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论破产管理人的法律地位【摘要】 2007年6月1日起施行的中华人民共和国企业破产法（以下简称破产法）在借鉴国外和其他地区立法例的基础上，引进了破产管理人法律制度。破产管理人制度在各国破产法中具有极其重要的地位，对于平衡各方当事人的利益尤为重要。新颁布的破产法专设一章对其进行规定，重新对管理人制度进行了创设，基本取代了旧法中具有浓重行政色彩的清算组制度，最高人民法院也颁布了关于管理人的制定和确定其报酬的两个司法解释，这表明了我国对破产管理人的研究进入了一个新的阶段。但是如何更好地使管理人发挥作用，实现立法目的则是一个值得研究的问题。本文拟以探讨破产管理人的法律地位为中心，结合其他主要国家和地区的学说以及我国破产法的相关规定进行分析，并提出笔者自己的见解，希望能为我国破产管理人制度的完善提供出可行的建议。【关键词】 企业破产法 破产管理人 法律地位 目录摘要1一、破产管理人的概念及问题的提出3（一）管理人的概念3（二）选题理由（破产管理人法律地位的重要性）3二、破产管理人法律地位的各种学说及评价4（一）大陆法系的主要学说41.代理说52.职务说63.破产财团代表说64.管理机构法人说7（二）英美法系的主要学说71.信托说的介绍72.信托说的不足8（三）我国学者的主要学说81.对于破产清算组的法律地位的学说82.破产法起草过程中管理人地位的争议9三、企业破产法对管理人法律地位的规定10四、笔者看法11五结语14参考文献16一、破产管理人的概念及问题的提出（一） 管理人的概念所谓破产管理人，是指在破产程序中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构 。 来源于胡利玲老师的破产法与重整法课件。破产管理人（bankruptcy administrator）是大陆法系的称谓，英美法系一般称类似机构为“破产托管人（bankruptcy trustee）”，日本法则称之为“破产管财人”。 狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人，而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。我国 1986试行的破产法规定，在破产宣告后才选任清算组，使用的是狭义管理人概念。破产法和2007年新颁布的司法解释 司法解释：最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定、最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定（2007）将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是的广义的管理人概念。下文笔者主要论述的是破产清算阶段的管理人，以便将其和旧破产法中的清算组进行比较。（二） 选题理由（破产管理人法律地位的重要性）1986年破产法（试行）一直没有规定管理人制度，只规定了由具有政府机关职能的清算组参与破产管理。然而清算组制度的设置目标及成员构成等方面存在许多弊端，大大削弱了破产法的私法性质，使得原有的破产法己无法适应企业破产的现状。有鉴于此，新颁布的破产法首次引入了破产管理人概念，对旧法中的清算组制度进行了一次重大改革。破产管理人制度是破产法中一项十分重要的法律制度。在破产程序中债权人和债务人是直接的利害关系人，都有其自身的利益考虑，参与破产财产的清算与管理，不利于破产程序公平有效率的进行。法院作为审判组织，干涉私法上财产的清算分配等私法上的事务与其公法上国家机构的性质不相符合。另外在破产程序中涉及到一些专业性要求比较高的事务，这些并不是法院所能胜任的，因此，破产管理人作为一个专门性的、中立性的机构也就应运而生。可见，破产管理人是破产程序的核心，在破产程序中起着至为关键的作用。而破产管理人的法律地位更是破产管理人制度具体设置的理论基础和厘清破产管理人工作的界限的理论依据，关系到破产程序目标的实现及债权人债务人之间的利益制衡，因此研究破产管理人的法律地位也就具有极其重要的理论价值和实践意义。二、 破产管理人法律地位的各种学说及评价 国内外关于破产管理人法律地位的学说有很多，而且随着社会和破产制度的发展以及立法理念的变化等，各种学说也在不断的发展演变。