宪政基础上的德国行政法基本原则研究.doc

宪政基础上的德国行政法基本原则研究摘要：德国行政法是现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。德国行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉。宪政国是行政法的前提。对德国行政法产生最重要影响的是其发展法治国、民主国和社会国的宪政理念，在这些因素的作用下，逐渐形成了著名的依法行政、比例与信赖保护三大基本原则。这些原则所体现的价值透露出人性的光辉，值得我们研究和参考。Abstract: The German administrative law, administrative law system in the modern world force to be reckoned with. The basic principles of administrative law in Germany known as the inspiration and source of European administrative law. Constitutional State is a prerequisite for administrative law. German administrative law have the most important influence in the development of the rule of law of their country, democratic state and society countrys constitutional philosophy, under the effect of these factors, gradually formed a well-known administration according to law, the proportion of the three basic principles of protection and trust. The values embodied in these principles revealed bright side of humanity, it is worth our study and reference.关键词：德国 宪政 行政法 基本原则Key words: Germany Constitutional government Administrative law Fundamental principle一、宪政基础 （一）法治国思想的变迁及对德国行政法的主要影响德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景之下完成的。法治国思想从最初提出之际,就是对国家行为的法律规范要求。在此背景下,奥托.迈耶提出“依法律行政”,并以此为基础建构起德国现代行政法。赵宏:法治与行政,行政法学研究2007年第2期,第128页.德国法治国思想对德国行政法进行了重新塑造。在19世纪的法治国理念之下,人们为了反对人治而强烈要求法治,于是在社会中形成了一种“迷信法律”的极端想法：法律是完美的,国家统治人民只要有形式法律的依据足矣,至于法律的实质内容如何,在所不问,“恶法亦法”的思想即在这种背景之下产生。这种思维主导下的法治国,德国学者称之为“形式法治国”。形式法治国因其过于注重法律形式,又被称为“法律国家”。在形式法治国之下,国家权力事实上只有在行政与司法方面受到拘束,立法权并不受任何限制,也就是说,形式法治国只保障人民免受行政与司法的违法侵害,却没有保障人民免于“不法的制定法”的侵害。这种缺陷在纳粹执掌政权后暴露无遗。经历了纳粹统治的痛苦经历,德国学者开始对形式法治进行反思。法律不仅需满足形式正义的标准,亦要满足实质正义的标准。国家的行为应尽可能地在宪法的自由民主法治的价值秩序之下,追求最大的正义。“实质法治国”的思想由此逐渐形成，相对于形式法治国,因实质法治国的内在界限是法律的实质正义,故又被称作“正义国家”。“实质法治国”的逐渐形成在形式法治国基础之上发展出各项具体原则,包括:宪法的最高性、依法行政(法律保留与法律优位)、权力分立与制衡、法的安定性、信赖保护、比例原则、公民基本权利的保障及权利救济等。 从形式法治国到实质法治国的演变,对德国现代行政法产生了重要的影响。从行政权力不受法律控制到将依法行政作为行政法的基本原则,德国现代行政法完成了真正意义上的学科建构。依法行政的提出对于历史上长期存在的行政专制主义无疑是巨大的超越和进步。