国际私法期末考试重点.doc

1.国际私法的渊源：1.国内立法（a.将国际私法规范分别规定在民法典和其它法典的章节中 b.以专门法典或单行法规的形式对国际私法规范系统的加以规定 c.在民法典中列入专门篇系统的规定国际私法规范 d.在个别单行法规中就某个方面问题制定国际私法的有关规范）2.国内判例. 3.国际条约 4.国际惯例（条件：a.必须在长期的实践中连续有效并且有确定的内容，有客观性，有效性确定性.b.国际惯例对某国或某一法律关系当事人具有约束力，国际惯例并不当然对涉外法律关系发生法律效力，只有当事人明确使用某项国际惯例时，才发生效力也就是当事人可以不适用国际惯例）2.国际私法的调整方法：间接。直接间接调整方法即在有关的国内法和国际条约中只规定有关的民事关系适用哪一国家的法律，而未明确地直接规定当事人的权利义务关系。直接调整方法即国际条约和国际惯例中具体、明确规定涉外民事关系当事人的实体权利与义务关系，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法间作选择的一种方法3.法律关系本座说：萨维尼从一种普遍主义的观念出发，认为应该适用的法律，是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地方的法律。他主张平等地看待内外国法律，认为只有这样做，才能达到这样的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用一个法律，得到一致判决。评价：他在分析和探寻各种法律关系的本座所在时，不免常常站在唯心和落后的封建主义的立场上，但他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有重大影响。并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放出来，重新归复到普遍主义国际主义的轨道上。4.法则区别说的主要内容、评价：创始于13世纪意大利的后期注释派法学，代表人物为巴托鲁斯。该说从法则本身的性质入手，将所有法则区分为人的法则，物的法则和混合法则，然后根据法则性质的不同确定每一种法则应适用的法律。法则区别说的主要内容为主张从“法则”本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”，再根据“法则”的不同性质确定其应适用的法律。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在其属民到了别的主权者管辖领土内时也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。5.国际私法与国际公法、民法的关系、区别和联系：国际私法与国际公法之间既有相同点，也有区别，表现在：二者的相同点：1、调整的对象都是从国际关系中产生出来的社关系；2、都应遵守国家主权及平等互利等原则；3、两者在法律渊源上有相同性，即都有国际条约与国际惯例作为其法律渊源。二者的区别：1、调整对象各自不同：国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象；国际公法调整的是国家之间的政治、军事、经济和外交关系；2、法律关系的主体不同：国际私法的主体主要是自然人和法人，国家是特殊主体；国际公法的主体主要是国家，自然人和法人都不能成为国际公法的主体；3、法律渊源不同：国际私法的法律渊源主要是国内法；国际公法的法律渊源是国际条约和国际惯例，不包括国内法；4、解决纠纷的方式不同：国际私法上的争议主要依靠国内民事诉讼或仲裁机构解决；国际公法上的争议则要通过外交途径或由国际法院解决。6.国际私法与国内民法国际私法与国内民法的区别是主要的，表现在：调整的对象不同：国际私法调整的是具有涉外因素的民商事法律关系；国内民法调整的对象不具有涉外因素； 法律渊源不同：国际私法的法律渊源包括国际条约和国际惯例；国内民法的法律渊源只有国内法和判例。调整的方法不同：国际私法主要采用间接调整的方法；国内民法对民事法律关系的调整采用的是直接调整的方法。坚持的原则有些不同：国际私法要坚持国家主权原则及平等互利原则；国内民法则不强调这些原则。7.试从国际私法的渊源和基本原则论述国际私法的性质：（一） 国际私法兼具国际法和国内法的性质（二） 国际私法兼具有实体法和程序法的性质（三） 国际私法兼具公法和私法的性质 8.冲突规范：是在涉外民事法律关系中，由于涉及不同国家的不同法律规定而形成的一种矛盾现象。9.实体规范：在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。10.属人法：主要适用于有关人的行为能力、结婚年龄、动产继承方面的法律关系。11.连结点：将特定法律关系与某国法律连接在一起的标志准据法：通过冲突规范所援用的据以确定某一涉外民事法律关系双方当事人具体权利义务的特定国家法律12冲突规范的结构、种类：结构：1.范围：指该规范所调整的法律关系的那部分 2.系属：指出该法规所要适用的法律 种类：1.单边冲突规范：在冲突规范的系属中直接指明适用本国法或直接规定只适用外国法的冲突规范。2.双边冲突规范：其系属与单边不同，不直接指明适用本国法也不直接指明外国法，只指明可以推定的系属来确定使用本国法还是外国法。3.选择性冲突规范：系属指出两个或两个以上的国际的法律可供选择适用（a.无条件选择：系属指出的几种法律具有平等的法律法律效力，法院可任意选择其中一种适用。b.有条件选择：系属指出的几种法律只能有条件的选择其一）4.