下面笔者将在就所看到的相关资料 谢俊林著：中国破产法律专论，人民法院出版社2005年版；汤唯建主编：企业破产法新旧专题比较与案例应用，中国法制出版社2006年版；赵旭东主编：商法学.，顾功耘主编：商法教程（第二版），上海人民出版社、北京大学出版社2006年版；康小磊、仲川：对破产管理人法律地位的思考，载于法学论坛2006年第6期；王欣新：论新破产法中管理人制度设置的思路,载法学杂志2004年第2卷；宋春雪：论破产管理人的法律地位，中国政法大学2008年硕士学位论文；任谷龙：论美国破产管理人制度，对外经济贸易大学2005年硕士学位论文；刘贺论破产管理人的法律地位，对外经济贸易大学2005年硕士学位论文的基础上对国内外主要学说的内容进行整理介绍，为后文笔者的分析和建议提供理论基础。（一） 大陆法系的主要学说 大陆法系关于破产管理人的法律地位存在很大的争议，存在着很多学说，笔者认为其中一些学说具有相类似之处，因此笔者下文将主要介绍代理说、职务说、破产财团代表说以及管理机构法人说这几种学说。1. 代理说代理说是最早关于破产管理人法律地位的学说。该学说认为在破产程序中，破产管理人代表被代理人利益以被代理人名义履行职权。按照该学说的思想，破产管理人的地位类似于民法上的法定代理人，为被代理人的利益处分破产财产，由此引起的法律后果由被代理人承担。根据破产管理人代理的对象不同，代理说又可分为破产债务人代理说、破产债权人代理说、破产债务人及债权人共同代理说。对各种具体的代理说，笔者将不再展开分析。通过对各种代理说的认识，可以看出无论是哪种代理说，赞成者所持的无外乎是基于两点原因：第一，破产清算程序是一种通常的民事程序，本质上属于非诉范畴。既然如此，在这种民事活动中出现的破产管理人只能属于私法的范畴，由此而形成的法律关系就是一般的民事代理，至于是何种代理则视利益归属而定；第二，破产管理人在破产程序中的所作所为其后果直接归属者是破产当事人一方，而不是属于自己。这种法律行为显然与民法中的代理关系最为贴近，因此破产管理人无疑属于代理人的范畴。代理说虽然一定程度的解释了一些破产法律现象，但其自身的不足也是显而易见的。第一，代理说与代理的基本制度代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。相悖。破产管理人若为代理人，则应依被代理人的名义为法律行为，但许多国家都赋予了管理人以自己的名义为法律行为；另外有时破产管理人被法律赋予了甚至超过被代理人的权限，例如破产管理人可以就破产债务人有害清偿的行为行使撤销权。第二，相对于债务人和债权人而言，破产管理人处于中立的地位，并不代理任何一方的利益。2. 职务说职务说是与代理说长期对立的一种学说。“职务说的主要依据是破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，因而破产人类似于执行机关的公务员。” 康晓磊、仲川：对破产管理人法律地位的思考，法学论坛2007年第6期。该说认为，破产管理人之所以以原告或者被告的名义参加针对破产财产的诉讼，其依据的是职务的需要而不是债务人或者债权人的授权。 汤唯建主编：企业破产法新旧专题比较与案例应用，中国法制出版社2006年版第139页。在日本法上，职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。职务说虽在一定程度上弥补了代理说的不足，但其自身的缺陷也是不言而喻的：第一，破产管理人只是由法院任命，受其监督，由此公法职务说认定其是代表国家公权力来履行职务的公务人员，有失妥当。第二，很多国家都规定破产管理人享有诉讼当事人资格，依据公法职务说，破产管理人若为国家执行机关，而“执行机关绝对不能成为执行标的的当事人”汤唯建主编：企业破产法新旧专题比较与案例应用，中国法制出版社2006年版第140页。，这里就发生了矛盾。第三，如果破产管理人在执行职务时有过失违法侵权行为，作为国家机关公务员则应承担相应的读职责任，然而多数国家规定破产管理人只承担民事连带赔偿责任。3. 破产财团代表说这种学说是大陆法系中最近兴起的一种学说，目的在于克服代理说和职务说的不足。它认为，破产财团是一个拟人化的抽象团体，它的存在具有一定法律目的，因而构成了独立的权利义务主体。也有学者把破产财团直接称为“非法人团体”。这个团体的意思机关和代表机构，就是破产管理人。 破产财团代表说确实能够不矛盾的说明破产程序内部的法律关系，然而此学说以破产财团的人格化为基础，也就是将作外破产法律关系客体的破产财产，主体化，这就需要一个前提“以民法一般法或特别法明确承认破产财产的法人资格为前提”汤唯建主编：企业破产法新旧专题比较与案例应用，中国法制出版社2006年版第140页。