法社会学期末试题答案.doc

.一、现代社会的法律多元现象有哪些具体表现形式？试举例说明。（找第一题的同学找的貌似与题目不完全吻合）少数民族地区法律多元的集中主要表现形式：法律多元是我国少数民族地区普遍而长期存在的现象。在少数民族村寨的秩序维持中，它与国家法呈现出既相互依存又相互冲突的关系。国家推行的民族区域自治制度和村民自治制度是国家对少数民族习惯法进行利用和接受的主要途径。除此之外，行当部分的少数民族习惯法任然存在于国家法以外的空间。法律多元是少数民族地区进行法治建设必须具备的视角。1、 国家制定法与少数民族习惯法相统一。国家制定法与少数民族习惯法的统一首先是由两者满足人类需要的一致性决定的。因此，国家制定法与少数民族习惯法在社会控制盒维护社会有序方面是一致的。例如，孟连傣族传统习惯法的孟连宣抚司法规收入的召片领罚款条例五十条规定：不论任何人，跑到他人家里殴打主人者，应以处死或按地方法规论处。2、 少数民族习惯法与国家法分别在不同层次契合调节和规范作用。国家法具有很强的普适性和抽象性，这些决定了国家法不可能将所有有利于纠纷调处的少数民族习惯法吸收到自己的体系之中。3、 少数民族习惯法与国家制定法相冲突。过去那些违背国家大政方针的、落后的、与社会进步相悖的习俗已经被禁止。4、 国家法与少数民族习惯法两者呈现互动关系。近现代以来国家公权力对乡村社会的不断渗透，打破了“皇权不下县”的传统格局。民间法这一概念在中国乡村的表现形式就是“村规民约”。村规民约从本质上来说就是特定的村民群体在长期的共同生产生活中所形成的习惯、规范的集合体，它要求这一特定群体中的每一个成员共同遵守，共同履行和监督。村规民约是村民集体利益的真实表述，它具有自发性、地域性以及相当程度的稳定性的特点，这使它与国家制定法之间能够形成一种互补的关系，国家制定法所遗漏或无法对之进行规定的社会管理活动，可以以村规民约的形式在乡村得到开展，这一管理活动是在乡村内部由村民自主完成。所以，村规民约作为民间法的一种表现形式，对之进行研究是我们理解国家制定法与民间法之间的关系以及法律多元化在中国乡村的具体表现的一个重要途径。多元化纠纷解决机制的合理性 1、利益和冲突的多元化 2、社会主体之间关系的复杂化 3、社会主体在价值观和文化传统上的多元化 二、法律执行的法律模式与社会学模式有何差异？试举例分析所谓法的执行，即是严格按照法律程序将法律落实于事实，这意味着：第一，执法人员的活动必须在法定的职权范围内；第二，执法活动必须依照法定的程序；第三，执法活动是将法律的一般规定适用于具体案件的过程。因此，“有法必依，执法必严，违法必究”是法律模式为执法者设定的理想的执法模式。按照这一模式，在对一个案件的结构进行法律分析时，执法者、当事人、陪审员、律师的社会背景等因素都将被抽象出去。应该考虑的只是案件的法律结构，即案件的具体情况是否适合法律所规定的框架。韦伯用形式理性这一范畴来概括法学模式的形式主义特征，以区别于实质的不合理性：凡是以法律为依据而判案的是形式的，而以法律之外的道德、宗教、政治等标准判案的则是实质的；凡是依据一般规则的是理性的，而没有一般规则、个案处理的则是非理性的。这样，执法应该是法律逻辑的推理过程：案件所依据的法律规定是大前提，案件的事实是小前提，判决或决定是结果。按照这个模式，当出现法律空白时，需要执法者的自由裁量，有时也会出现当事人之间的交易，但所有这些都不得与有关法律或者法的基本精神相违背。从社会学的角度观察执法，不是从法律是如何规定出发，而是从执法的实际过程出发。