重叠性冲突规范：系属中指明对范围中适用涉外民事法律关系必须同时使用两国或两国以上的法律。13.法律冲突规范产生的三个条件及其关系：1.涉外民事法律关系大量出现是前提.2.各国民事法律规定不同，这种规定上的差异碰在一起便形成法律冲突。3.一国在一定范围内承认他国法律的效力，这是最重要原因。三者缺一不可，但非并列，1.2是历史发展的结果，3是在前两个条件的基础上使法律冲突陈伟现实的条件。如果一国拒不承认该外国法的效力，就不会产生法律冲突。14.冲突规范的定义及特点：是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。冲突规范的特点 ：冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。15.冲突规范是法律规范还是技术规范？：16.准据法的特点：1.是国际私法中特有的概念，它必须通过冲突规范所援用的法律。2.是能够确定当事人权利义务的法律，准据法必须是某个国家的实体法。3.准据法必须是某个特定国家的实体法。17.识别：给法律事实定性和分类。指在适用冲突规范过程中，依特定法律概念对有关人、物、行为进行法律分类，定出法律上的名称，给予法律上的地位，以便具体适用冲突规范及其指向的某国法律。18反致：当甲国法院依据本国冲突规范规定援用乙国法，乙国冲突规范又规定该法律关系应用甲国法，此时，如果甲国法院适用本国的实体法，该过程就叫反致。19.转致：是反致的派生物，甲国法院处理涉外民事案件根据本国冲突规范规定援用乙国法，而乙国的冲突规范又指向了丙国法，此时如果甲国法院适用丙国实体法就构成转致。它通过第二国冲突规范的转引适用第三国法律。20.公共秩序保留：指一国法院根据本国冲突规范的规定，已经引用外国法作为调整某一涉外民事法律关系的准据法时，如果认为该外国法的内容与本国的公共秩序相违背，则拒绝适用外国法，结果仍适用本国翻脸的相关规定。我国的保留：1.凡外国法允许利用私有财产侵害我国社会主义公有制的规定不能适用。2.外国法中基于种族或名族歧视所做的限制性规定不得适用。3.凡不在我国境内建立一夫多妻制婚姻而援用外国法的不得适用。4.外国法律适用将损害中华人民共和国利益的应当适用中国法律21.法律规避的构成要件：指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。1.从行为主体上，是当事人自己所为的行为。2.从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意；3.从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的法律；4.从行为方式上讲，当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的目的；5.从客观结果上讲当事人规避行为已经完成。22识别标准、理由何在：1.法院地法 理由：冲突问题的解决只能把他纳入某个国家法律程序之内，这个特定国家就是法院所在地国家，法院所在地国家对其冲突规范的法律用语和国内民法中的实体规范的法律是一致的。2.具体情况分别处理说 理由：识别在冲突规范适用过程中产生，所要识别的是事构成而不是法律关系，看这个事实构成与哪个国家法律有关，与法院地国的法律有关就用法院地法律，与别国法律有关就适用别国法律。23.反转致的区别：24.公共秩序保留的作用：是对外国法的适用效力进行限制的一种有效法律武器，是法院拒绝适用外国法的法律依据25.涉外法查明的方法：1.完全由当事人负举证责任.2.原则上由当事人举证但法院也可直接认定 3.把外国法看作法律，由法官调查认定，无需当事人举证 4.法院既可以自行确认，也可要求当事人协助。我国：法官既可以通过自己关于外国法的知识，同时也可以利用外交机构，同时还可以要求当事人协助，如果适用法律错误，应要求上诉。26.国籍的取得：1.生来取得：以人的出生事实来决定人的国籍，固有国籍（血统原则、出生地原则、合并原则） 2.传来取得：因亲属法上的原因，婚姻和收养。归化，提出申请要求加入获得批准。27.国籍的冲突：积极冲突：一个人同时具有两个以上国家的国籍。消极冲突：一个人不具任何国籍28.自然人国籍冲突的解决途径：一个人同时具有内、外国国籍时，国际上通行做法是主张以内国国籍为优先，以内国法为该人的本国法；在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国做法可以分为三种：按取得的时间顺序，以最后取得的国籍为优先；当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；与当事人最密切联系的国籍优先。国籍消极冲突的解决办法：以当事人住所所在地的国家的国籍为其国籍；当事人无住所或住所不能确定的，以其居住地法为其本国法；适用法院地法。29.国民待遇：又称平等待遇原则，指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。30.法人国籍界定的主张：1.登记地说 2.管理中心说（法人住所地说） 3.投资地说（营业中心所在地说） 4.资本控制说31.最惠国待遇：将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民、法人的优惠同样的给予.缔约他方（受惠国）的自然人或法人。32.非歧视待遇：又称无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。