典型案例一：事实劳动关系的法律责任及风险预防

典型案例一：事实劳动关系的法律责任及风险预防程文驹律师江苏腾泽律师事务所劳动合同是确定劳动者与用人单位劳动关系的协议，然而在现实生活中，用人单位基于各种各样的原因，不和劳动者订立劳动合同，甚至有的劳动者也出于其自身的考虑不愿意和用人单位订立劳动合同，导致劳动关系中双方的权利和义务约定不明。这固然有一些好处，可对用人单位也有很多弊端。笔者在执业过程中遇到一起典型的未订立劳动的合同案例，现与大家分享。一、案情简要。郑某于2013年3月到A公司应聘，A公司将郑某派遣至B公司，B公司又将郑某安排到C公司上班，郑某月工资为3000元，一直由A公司支付，且A公司并未与郑某订立书面劳动合同。郑某每月休息两天，无任何加班费用。2014年1月，郑某领导口头解除了郑某劳动关系，且不肯出具书面通知，也为给予郑某任何补偿。郑某寻求帮助，请求：1、支付双倍工资30000元；2、支付违法解除劳动赔偿金6000元；3、支付加班工资10000元。二、争议焦点：1、郑某与三家公司是否存在劳动关系；2、郑某到底和哪家公司存在劳动关系。本案极其典型，根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故判断双方之间是否存在劳动关系不是依据是否存在劳动合同。现实生活中存在很多不订立劳动合同，但劳动者在用人单位工作的情况，这在劳动法上统称为“事实劳动关系”。事实劳动关系构成要件有三：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的关系；三是劳动者提供的报酬性劳动是用人单位业务的组成部分。三、律师分析。结合本案三个仲裁请求，关于双倍工资，根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；关于经济赔偿金，因用人单位违法解除劳动合同，应依照劳动合同法的规定，按经济补偿金标准的两倍支付经济赔偿金；关于加班工资，根据相关司法解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，应承担不利后果。本案三项仲裁请求能否得到支持，在实践中都必须基于双方之间存在劳动关系。所以，无论是仲裁环节还是在审判环节，“双方是否存在劳动关系”都是最重要的争议焦点。特别是在劳动者不能提供“劳动合同”这一直接证据的情况下，用人单位往往否定与劳动者之间存在劳动关系。根据举证规则的规定，劳动关系是否存在由劳动者来承担举证责任，但劳动法上减轻了劳动者的举证责任，只要能提供：（一）工资支付凭证或记录，缴纳社会保险的记录；（二）工作证、工作服；（三）劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）由用人单位承担举证责任。那么本案就极其明了了，A、B、C三家公司一定有一家与郑某存在劳动关系，其关键就是从中选定一家公司，并确定其与郑某存在劳动关系。可牵扯的三家公司到底谁才是真正的用人单位呢？是发放工资的A公司，还是被派遣单位B公司，亦或是实际工作单位C公司？在劳动争议案件的实务中，劳动争议案件要经过劳动仲裁前置程序，劳动者到劳动仲裁委立案，如果把A公司、B公司、C公司一并列为被申请人，得到的回复往往只有一个劳动仲裁部门不予立案！也就是说，在立案前必须选定唯一家公司作为被申请人。这就可能造成以下结果，如果把B公司单独列为被申请人，若最终仲裁结果是劳动者与B公司不存在劳动关系；接下来，还需把C公司（或A公司）列为被申请人，若最终仲裁结果仍是劳动者与C公司（或A公司）不存在劳动关系；最后才能把A公司（或C公司）列为被申请人。前两次仲裁所起的作用是通过诉讼排除B公司、C公司(或A公司)和劳动者存在劳动关系的可能，通过仲裁裁决书对A公司（或C公司）和劳动者存在劳动关系进行确认，其期限短则三个月，长则半年以上。这无疑增加了劳动者的诉累，也增加了劳动者维权的成本，还有可能因时间过长导致超过一年仲裁时效给劳动者带来败诉的风险。故在立案前确定一个“真正的用人单位”将有利于整个诉讼的走势，同时增加以后劳动者调解的筹码。四、实务操作指南。因此，实践中出现上述情况，我们一般要求劳动者优先提供以下证据：（一）基本养老保险等社会保险缴费记录；（二）工资发放表或者工资发放的银行转账记录；（三）劳动者的工作证或者工作服等证明。以上三者的证据的证明力大小为（一）（二）（三）。结合本案，假如郑某本人提供了C公司的工作证或工作服，B公司的养老保险缴费单，A公司的发放工资记录。笔者建议把B公司列为被申请人，即使B公司拿出A公司的工资发放证明或者劳动者在C公司的考勤记录进行抗辩，仲裁委或人民法院也会对劳动者与B公司存在劳动关系予以认定。这就减少了劳动者的诉累，同时有利于争议的尽快解决。本案中，郑某提供了以下证据：1、A公司发放工资的银行转账记录；2、C公司资料交接单；3、A公司工资表。经过初步的分析，笔者建议郑某将A公司列为被申请人申请劳动仲裁，最终劳动仲裁委认定郑某和A公司存在劳动关系，裁决A公司支付双倍工资26689元，经济赔偿金4776元，加班费1000元，合计32465元，后调解，A公司同意给付郑某27000元，郑某表示满意。实践中A公司、B公司、C公司三公司为何会出现这样那样直接或者间接的关系呢？其中的具体原因是不能为外人所知的，也是用人单位“不能说的秘密”。五、用人单位控制事实劳动关系的策略。劳动合同法对事实劳动关系规定了一系列不利于企业的极其严重的后果。那么作为企业而言，最合理和最正确的做法就是在劳动者入职时格外重视劳动合同的订立，从而避免在劳动者在入职后因其不订立劳动合同，企业面临的各种工伤、经济补偿金、双倍工资等法律风险。为防范各种风险的产生，笔者建议，企业应重视和预防事实劳动关系的形成，将事实劳动关系的风险预防提前，主要的策略有三个方面：1、调整招聘流程。企业调整当前招聘中流行的“先录用后签合同”的做法，转变为“录用同时签订劳动合同”的方式。2、确定录用条件。在企业招聘过程中明确约定，劳动者因各种原因在一个月内不订立劳动合同的就视为不符合录用条件，其是否订立劳动合同作为试用期考核的依据，若劳动者不订立劳动合同，企业可随时解除劳动关系。3、及时终止劳动关系。对于企业书面通知后，新员工仍然不及时与企业订立书面劳动合同的，企业应书面通知该员工终止劳动关系。六、法律依据。第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动