法的执行过程受到多种因素的影响，如法律规定本身，执法力量是否充足，执法环境中许多因时间、地点和人员而变化的偶然性因素，社会力量对执法的压力，案件的社会构成，如谁是执法者、当事人的社会背景、当事人之间的关系等，这些因素决定了法律结构相同的案件，同样的犯罪、同样的违法行为，可能出现不同的处理结果。有的学者比较了法的执行的法学模式和社会学模式的差别：法学模式把案件放到法律空间进行分析，而社会学模式则把案件放到社会空间进行分析。按照法学模式，一切社会因素都不应干扰案件的法律分析，在这里只存在法律意义上的原告、被告、法官、诉讼代理人，而他们的一切社会特征都被抽象掉了；而在社会学模式中，对案件的分析必须注意社会学因素对案件的影响，原告、被告、法官、律师的社会分层、文化、种族等都对案件的审理产生这样或那样的影响。如果说法律模式分析的起点是法律面前人人平等，所有人都被置于统一的法律框架内，那么社会学模式分析的起点则是生活面前的不平等。从主体角度考虑，执法者的自由裁量和当事人的交易，都会对执法的过程产生重要的影响。因此，对法社会学家来说，执法不是法律逻辑的自然推演，而是与执法者的经验密切相关。正像霍姆斯所说的：“法的生命不是逻辑，而是经验。”执法者在处理案件的过程中面对各种各样的社会因素，面对不同的时间和空间，并且自有一套处理问题的实际经验。对当事人来讲，他们是否选择法律方法，选择什么样的法律方法，也并不完全依据法律，而是取决于多种社会因素，如利益的计算，当事人之间的关系，争端的性质等。由此，我们可以看到法律本身、自由裁量和交易等因素的相互作用。 非常典型的一个案例就是李昌奎案件。具体是指李昌奎在2009年5月16日将同村的19 岁少女王家飞及其3岁的弟弟王家红残忍杀害一案。该案按照发案时间及其残忍程度，也叫“5.16”血案。2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明判处以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。2011年3月4日云南省高级人民法院以强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚判处死刑，缓期二年执行的终审判决。就因为有了“自首”这个“免死牌”，两份一字之差的判决书，顿时间在家属间和网络上引起轩然大波。2011年8月22日晚上9点20分左右，云南省高级人民法院再审后，认为原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。依照最高人民法院关于执行若干问题的解释第三百一十二条第（二）项的规定，改判死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高院核准。最高法院终审判决死刑。 同样一个案件，由于在家属与网络间引起轩然大波，再审最终还是改判，推翻二审结果的免死金牌，这就充分说明了在现实生活中，社会学模式对法律执行的影响。法学模式和社会学模式是两套知识体系，而没有谁优谁劣的问题。前者告诉我们：专业法学家是怎么从法律的观点看问题的；后者则告诉我们：社会学家看法律问题的着眼点不在于法律的逻辑推演，而在于法律在实际生活中的运行。但是，对于一个法学院的学生来讲，除了应守住“从法律观点看问题”这个本分之外，也应关心法的实际运行及其社会效果。法律不仅体现在思维逻辑里，也运行在实际生活中.三、社会纠纷“私了”解决得表现形式、产生原因及其法律规制（一）私了的表现形式1、和解和解是指纠纷当事人进行交涉、协商、讨价还价进而解决纠纷的活动。2、调解调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性解决纠纷的活动。