法律的权威应受尊重,行政机关亦应在法律范围内活动,这些认识在今天看来是不言而喻的,但在迈耶的时代却具有重要意义。形式法治国到实质法治国的演变对法治进行了重新塑造这种重塑的过程中,原本狭隘且形式化的法治被赋予了越来越多的实质内涵。这种重塑同样带来了行政理念的革新。在实质法治国之下,依法行政已不再是支配行政的惟一价值。如其他公权力一样,行政在受法律羁束之余,同样应当贯彻实质法治国的其他原则要求：在社会生活中维护法的安定性；保障人们对于国家行为的信赖；行为手段与追求目标之间必须符合比例,等等。传统的依法行政转变为法治行政。法治行政就是在实质法治国理念、目标和框架下的行政,它使行政的目标从单一的合法性追求转变为合法性与合目的性兼顾,也使最大限度地保障公民的基本权利成为行政权发动的核心价值。在德国当代行政法中,实质法治国的重要原则已贯穿于学科研究和制度实践的各个环节。例如1976年颁布的在德国行政法发展史上具有里程碑意义的重要法律德国联邦行政程序法,将实质法治国的许多重要要素：法的安定性、信赖保护、比例原则等在条文中予以贯彻,并进行了严谨的制度设计,实质法治国目标由此在行政法领域得到重要落实。（二）民主原则民主原则的基本思想是，保证人们获得通过参与的自治。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第46-47页.德国基本法民主思想的核心，是国家机关与人民之间的合法联系。这里所说的人民仅指具备一般特征的公民集体，而非以特定利益为标准划分的人群。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第47页.民主的决定必须是独立于特定利益做出的。国家决定应当面向具有一般特征的人民并以他们为基础，应当服务于公共利益。民主参与意味着平等的参与，参与的平等性保证着民主的中立性。民主的行政合法性，首先是通过行政与议会的关系来体现，担负行政职能机关的创立，必须是可以追溯至与议会不可切断的联系。一个独立的和实质的行政决定，必须以议会的法律为依据，以议会的预算为财政支持，以政府对议会的负责而受到控制。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第47页.但是仅仅依靠议会的不够的。现代行政拥有比过去行政多得多的空间和积极作为的责任。它不仅有义务执行作为一般规则的法律，而且必须独立地面对社会和社会成员提出的各种要求，需要考虑让他们参与和与他们合作的可能性。行政当局对个案的处理，对特定个人或集团利益的照顾，必须解释原因，行政必须具有中立性。（三）基本权利之保障原则基本权利之保障原则要求，公民的自由和财产应当得到法律的全面保护，行政机关只能根据法律规定或在具有法律规定的基础上才能加以限制，行政机关活动的界限应由立法者确定。同时，它强调以公民的自由、权益为本，个人不再是行政之“仆从”，而是具有“人性尊严之公民”，行政机关必须给予尊重。周佑勇:论德国行政法的基本原则,行政法学研究2004年第2期,第27页.这种尊重不是恩赐，而是要求行政当局根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，平衡或调整法律保护的个人利益，以促进个体人格的完善、个人的全面发展。申言之，基本权利之保障并非空洞的口号，而必须透过信赖保护、比例原则等法律制度使之具体化、详细化和具有可操作性。经德国联邦宪法法院长期来对基本权利所作的法解释学工作，基本权利已成为相当稳定的规范性标准。可见，德国宪法所规定的议会民主原则和基本权利之保障原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则、遵循信赖保护原则等。二、依法行政原则德国行政法的依法行政原则由两部分组成：法律优先的原则和法律保留的原则。（一）法律优先原则法律优先即，以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。德奥托迈耶:德国行政法,刘飞 译,商务印书馆2002年版,第70页.基于宪法主权在民的理念，行政权的行使应基于国民的意思，以国民的利益为之。代表人民总意的立法机关所制定的法律，自应优越于行政机关所颁布的行政命令。因此一个只要经过立法者制定之法律就是代表民意，享有崇高性。在未经合法程序废止之前，其位阶高于其他行政法规。德国基本法第20条第3款规定：“立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律和权利的限制。”就行政领域而言，法律优先即法律对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者不生效力。