纵观大陆法系各国立法，都没有对破产财团的法律主体地位进行规定，即使在曾一度成为通说的日本国内，也仅仅是学术上的理论，并没有被国家立法所采纳。4. 管理机构法人说 该学说认为，赋予破产财产以法人地位的主体资格并不恰当，而应赋予破产财产管理人以法人资格。具体来说，应将破产财产管理人的概念分为管理机构和执行者两种，对于作为管理机构的破产财产管理人，应承认其法人资格，并认可其对财团的管理处分权。 彭韶华：论破产管理人法律地位及相关问题，中国人民大学 2003 年 5 月，硕士毕业论文这种学说对破产管理人在破产程序中既要代表债权人利益又要代表债务人利益的中立身份却无法做出合理的解释。所以说，虽然这种观点在现行日本法中有所体现，但亦存在争议，没有形成通说。（二） 英美法系的主要学说1. 信托说的介绍在英美法系各国中，已经确定了破产管理人的地位适用以信托关系为主基础的受托人制度。破产管理人被称为破产程序中的受托人（Trustee in Bankruptcy）。破产管理人为受托人，在法院、破产人之外取得独立的地位，仅以受托人的名义为法律行为和以破产财团的“所有权人”的名义管理、变价和分配破产财团。邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社 1995 年版，第 231 页。英美法是借鉴了信托人制度来确立破产管理人的地位。将破产管理人定位于信托人，可以明晰其与法院、债权人、破产人三者之间的关系，它既非破产人或债权人的代理人，也不是什么准司法机构，更不是破产财团的代表人或者代理人，它与三者之间建立的是一种信托关系。正是基于这种相对独立的信托制度，作为受托人的破产管理人才具有相对独立意义上的对破产财产的管理、处分权力。英美法系国家信托制度的根本理论在于对物的价值的双重理解，其在普通法与衡平法的分野基础上，构筑了所谓的双重所有权。张天民：论信托财产上的权利义务的冲突与平衡，载民商法论丛第9卷1998年版。2. 信托说的不足信托说虽然能合理地说明破产管理人的法律地位，但由于该说为英美法系国家的学说理论，大陆法系国家在移植过程中难免会遇到一系列的理论难题。而且信托法和信托观念在我国尚不普及，很难将信托制度引入到破产法的破产管理人制度中。（三） 我国学者的主要学说1. 对于破产清算组的法律地位的学说对于清算组的法律地位主要有如下几种学说：（1）破产企业法定代表人说。这是我国学者根据我国公司法、破产法的实践概括出来的学说，认为清算组对外代表破产企业进行必要的活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人；（2）特殊机构说。破产管理人是破产财产的法定管理人，它依法接管破产企业，依法对破产财产行使分配权，是企业被宣告破产后、破产财产分配前在法院领导下所临时形成的特殊机构；（3）双重性质说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人；（4）清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，成立一个清算法人，其以破产财产作为具有法人资格的财产基础，并在此基础上进行必要的民事活动。2. 破产法起草过程中管理人地位的争议 在新破产法起草过程中，关于管理人法律地位的确立主要有过两种观点，即“债权人代表说”和“法定机构说”。“债权人代表说”认为，在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。因为企业一旦进人破产程序，债权人的利益是最易受到侵害，而管理人主要是代表债权人利益而负责管理、变卖、分配破产财产和处理破产事务的人，其职责主要是通过破产程序使债权人的债权得到最大程度的清偿。不能把管理人与法院的中立地位混淆起来。持此种观点的学者同时认为应当由债权人会议来选任管理人。持有该种观点的以王欣新教授和李曙光教授为代表。参见王欣新:论新破产法中管理人制度的设置思路，载于法学杂志2004年第5期;李晤光:新破产法的管理人制度，中国民商法律网“法定机构说”认为，管理人是一个法定的机构，管理人并非某一方利益的代表，而应当是中立的各方利益的平衡者，独立地依照破产法的规定行使权利、履行义务和承担责任。此种观点认为管理人应由法院委任并受其监督。 持有该种观点的主要是王卫国教授、李永军教授和邹海林教授。