3、仲裁仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。（二）产生原因1、社会格局 中国社会是一个典型的二元社会，城市和农村之间的差距极大。农村里的成员即便没有亲属关系，也是熟人居多，关系相对比较亲近。另外，农村人员流动较少，住所相对稳定。在这样一个相对封闭的空间，大家都想维持比较熟悉亲近的社会关系。当纠纷发生的时候，农村人将邻里和亲情关系放在首位，利益则居次位，他们希望纠纷可以永远地解决而且原有的社会关系也不会疏远冷淡。2、 法律制度的缺陷 法律无法兼顾所有的情形。法律忽略了传统的熟人社会，一旦遭遇熟人社会，法律应用起来便难以取得立法者预期的效果。 法律自身具有滞后性。法律不能和当下以及未来发生的社会行为和社会现象同步，因此人们在面对纠纷的时候会望而却步。 法律运行的缺陷则体现在法律成本过高和司法腐败等方面。诉讼之后却发现在诉讼中所耗费的人力、物力和财力的总和很多时候都超过了胜诉所带来的利益，由此法律对于人们的吸引力大打折扣。3、“厌讼”的文化传统 礼乐社会和以和为贵的思想使得诉讼在很长一段时间内被人们有意无意地视为一种恶意的方式。在儒家思想的影响下，诉讼的优势被掩盖，人们更关心的是如何避免诉讼。4、人们对法律的不了解 中国现今的司法状况也会使人们要了解法律就必须付出很大的代价，比如咨询律师就得交费等等。由于欠缺法律上的知识，人们在面对纠纷时才会倾向于选择私了。（三）私了的法律规制1、私了的界限（1）“在法律的阴影下谈判” 当事人之间私下协商解决纠纷的内容和范围都是在法律的监督之下，协商过程和结果都不得违背法律的强制性或禁止性的规定。（2）诚信原则如果当事人一方违背诚实信用原则，或者对私了的结果不予履行，国家正式制度就可以对违背诚实信用原则的那一方进行评价或者惩罚。2、私了对法律的补充（1）民间规则的规范化民间规则所维护的正义观受民族文化意识和传统“人情”观念的影响，偏重的是礼俗的正义。礼俗的正义以情理为依据，完全不同于国家法所维护的普遍正义。将这一部分规范引入到法律之中，可以使普遍正义与情理正义相融合。将民间规则引入法律规范之中，可以使私了有据可循，维护当事人利益，使当事人获得较为满意的结果。（2）程序的规范化通过设计程序确保当事人的自由意志的实现，具体而言主要包括以下几个方面。第一阶段是分析事实阶段。这一阶段是当事人了解事实、相关法律规范和策略选择等综合分析阶段，直接决定了当事人对于纠纷将采取何种方式并期望获得何种结果。第二阶段是交换信息阶段。这一阶段保障当事人相互陈述理由、事实和交换证据。第三阶段是交涉让步阶段。这一阶段是当事人之间博弈的过程，通过讨价还价可以使协商结果接近正义。最后一个阶段是达成协议阶段。这一阶段表现为一方当事人对对方要约的接受。（3）当事人主义当事人主义就是强调由纠纷当事人控制、决定纠纷结果。确立当事人在同一场域中的平等对话、自由协商的地位，这样才能起到尊重当事人意愿的效果。在这种情况下，外在的规劝、说服都只具有引导而不是主导的作用，只能成为一种辅助性、补充性的力量。当然，强调当事人主义并不排除代理的功能，对无行为能力人、限制行为能力人或其他不能有效表达自己的人，代理机制可以作为当事人一方的内在组成部分发挥作用。四、一次性契约与关系契约之比较及对我国市场经济建设启示1、一次性契约按照传统的契约理论，契约是订约当事人就合同的主要条款达成的合意。是否存在合意是契约是否存在的关键。合同的主要条款一般应包括：订约当事人名称、住址；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点、方式；违约责任；解决争议的方法等。而为了保证订约当事人的合意，契约成立应具备要约和承诺阶段。