中国近代法政杂志与分析法学研究.doc

中国近代法政杂志与分析法学研究本文由iris028贡献 pdf文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。 第 25 卷第 6 期 2007 年 11 月 政法论坛 Tribune o f Po litica l S c ie nce a nd Law Vol 25, No. 6 . Nov 2007 . 中国近代法政杂志与分析法学研究 李 刚 (重庆大学 ,重庆 400045 ) 在中国法政杂志兴创和成长已逾百年之际 ,政法界同仁体味优秀近代法政杂志“ 完善法政体系 、 昌 盛法学 ” 之宏旨 , 探究近代法政杂志对中国法学之深远影响 。这无疑是反思中国法学百年发展的一个 重要维度 。分析法学作为近代西方最为重要的法学流派之一 ,注重分析法律的概念 ,研究规范的体系 , 正是构建中国法学和法律体系所必需 。传播分析法学恰应近代法政杂志“ 求是致用 ” 之宗旨 。本文描 述分析法学在近代法政杂志中的生长 ,展现外来思潮与固有传统的冲突与融合 ,以期对中国法学的发达 有所裨益 。 近代出版的法政书籍和法政杂志是法学理论的主要承载形式 。中国近代大量冠名“ 法学通论 ” 、 “ 法理学 ” 法律哲学 ” 和“ 的法政书籍 , 一般都有涉及西方法学流派的论述 , 其中包含分析法学的介绍 。 此类法政书籍大多对分析法学的基本问题进行简单的疏理和评价 ,谈不上专门深入的研究 ,而中国近代 专题研究分析法学的书籍又非常少 。 法政书籍传播分析法学的态势虚弱如此 ,那么分析法学研究的主 力军只有靠法政杂志担当重任了 。法政杂志这种传播媒介以其专业性和时效性的特点 ,及时地反映当 时法学界研究分析法学的新思想 ,为研究分析法学的新成果提供良好的交流平台 。它们一般对分析法 学进行简短介绍以后 ,迅速转入思考和评论 ,起到深化分析法学研究的主要作用 。根据有关近代中国论 1 文目录的资料 ,法政杂志中涉及分析法学的论文有 38 篇 : 其中清末 1 篇 , 1911 年至 1926 年 7 篇 , 1927 年至 1949 年 30 篇 。 粗略统计 ,从清末到 1949 年 ,陆续创办的法政杂志大约有 150 种 , 其中 , 清末 20 “ 收稿日期 : 2007 2 2 06 10 作者简介 : 李刚 (1979 ) ,男 ,山西神池人 ,重庆大学法学院 2005 级博士生 。 对中国近代法政杂志宗旨的详细探究 ,可见程燎原 中国近代法政杂志的兴盛与宏旨 载于 , 政法论坛 2006 年第 4 期 。 ( 高承元用纯粹法学方法撰写的大学讲义 法学绪论 1948 年出版 ) ,是笔者发现的中国近代惟一一本关于纯粹法学研究的 本土专著 。 : 中国近代法政杂志是近代学者对分析法学深入研究的主要载体 。分析法学在近 摘 要 代法政杂志中的介述 、 评论以及“ 中国新分析派法学 ” 的诞生与发展 , 充分吻合中国近代法政 杂志“ 求是致用 ” 的宗旨 ,也为我们描绘出一幅分析法学在中国成长的生动图景 。 关键词 : 法政杂志 ; 分析法学 ; 奥斯丁 中图分类号 : DF082 文献标识码 : A 文章编号 : 1000 2 0208 ( 2007 ) 06 2 2 051 07 一、 分析法学在近代法政杂志中的传播概略 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 52 政法论坛 2 ( P14) 2007 年 种 ; 民初至 1926 年 30 余种 , 1927 年至 1949 年 90 种 。 ” 分析法学研究伴随着近代法政杂志的兴衰 而变 ,南京政府时期是法政杂志和分析法学最为辉煌的阶段 ,分析法学吸引了不少学者的兴趣和智力投 入 。