城仲模:行政法之基础理论,台湾三民书局1994年版,第5页.但为达到此目的需具备两个前提：一是确认规范之位阶性，且授权命令仍应受法律优先的限制；二是法律须有明确具体的内容，一旦违反即有制裁的效应出现。若法律规定空洞不具实质涵义，亦无制裁效应，则所谓法律优先就毫无意义可言。周佑勇:行政法基本原则研究,武汉大学出版社2005年版,第47页.违反法律优先原则带来的法律后果是：与法律相抵触的行政法令无效；与法律相抵触的自治规章原则上无效；违法的行政合同无效；与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第25页.法律优先原则旨在防止行政行为违背法律，并不要求一切行政行为都必须有法律之明文依据，只须不消极违背法律规定即可。（二）法律保留原则人的尊严受国家的保护，不可侵犯法律保留原则的基本涵义是，行政机关只有得到法律的授权才能活动。法律优先仅仅消极地要求行政按照现存法律办事，而法律保留则积极地要求行政活动具有法律依据。源于法国人权宣言的法律保留制度其基本的出发点是承认基本权利是一个本无限制的自由权利，只是为了公益，才会例外地被立法者侵犯。当时法律保留原则的目的是限制所谓的“干预行政”，而没有把所谓“给付行政”和“内部行政”纳入法律保留的范围。行政机关对个人自由和财产权利的干预，只有法律才能规定。行政机关不能在没有法律规定的情况下，采取积极的行为。这就是德国经典意义的无法律即无行政的依法行政原则。法律保留原则拥有比法律优先原则更广泛的宪法基础。议会民主原则要求由人民选举出的议会来决定国家的所有重要问题。因此议会保留为行政机关活动提供一切法律基础（或法律授权）的权力。法治国家原则要求国家与公民之间的关系由法律规定，这样公民可以事先预测行政机关的活动。问题在于法律保留的适用范围。法律保留原则的适用范围并不是固定不变的。自由法治国时代，法律保留的范围限于干预行政，即行政对个人自由和财产的干预，现在看来这就显得不够了。当代的标准是由联邦宪法法院提出的所谓“重要性”理论。这个标准的根据，不是规范对象的性质，例如个人的自由和财产，而是比较抽象、宽泛和富有弹性的，例如所谓的重大的、重要的、决定性的、紧急的等等。不重要的事物不能列入法律保留的范围。在一个具体的案件里，这个抽象标准的运用就很困难，不易得出明确的结论。这个问题当然最好由宪法法院自己解决，即通过司法判决逐渐形成具体的标准体系。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第26页.目前被列入法律保留范围的事项，可以分为下列几种。1.干预行政。对于个人自由和财产的干预行政，全部纳入法律保留范围。这不仅取决于法律保留的传统标准，更重要的是它由德国基本法确立的公民基本权利所决定的。这些基本权利要求公民的自由和财产，只有通过法律或者以法律为根据才能予以限制。因此在干预行政方面，基本权利的法律保留与法律保留的一般标准是一致的。对于行政的干预权力，法律应当在其内容、对象、目的和范围诸方面予以确定和限制。以便使这种干预变为可以预见和可以衡量的。当然，即使在干预行政领域，未确定法律概念和自由裁量也是不能完全排除的。2.福利行政。虽然人们对于是否和在多大程度上将福利行政纳入法律保留由争议，但是这种争议正在失去意义，因为大多数的福利行政都已经受到法律的规范。现在面临的问题是，在缺乏法律根据的情况下，应否给予国家性的福利。这首先涉及对私人提供财政资助问题，至今在这方面还只是部分地由法律加以调整。对此有不同的主张。有的司法判例和文献认为，任何一种议会意志的表现，特别是关于提供必需品的补助预算就是确保其合法的基础。但也有人提出反对意见，认为行政在提供资助时有法律的授权方能称得上具有合法性质。因为预算仅仅时一般化的说明，至于在什么前提下，多大程度上，对谁分配预算资金，需要专门的相应规则。从法治国的角度看，个案性的预算是不充分的。国家资金的分配，需要保证其与社会的经济文化目标相一致，所以必须由法律加以规定。以便使其可以预见，并使公民得到相应的主体权利。德国的现行宪法德国基本法为在德国实行实质意义的依法行政提供了依据。第一，立法机关的民意代表地位不具有绝对性质，德国立法机关需要服从宪法；第二，德国宪法的基本价值标准是人的尊严；德国公民的基本权利制约所有德国国家机关的活动。这就是说，德国立法机关制定的成文法律不是终极的准则，德国的宪法法院可以根据宪法对成文法律是否合乎宪法的基本价值和公民的基本权利，进行解释，做出成文法律是否合乎宪法的判决。所以德国的依法行政原则既是形式意义的，又是实质意义的。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第28页.