2、关系契约 所谓关系契约，实际上把制约合同发展的种种社会因素考虑进去，作为合同成立的一般条款。无论在利用合同建立交易关系、执行交易时，还是在纠纷解决时，都受到商业惯例、商业道德等社会因素的影响。当发生违约时，商人们不习惯于运用合同包含的法律制裁的机制，而是运用非法律的制裁机制。3、与一次性、个别性契约不同，关系性契约与习惯、内部规则、社会性交换、对于将来的期待等交织在一起，形成了一条环环相扣的连锁，契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则。而对长期的契约关系的调整还要注意“超契约性规范”，特别是分配正义、程序正义、自由、平等以及人的尊严。4、值得注意的是，英美的现代契约法理论已经把所谓关系性契约的因素吸收进去。我国市场经济建设中的法律也应借鉴。实际上，通过普通条款的理论，当代的契约理论把制约着当事人的行为的商业习惯、惯例、它们之间在定约之前就存在的各种关系纳入到传统的契约论的框架中，对于促进社会主义市场经济发展有很大裨益。五、改变人们行为方式的立法模式和诉讼模式之异同及启示 通过法律改变人的行为方式有两种模式：立法模式和诉讼模式。立法模式通过立法为公民设定义务，并强制性地让公民履行义务来改变人们的行为方式。而诉讼模式则通过授予公民起诉权，以促进公民之间相互作用来改变人们的行为方式。这两种模式虽然都有可能影响和改变人们的行为方式，但是二者在价值理念、作用方式和执行方式等许多方面存在很大不同。 第一：两种模式的价值理念不一样。立法模式强调人为构建和理性改造的作用，诉讼模式强调社会成员之间互动以及自然演进的作用。简单的讲，前者注重计划，后者注重相互作用。他们分别以哈耶克所提到的建构理性主义和进化理性主义为哲学基础。 第二：两种模式的作用方式不同。基于建构理性主义，立法模式设有需要达到的明确目标，例如，禁止饮酒以改善健康，减少犯罪等，禁止燃放烟花爆竹以达到保护健康、改善环境、减少灾害等，并一次严格约束人的行为。诉讼模式一般也有需要达到的目的，但这种目标不是法律明确规定。诉讼模式一般也需要制定法律，但法律只规定改变的方法，而改变的最终结果则有社会成员自己的互动来决定。诉讼模式在目标和结果上是开放的，法律在目标和结果上并不做严格的规定。如允许公民基于由烟花爆竹引起的损害提起诉讼。正是通过这样一种对过程的把握，诉讼模式把法律能否改变以及是否需要改变人们的行为方式最终交给社会成员的相互作用来决定。第三：两种模式的执行方式不同。立法模式的作用方式侧重于设定公民的义务，在此模式下，立法主要通过公共权利机构和国家强制力来执行。如：禁 酒令和禁放令都是主要通过警力以及其他执法力量强制执行来实施的。这是一 种“公”的执行方式。诉讼模式的作用方式侧重于授予权利，包括受到侵害后的赔偿请求权以及起诉权等，在此模式下，法律主要通过社会成员互动和民事诉 讼来执行。这是一种在法律的指导下的“私”的执行方式，当事人在平时的交往中可以根据对法律的预期不断地进行私下协商、妥协，以此促使人的行为方式发生改变。 立法模式和诉讼模式各具特点和特长，立法模式的刚性较强，在迫切的现实问题的解决上一般能受到立竿见影的效果，但它同时也面临着巨大的失败风险，一不小心就会前功尽弃。诉讼模式相对于立法模式而言是一个离个体需要较近的模式，它有利于社会成员在法律的导引下自己改变其行为方式，这种改变更少强迫色彩，也可能更加彻底，但它的周期长，而且适用范围有限，并非在任何社会问题上都可以适用。六、争端解决的法律方法与非法律方法之优劣比较及其选择基准针对不同类型和性质的问题和基于不同条件制约，人们采取了不同的解决争端的方法，包括法律方法和非法律方法。