参见王卫国、李永军、邹海林：破产法十年，引自中国民商法律网三、 企业破产法对管理人法律地位的规定1986年的企业破产法（试行）并没有确立破产管理人这一概念，而是采用了破产清算组的概念。清算组是由人民法院指定的，以自己的名义为破产企业的权利和义务起诉和应诉，诉讼结果由破产企业承担。清算组的组成是从相应主管部门中指定的，真正发挥决策作用的是企业上级主管部门、政府财政部门的人员。因此，其浓重的行政色彩以及由此而产生的局限性也受到学者们的批评。但在当时的社会和经济背景下，这个规定已经具有了进步性。新的破产法 也没有明确规定破产管理人的法律地位的问题。因此，我们只能通过第三章和其他相关法条的规定来探析新的破产法对管理人法律地位的规定。首先，职责的来源，根据企业破产法23条第1款以及最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定第13条，我们可以看出管理人的职责是由法律规定并由法院指定的，而不是债权人或者债务人的委托。其次，它是一个中立的机构，它独立于法院、债权人和债务人，具有中立性：（1）管理人和法院的关系。管理人通过破产法的相关规定，我们可以看出管理人由人民法院指定，并且法院从破产管理人的资格、行为、报酬等方面对管理人的行为进行监督。我国破产法第22条规定“制定管理人和确定管理人报酬的方法，由最高人民法院规定”，第23条“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作”，第26条“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院许可”，第28条“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定，债权会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，第29条“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。 （2）管理人与债权人会议的关系。从破产法的相关规定可以看出，管理人也是独立于债权人的，管理人的重大行为需要向债权人委员会报告，在没有债权人会议的情况下，向人民法院报告。 我国破产法第69条管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让.未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。另外，债权人会议还可以对对管理人费用和报酬进行审查。 见我国破产法第61条。依据破产法61条、62条和69条的规定，债权人会议或者债权人委员会还可以监督破产管理人管理和分配破产财产的行为享有监督的权利并有权要求破产管理人履行说明义务以及有关重大财产处分行为的报告义务。（3）管理人与破产债务人的关系。根据我国破产法的相关规定，可以看出破产管理人可以代表债务人参加仲裁、诉讼或者其他法律程序 见我国破产法第25条，破产债务人恶意处分财产的行为享有撤销权和追回权。 见我国破产法31条和34条再次，诉讼上的地位和权利。管理人具有参加诉讼的法律地位，第25条规定“管理人可以代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。四、 笔者看法通过对以上各种学说的学习，笔者认为，对破产管理人的法律地位作出定位时 ，没有必要对各种学说作出泾渭分明的划分 。因为各种学说之间往往有着这样那样的联系，各有优点和缺陷，如代理说与职务说的缺陷恰是破产财团说的优点。学说之间存在差异并不完全是对与错的问题，很大程度上是各国国情及其法律体系的不同。而对各种学说的研究在于为我国的法律提供借鉴和参考。再者，笔者认为，应当以破产法的目标和价值取向为出发点来分析管理人的法律地位和性质。因为说到立法，考虑的首要问题，一是立法的目标价值取向问题，二是具体的法律制度设计问题。立法目的决定着具体法律制度的设计安排，具体的法律制度也总是围绕立法目的而展开。破产法亦不例外，我们完全可以说，所有具体破产法律制度均以辅助破产法的功能价值实现为目标。破产法的目标价值取向，显然是我国具体破产法律制度研究和设计的一个重要基本点：一方面它制约着具体破产法律制度的结构，另一方面其实现又依赖于具体制度的运行。我们研究破产管理人的法律地位，最终的目的，是要合理建立作为具体破产法律制度之一的破产管理人制度。因此，研究破产管理人的法律地位，不应单以各种学说为基础，而应统一于破产法的目标功能价值取向，根据最大限度地实现破产法目标功能价值的需要进行科学的界定。