的外资公司承继原内资公司债权债务承诺书；(11) 资产评估报告书；(12) 并购各方关联关系的说明。(13) 其他审批机关需要的文件(14) 境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明；(15) 并购顾问报告；(16) 所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件；(17) 境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录；(18) 境外公司的章程和对外担保的情况说明；(19) 境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。(20) 设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书；(21) 特殊目的公司境外投资外汇登记表；(22) 特殊目的公司实际控制人的身份证明文件或开业证明、章程；(23) 特殊目的公司境外上市商业计划书；(24) 并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。如果以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，境内公司还须报送以下文件：(25) 该境外公司的开业证明和章程；(26) 特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。2、取得中国证监会的核准获得商务部的原则批复函，境内公司凭该批复函向中国证监会报送申请上市的文件并获得核准。3、取得商务部加注的外商投资企业批准证书境内公司获得核准后，向商务部申领批准证书。商务部向其颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”字样的批准证书。4、取得加注的营业执照和外汇登记证境内公司应自收到加注的批准证书之日起30日内，向登记管理机关、外汇管理机关办理变更登记，由登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。5、取得无加注的外商投资企业批准证书境内公司应自特殊目的公司或与特殊目的公司有关联关系的境外公司完成境外上市之日起30日内，向商务部报告境外上市情况和融资收入调回计划，并申请换发无加注的外商投资企业批准证书。6、取得无加注的营业执照和外汇登记证境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向登记