三、比例原则随着德国法治国思想从形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的发展，比例原则成为了德国行政法基本原则的重要组成部分。比例原则作为实质意义法治原则的典范，不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性，因此在德国行政法中有着极其重要的地位，被誉为公法领域的帝王条款。比例原则发端于19世纪初的德国警察法，其原始含义包括三项子原则：手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。郝银钟 席作立:宪政视角下的比例原则,法商研究2004年第6期,第69页.（一）妥当性原则又称适应性原则。即所采取的国家措施适应于它所追求的或者法律所规定的目的，不得偏离。可见，此原则就是要求所使用的手段能切实完成立法者的预期目的。这个原则既然是一种目的导向的要求，依德国联邦宪法法院的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求。所以，完全以符合目的性要求与否，可以决定该法律使用之手段有无违宪。这个纯以手段能达到目的与否所谓目的符合性及目的切合性作为限制立法者滥行权职来限制人权之功效，较为有限。这是基于此项原则无法否认立法者所采行的方法，多多少少能达到预期之目的也。陈新民:德国公法学基础理论,山东人民出版社2001年版,第369页.（二）必要性原则又称最少侵害原则。是指妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成行政目的之方式中必须选择予人民之权利最少侵害的方法。可见，如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预应当是最低限度的。当然本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况，否则，只有唯一的手段方可达成目的时，本必要性原则即无法适用。所以，考虑的焦点便集中在各个手段的取舍之上。依本原则，手段与目的间存在一个相对关系，并且，和妥当性原则一样，都是以客观的角度来考虑及评估：1.诸些手段可否同样程度的达成目的？2.诸些手段间，哪一个（或几个）皆能予人民权利最小之侵犯（限制）？在民主法治国家以尽力保障人权的实现，可借助本原则之处不少。如在行政权力之拘束方面，可限制行政自由裁量的滥用。予人民负担性行政处分（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处分撤销性处分（如撤销该餐厅之营业执照）。陈新民:德国公法学基础理论,山东人民出版社2001年版,第370页.要求采取最温和手段的必要性原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者弗莱纳的一句名言：“警察不可用大炮打麻雀”（只用鸟枪即可）若换成中国俗语类似“割鸡焉用牛刀”，表明了严厉的手段唯有是在已成为最后手段时，方可行之！陈新民:德国公法学基础理论,山东人民出版社2001年版,第370页.1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”判决中，对警察机关援引促进福祉而制定的建筑禁令，以未获法律授权、不得为必要措施为由，判决该命令无效。该判决宣示了行政权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。1931年6月1日公布的普鲁士警察行政法规定，警察处分必须具有“必要性”方属合法，并在第41条第2项将“必要性”明确界定为:“若有多种方法足以维护公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种。惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小之方法为之。”自此，必要性原则被广泛采纳。（三）均衡性原则均衡性原则，又称狭义的比例原则或“法益相称性”原则，是指行政机关对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者须合比例或相称。即一个措施虽然是达成目的所必要的，但是不可以予人民过度之负担所谓过度的负担是指法律（或一公权利措施）所追求的目标和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。若以中国俗语，可比喻成“杀鸡取卵”形容一个行为（杀鸡，剥夺鸡之生命）和所追求的代价（一个鸡卵）之间，不成比例失去均衡的关系。