最惠国待遇的例外在某些情况下可以不把给予第三方的待遇给予缔约对方：1）一国给予邻国的特权与优惠；2）边境贸易和运输方面的特权和优惠；3）有特殊历史、政治和经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠；4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。如欧盟成员国之间的特权和优惠。33.最惠国待遇与不歧视待遇的区别：最惠国待遇要求的不等于与其它外国人享有最惠国待遇之间的权利平等，不歧视待遇所要求的平等只是与一般外国人享有的权利平等，而不是与其它外国人享有最惠国待遇的权利平等。34.人之行为能力依其属人法这一冲突规范在适用时有哪些限制：1.依本国法无行为能力。而依行为地法有行为能力视为有行为能力。2.关于不动产法律关系的当事人的行为能力依不动产所在地法院35.什么是外国法人：在外国登记成立的法人为外国法人36.外国法人的民事法律地位指什么：外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况，37外国法人的国籍和住所有哪些特征：38.国家财产豁免的内容：1.司法管辖豁免，未经一国同意，他国不得对位于其境内的他国国家财产作为诉讼标的物提起诉讼，不得强制别国在本国充当被告。2.诉讼担保豁免，除非外国明确表示同意，本国法院不得将外国国家在其境内财产作为诉讼担保，尤其不得以诉讼保全为由查封扣押外国国家财产。3.强制执行豁免 ，即使一国同意放弃司法管辖豁免在他国法院作为被告，或自由作为被告而应诉，参加民事诉讼时，未经该国同意，法院不得根据判决对外国财产进行强制执行措施。39.物之所在地法的作用和限制： 物之所在地法的适用范围和例外：范围1.决定所有权客体的范围.2.决定所有权的内容 3.决定所有权的转移、变更、消失的条件 4.决定所有权的保护方法 5.决定动产与不动产的识别问题。例外：各国公认物之所在地法原则不能适用1.运输途中的物品 2.船舶、飞机和其它运输工具。3.外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时，其财产所有权的归属问题也不应适用物之所在地法，而应以其属人法解决。4.针对遗产的继承，5.国家财产豁免 40.国家作为国际私法主体有哪些特殊性：1.国家参加涉外民商事交往需要以民商事法律关系的主体的身份出现，因此，国家的主权者地位受到了限制，需要遵守民事法律关系的平等性。2.国家参加涉外民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。一般而言，国家通常授权如政府各部及其所属机构或驻外商务代表处或其负责人以国家名义参与涉外民事活动。3.国家作为国际私法主体时，是以国库的财产作为后盾，即以国库财产作为承担因此产生的涉外民事责任的物质保障，一般来讲，国家所负的责任是无限责任。4.国家享有豁免权。国家作为涉外民商事法律关系的当事者，根据民商事法律关系的特点，双方当事人理应享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。但是，国家毕竟是主权者，根据“平等者之间无管辖权”的原则，国家及其财产仍然享有司法豁免权。41.社义国家国有财产如何划分？哪些财产有豁免权：42.意思自治原则：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。43.一般侵权行为之债的准据法：侵权行为地法44.无因管理的法律适用：事实发生地法45.为什么对当事人缔约能力冲突不能仅仅适用属人法：实际上往往适用合同缔结地法，有利于保护无行为能力人的合同权益，也有利于保持一般债务契约的稳定性，从而有利于国际民事流转的正常进行。46.合同形式的法律冲突应采取什么原则较为有效：“场所支配地行为”，行为地法决定行为的方式，用于合同就表现为合同形式依合同缔结地法，即在合同行为方式上，或者符合行为地法律规定，或符合适用于合同的其它法律都是有效的，给与当事人较多的自由，使各类合同形式都能找到比较适用的准据法，以利于保持合同的稳定性。47.如何处理合同内容的法律冲突：意思自治说，当事人同意适用的法律。客观标准说，与合同有密切关系的法律。1.行为地法 2.属人法 3.物之所在地法 4.法院地法 5.本国法兼行为地法。48.区际法律冲突：是一国内部不同法律之间的法律冲突，一国内部不同地区之间法律制度的冲突。49.区际法律冲突法与国际私法的关系：联系：1.国际私法是在区际冲突法之上产生和发展起来的。2.均以解决法律冲突为目的。3.都以冲突规范为核心。4.在发展过程中形成一系列相同的制度。区别：1.调整对象不同。2.法律渊源有所不同。3.具体规则、制度有所不同（连结点、公共秩序保留、反致转致、判决承认）50.法域：一个具有独特法律制度的地区，表现为一定的空间范围。51.法域产生的原因：1.国家联合 2.战争合并 3.领土割让 4.领土回归 5.殖民地的取得52.如何解决中国的区际法律冲突：1.促进和维护国家统一 。2.一国两制原则。3.平等互惠。4.促进保障各区域间民事交往原则。53.婚姻形式要件的法律适用原则：1.依婚姻举行地法（举行地有效则都有效）。2.依当事人住所地法（一种契约，一经成立就互担权利义务）。3.依当事人本国法（身份问题）。4.分别适用婚姻举行地法和当事人本国法。多数国家依婚姻举行地法。例外：1.婚姻方式原则上依婚姻举行地法，但当事人本国法中关于婚姻方式的某些规定也要遵守，否则无效。2.婚姻方式违反婚姻举行地法，但符合当事人本国法，这种婚姻在第三人或当事人