法律作为一种权力，它在纠纷解决中确实能发挥积极有效的作用，而且在很多情况下，法律的解决方式较之非法律的途径似乎更容易于平息直接的冲突，并且法律解决方法强制性更高，能够保障纠纷的顺利解决。但是，法律权力及其资源的控制和使用方式，在有些情况下也会诱致新的矛盾和冲突，因为权力或资源的不平等占有和使用，本身就是社会冲突的根源之一。而用非法律方法解决纠纷一般更加符合普通大众的朴素的正义感，拥有更加深厚的社会基础和更加深入的社会影响，施行起来更加的方便快捷，更容易促进公民自觉地履行义务平息纠纷。因此，法律社会学不仅要关注纠纷解决过程中的法律运用，而且还要从社会现实中去掌握非法律方法，如民间调解等，从而使纠纷的解决不只是停留在法律解决形式上，而应能深入到更为深层的社会意义之上。人们选择什么样的解决争端的方式取决于多种因素，依争端者之间的关系，争端的性质、规模，解决争端所需要的时间、人力、物力、财力的消耗，争端各方的实力对比以及文化传统等而决定。具体说来，关系距离越近，越不适合于用法律方法解决人们之间的争端，反之，关系距离越远，法律方法越适用。随着社会的现代化，人们越来越多地选择法律的方法解决他们之间的争端，许多原来由调解等非法律方法解决的问题随着社会经济的发展转而由诉讼解决。在文化传统方面，东方人厌诉，而把人际关系的和谐看得更重要；而西方人好诉，明辨权利与义务。处于核心地位的争端，争端者宁愿选择诉讼的方式，处在边缘地位的争端，争端者则希望通过非法律方法解决。两种方法的选择基准最主要还是依赖于利益的计算。虽然制约人们选择解决纠纷方式的因素有很多，但需要具体问题具体分析，没有一种包罗万象的能解决一切问题、适用于一切情况的万能理论。同时，不同解决争端方式之间又是互相渗透的，同一争端可以通过不同方法解决，也可以通过几种方法相互配合解决。七、美国工业事故赔偿法变迁的社会根源及对中国法制建设的启示在 19 世纪与 20 世纪之交的美国，劳工处于危害丛生的工作环境与惊人的职业危险的劳动条件中。工业事故似乎已成为高速运转的机器生产的必然附随物，事故则是属于工作的一种必然危险。虽然说劳动雇佣总是伴随着特定的风险，但那时美国的劳工遭受工业事故损害的程度在世界历史上是罕见的，每 50 个劳工中就有1人因工业事故而致死或导致伤残。而最为惊人的是 19 世纪 50-60 年代的宾夕法尼亚州东部的无烟煤矿，每年有 6% 的劳工死亡，6% 的劳工永久性伤残，6% 的劳工遭受了严重的工伤这在西方国家的发展史上也是绝无仅有的，对公平正义的寻求促使美国去构建劳动安全的有效法律制度，促进了其工业事故处理法律机制的转型。当时的美国的侵权法存在的缺陷无法有效全面地保护劳工的合法权益。这就是美国工业事故赔偿法变迁的社会根源。在美国的这个机制下，工业事故的行政赔偿体制大体上取代了侵权法。当雇员在工作过程中受伤，其对雇主的请求权不适用侵权法，而受劳工赔偿制度调整。这瓦解了之前无救济损害的解决方案，而采用将非过错伤害的成本至少部分转移给雇主的体制。而在这以前，雇主的义务只是为其雇员提供安全器具和其他工业惯例所要求的注意方面的投入。因而，劳工赔偿法的出台使得雇主责任增加，这会带来雇主注意的增长，有利于保障劳工的安全。劳工赔偿法的管理理论导向了关于雇主责任的推定。且劳工赔偿法在制度上带来对加总思维的承诺，这是美国事故法的最主要特征。这对于中国极具借鉴意义。因为在我国劳工关系冲突也是比较紧张的，用工方处于强势方，所以如何更好的维护雇工的合法权益以及在权益受到侵害时如何有效地进行维权是一个大问题。而美国把这部分从侵权法中独立出来的思路是值得我们借鉴的。八、结合韦伯关于法律的理想类型，论述形式理性的法律对我国法治建设的意义。韦伯根据体现