陈新民:德国公法学基础理论,山东人民出版社2001年版,第370页.所以，妥当性原则及必要性原则根本上是以达成措施目的为着眼点，而不会为手段的后果（不利人民之人权）而牺牲其目标之追求。但是，均衡原则根本上容有可推翻该目的的追求（只要被损害的人权重过所追求目的的价值的话）。基于这种差异，依学者奇曼里之意见，妥当性及必要性原则是偏向客观的立场，来决定手段的取舍问题；但是均衡原则反而以主观的角度，以偏向人民的立场来决定该目的应不应追求，继而手段要不要采取之问题。均衡原则是由联邦宪法法院通过判决提出的。抽取当事人的脑脊髓案件就是这类判决中非常典型的一个。于安:德国行政法,清华大学出版社1999年版,第29页.该案涉及的问题是，是否允许因为一个轻微的罪过，抽取当事人的脑脊髓以确定其意识能力。刑事诉讼法原则上允许这样做。对此，联邦宪法法院在该案的判决中指出：关于抽取脊髓的决定，像其他在自由领域的全部国家干预行为一样，手段和目的之间的平衡关系必须得到重视。为查实犯罪对被告人的自由进行一般意义上的干预，如果对这种干预具有公共利益所需要的正当性进行证明的话，那么这种一般利益的要求越不充分，对自由领域进行干预的理由就越勉强。目前这一案件涉及一个轻微的事情，因此只能考虑使用轻微的处罚，也许因为事情过于微小，停止追究更好。因此，抽取脊髓是一个没有意义的对人身的干预，因为事件的微小，给予被告人违反其意愿的干预，是没有理由使人信服其正当性的。可见，均衡原则是从“价值取向”上来规范国家权力与其所采取的措施之间合理性关系的。综上，比例原则要求行政目的与行政手段相适应、成比例，要求行政措施符合行政目的且为侵害最小之行政措施。它所调整的关系有两类:第一是国家活动中目的与实现目的的手段之间的关系;第二是公民的自由权利与公共利益需要的关系。它所包含的三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”三个方面规范着它们之间的比例关系，共同构成了比例原则完整而丰富的内涵。周佑勇:论德国行政法的基本原则,行政法学研究2004年第2期,第30页.四、信赖保护原则信赖保护原则，是指当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后必须合理补偿社会成员的信赖损失。该原则的核心思想是维护法律秩序的安定性，保护社会成员的正当权益。 德国新宪法使奥托.迈耶所强调的法律优先原则受到了冲击。这涉及到具体行政行为学说方面一个长时间由争议的问题，即能否撤销一个违法的授益具体行政行为。在一定的情况下具体行政行为可以不经过复议和诉讼而被撤销或废止。撤销涉及到违法的具体行政行为，废止针对合法的具体行政行为。撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为。对于违法的负担性行政行为，在其相对人已经不可以诉请撤回之后，行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为则原则上不可以撤销，这是因为受益人对此行政行为的信赖应受保护。按照过去一般的看法，行政机关有权随时撤销一违法的授益具体行政行为。50年代中期法院改变其观点，适用保护信赖原则以限制授益行政行为的可撤销性。1976年通过的德国行政程序法将此观点予法典化：“提供一次性或持续性金钱给付或可分物给付的违法行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销”在这种情况下“信赖保护原则”高于“法律优先原则”。德奥托迈耶:德国行政法,刘飞 译,商务印书馆2002年版,代中文版序.信赖保护原则之所以产生于二战后的德国，这与其发达的社会法治国理念有着密切的关联性。法治国的产生与发展均始于19世纪的德国，并经历了从自由法治国到社会法治国理念的擅变。在自由法治国时代，行政机关在国家内部的任务只限于维持社会治安，“受到法律约束来侵犯人民财产与自由的行政处分，也堂而皇之的形成行政法的重心。”进人20世纪的社会法治国时代以后，国家任务发生了变化，国家必须解决因人口增长、工业化、无产阶级产生及都市化所带来的仅凭社会成员个人的智识所无力解决的一系列社会问题，行政机关也必须担负起创造合乎正义的社会秩序，为人民提供个人生活不可欠缺的“生存照顾”的职责。周佑勇:论德国行政法的基本原则,行政法学研究2004年第2期.此时，行政机关与社会成员之间已不再是纯粹的命令与服从关系，而是一种相互需要与相互依赖关系诸多行政任务的实现都需要社会成员的鼎力支持，社会成员也将国家(行政机关)视为自身谋求生存与发展的工具。这样，信赖关系不仅仅在私人生活领域具有重要地位，在国家的