为了概观分析法学在近代法政杂志的基本状况 ,笔者按照三个时期列举一些重要篇目 : ( ( 清末发表的论文有 : 译书汇编 政法学报 1900 ) : , 论法学学派之渊源 耐轩 , 1903 ) ( 民初到 1926 年发表的重要论文有 : 社会科学季刊 北京大学法学院 , 1922 ) : 英美分析法学对于 (燕树棠 , 1924 ) 、法律之制裁 燕树棠 , 1924 ) ; ( ( 法学杂志 东吴大学 法学之最近贡献 法学季刊 , ( 法学院 , 1922 ) : 说研究法律之方法 王风瀛 , 1924 ) ( 1927 年至 1949 年发表的重要论文有 : 法学杂志 法学季刊 东吴大学法学院 , 1922 ) :中国新 , ( ( 分析法学简述 端木恺 , 1930 ) 、 续中国新分析法学派简述 孙渠 , 1930 ) 、 奥斯丁氏法律与主权学 (刘季涵等人译 , 1933 ) ;社会科学季刊 (北京大学法学院 , 1922 ) :论法律之概念 (燕树棠 , 说 1936 ) ; 法律系季刊 (中央大学法律系同学执行委员会 , 1928 ) :凯尔逊政法学说概要 (阮毅成 , ( ( 1930 ) ; 社会科学季刊 武汉大学 , 1930 ) :法律与命令 王世杰 , 1930 ) 、 国家与法律 (燕树棠 , ( ( 1930 ) ; 政治期刊 上海复旦大学政治学会 , 1931 ) :奥斯丁的法律论与主权论 温崇信 , 1935 ) ;东 ( ( 吴法声 东吴大学 , 1933 ) : 边沁的法律思想 李述贤 , 1934 ) ;社会科学丛刊 :法律观念之演进及 (赵之远 , 1934 ) ; (高承元译 , 1937 年 ) 其诠释 中华法学会杂志 Kelsen 纯粹法论之基本观念 : 从以上法政杂志中的论文著者来看 ,各大法政杂志汇集了许多直接关注分析法学的著名学者 ,他们 是刘季涵 、 燕树棠 、 温崇信 、 许藻镕 、 阮毅成 、 李述贤 、 高承元 。更多的学者 ,像耐轩 、 吴经熊 、 王风瀛 、 何世 桢、 赵之远等人 ,是在研究法理学时对分析法学有所涉及 。凡是在近代中国分析法学研究中唱主角的新 人物 ,都无一不是通过法政杂志来登场的 。其中燕树棠尤其致力于传播和运用分析法学 ,共有 7 篇相关 论文发表 ; 从以上法政杂志的论文篇目来看 ,不但杂志栏目设计有译文 、 书评和中国学者专论 ,而且研究 的内容经历了从泛泛而论到专题研究的过程 。其中既包括从学派比较研究的角度介绍分析法学 , 又有 专论分析法学代表人物思想 ,还有将分析法学方法运用于中国的法学问题 ; 从论文发表的刊物来看 ,学 者往往把研究分析法学的最新成果发表在侧重西方法学译介或者比较法研究的杂志中 。这里 , 选取 ( ) ( ) 译书汇编 政法学报 和 法学季刊 法学杂志 做一介绍 。 ( ) 译书汇编 政法学报 ,由留日学生杨廷栋 、 杨荫杭 、 雷奋等人于 1900 年在日本创办 。这本中 国近代最早创办的法政专门杂志 ,早期以翻译欧美日本政治法律为主 , 1903 年 4 月改名政法学报 以 , 刊登中国学者法政论文为主 。 1903 年 10 月 , 耐轩在政法学报 发表了论法学学派之源流 分析法 , 学思想在文中得以介绍 。这是笔者所见在中国法政杂志上最早介绍分析法学的论文 。 ( ) 法学季刊 法学杂志 ,由上海东吴大学法学院于 1922 年创办 , 1931 年 10 月更名为法学杂 志 。东吴大学法学院以重视比较法为办学特色 , 它的刊物自然以比较法研究为学术取向 。该杂志分 为中西两刊 ,英文部分为“The China Law Review ” 中文部分名称“ , 法学季刊 ” 。中文部分的办刊方针 是 :“ ( 1 )介绍法学上的重要学说 ; ( 2 ) 研究关于法律的具体问题 ; ( 3 ) 将中外同种类的法学问题合并起 3 来作分析的比较的研究 ; ( 4 )择优翻译关于法学上的名著 。 ” 外国的法律原理介绍给中国 ,同时让各国了解中国的法律原理 ; 其二是促进中外法律原理的比较研究 ; 其三是在中国广泛传播这些法律原理的知识 ,以为将来法律改革之准备 。 ” 介绍翻译英美分析法 ( ) 学思想 ,充分体现该刊“ 通过比较法研究以昌明中国法学 ” 的办刊宗旨 。 法学季刊 法政杂志 是 近代中国刊登涉及分析法学论文数量最多 (共 7 篇 ) 、 质量最高的法政杂志 。 1933 年在该刊发表的刘季 3 ( P129) (A 本文是凯尔森 1925 年出版的 普通政治学 llgnemeine Staatslehre) 第一篇第三章 ,原标题为国家与法律 。纯粹法学的根本观 念都在这里写出 。 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. ( P129) 英文部分的办刊目的为 :“ 其一 ,是将 6期 第 李刚 : 中国近代法政杂志与分析法学研究 53 涵等人所译的 奥斯丁氏法律与主权学说 是近代中国出现的研究分析法学水平最高的论文 。