基于这样一个思路，我们首先要明确破产法的目标价值。笔者认为，我国在破产立法上考虑有如下三方面的价值：一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益；二是规范企业破产程序；三是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运行效率。前两条是在我国破产法第一条中明确加以规定的，第三条无疑也都是各国破产法所要追求的价值方向。针对以上破产法的目标价值，笔者对管理人应有的性质做如下分析：(一)首先管理人应该具有中立性。要实现破产法“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益”的目标价值的实现，管理人必然需要具有中立性。我们知道，在进入破产程序后，利益最容易受到侵害的首先是债权人，而且破产制度要贯彻债权人公平受偿这一原则，所以保护债权人的利益无疑是破产法的首要目标。但与此同时，我国破产法也规定了企业重整制度，为其提供东山再起的机会，这体现了对破产人即债务人利益的保护。此外，破产企业的员工、取回权人、别除权人甚至国家的利益在企业破产程序中也都有可能受到侵害，也需受到法律的保护。由此可见，破产程序涉及的利益主体是多方面的，破产企业、破产企业职工、破产债权人、取回权人、别除权人，甚至国家，都是利害关系人。而且，各个主体的利益常常处于此消彼长的对立状态。利益主体的多元化以及利益之间的相互排斥性，决定了管理人必须具有中立性，他必须能够站在客观公正的立场上处理破产事务，而不能偏向任何一方。而管理人的中立性，不仅仅指利益归结上的无关性还指职责来源上的法定性。 谢俊林：中国破产法律制度专论，人民法院出版社2005年版第277页。（二）其次，管理人需要具有独立性。这是源于破产法“规范企业破产程序”的价值目标。要保证企业破产程序能够规范地进行，就要使破产程序严格依法进行，但我们知道，在现实中，各法律主体都依法行事是不可能的，违法行为总是在所难免，比如大量发生的欺诈性破产行为，以及不断出现的破产清算组玩忽职守、循私受贿等现象。这就要求有关部门能够及时责令在破产活动中实施违法行为的法律主体承担相应的法律责任：一方面使破产活动趋于规范，一方面使受到利益损害的利害关系人藉此得到合理补偿。而是否能够有效地使违法行为主体承担法律责任，除了立法、执法和司法的原因外，一个重要的因素，就是该行为主体是否具有承担法律责任的能力和条件。所以，管理人作为在破产程序中负责债务人财产管理和其他破产事务的当事人，必须具有独立性，对自己的行为后果独立承担法律责任，只有这样才能防止管理人在行使相关权利时对他人的侵害。（三）再次，管理人需要具有专业性，以利于破产法“及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运行效率”的目标价值的实现。破产制度所要追求的效率包括处理各项具体事务的效率、实现企业破产的效率以及整个社会的经济效率。然而，在具体的破产程序中，破产事务往往异常繁杂，经历的程序多，工作内容既要对债权进行登记，又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配，有的还要进行诉讼活动，加之大量的法律事务和财会事务掺杂其间，技术性比较强。所以，要高效完成上述工作，绝非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化，必须是专门从事这一职业的组织。基于以上特征的分析，以及对破产法立法目标和价值的探讨，笔者认为我国破产法中的管理人的法律性质为法定的独立民事主体。首先，它的职责来源于法律规定；其次，职责的法定性又决定了其具有独立性，独立于法院、债权人和债务人，但是受到法院和债权人会议的监督，并且需要对债务人的利益尽责；最后，它可以参加诉讼。五结语破产管理人是破产程序进行的关键因素，甚至可以说是整个破产程序的中心。破产管理人作为接管债务人财产和处理与债务人财产相关事务的专门机构，在破产程序中起着不可或缺的作用。以说破产法关于破产管理人权利义务相关规定的完善与否、效率如何直接关系到破产程序中各方当事人的切身利益。只有明确了破产管理人的法律地位，对其财产行为的权力来源及结果归属做出合理解释，才能更好的解决司法实践中的难题。各国关于破产管理人地位的学说很多，但各学派的理论纷争并不能对我国破产管理人制度的解释及适用有所帮助。探讨适于我国立法