而端 , 木恺于 1933 年在该刊发表的 中国新分析派法学简述 是分析法学研究本土化努力的最为显著的成 , 果。 二、 对分析法学的介述 随着近代法政杂志在司法机关 、 法律社团以及教育领域中的广泛流传 ,在法政杂志的主办者和供稿 人的集体努力下 ,西学的学术规范 、 文字风格以及思维模式逐步在中国确立起来 。发表有关分析法学的 作者大多刚刚从西洋留学归来 ,带来的信息新鲜 、 全面 ,也难免带有西方固有的烙印 。这些研究者对分 析法学的关注点 、 思维展开的路径以及评论的观点 ,对后世的分析法学研究影响很大 ,甚至根深蒂固 。 (一 )分析法学的理论渊源 明确思想的传承才能更为迅速地了解一个学派 ,因此理论渊源在西学东渐中最先得以介绍 。研究 分析法学论文的学者采取了一种简约的手法 : 推奥斯丁为分析法学之鼻祖 ,围绕奥斯丁学说展开对分析 法学渊源的探讨 ,隐去了其他分析法学家 。首先 ,对奥斯丁学说来源于边沁的学说均无异议 。一方面 , 奥斯丁学说哲学基础是边沁的功利主义学说 。燕树棠明确提出 :“ 十九世纪的分析学派的哲理源于边 4 ( P184) 沁氏 (B entham )的功利主义 ” 。何世桢也认为 :“ 分析法学哲学上的出发点是功利主义 ; 他们的理 想就是替大多数人谋最大幸福 。 ” 另一方面 ,赵之远还认为 ,奥斯丁的命令学说受边沁的法律定义 6 ( P1304) 影响 :“ 法律者 ,或为命令 ,或为命令之取消 。 ” 第二 , 分析法学强调命令的观点导源于霍布斯理 7 ( P18) 论 。温崇信认为 :“ 奥斯丁的主权论 ,与浩布斯 ( Thom as Hobbes)及边沁 (B entham ) 相近 。 ” 第三 ,近 代学者们还注意到这样一个事实 : 奥斯丁在接受伦敦大学法理学教授教职前 ,曾赴德国法哲学圣地波恩 研修 ,做理论上的准备 。因此温崇信指出“ 奥斯丁研究法律的方法 ,是受罗马法边沁 ( B entham ) ,及德国 法理学家的影响 。 ” 近代学者燕树棠还指出 ,康德哲学是分析法学的一个理论源头 。在论述边沁 的功利主义学说与分析法学的关系时 , 他认为 , 谋求最大多数人幸福为功利主义法律之目的 ,“ 但什么 4 ( P186) 4 ( P186) 是幸福呢 ? 能享自由 ,便是幸福 ” ,“ 这种观念全是基于康德氏之自由观念 ” 。 (二 )分析法学家的人物谱系 在近代法政杂志中 ,英美分析法学显然是正统 。边沁 、 奥斯丁 、 霍菲尔德 、 考克雷克 ( Kocourek ) 的思 想都有专文研究 ,其他英美分析法学家的思想仅有简单提及 。李述贤曾在东吴法声 分别撰文研究边 沁的法律思想 ,只是偏重其功利主义立法理论 ,对其分析法学思想论述较少 。奥斯丁学说最具分析法学 思想代表性 ,以至于奥斯丁学说可谓分析法学之别称 。美国分析法学家霍菲尔德和考克雷克的思想也 被燕树棠专文研究 。燕树棠为我们描绘了英美分析法学的晚近图景 :“ 此派在十九世纪之中叶盛行於 英美 ,至英美历史学派出现 ,虽大受打击而旗帜迄未动摇 。荷兰氏 ( Holland ) 为分析法学派之正统 ,其他 如 ,萨尔莽 ( Salm ond ) ,马克比 (M arkby) ,步浪 (B rown ) , 包洛克 ( Pollock ) , 戈雷 ( Gray) 等诸法家 , 其纯杂 之程度虽有不同 ,然其以分析方法为研究法律之基础则一也 。 ” 可以说 ,英美分析法学主要人物 都在近代法政杂志上得到体现 。 也有学者研究欧洲大陆的分析法学思想 。比如燕树棠和赵之远以“ 法律命令说 ” 成熟的法典 ” 和“ 作为认定分析法学的标准 ,将大多数法国法学家以及德国法学家耶林等人的学说视为分析法学 。在两 位学者眼中 ,分析法学跨越英美和欧陆 ,是当时西方法学界最为重要的学派之一 。而凯尔森的纯粹法学 作为分析法学的一支更为彻底的进路 , 虽然其主要观点由阮毅成在凯尔逊政法学说概要 中得到介 根据文章序言可知 ,作者是英国曼切斯特大学的一位学者 ,姓名不详 。 8 ( P1399) 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 7 ( P186) 5 ( P199) 54 政法论坛 2007 年 绍 ,但是没有近代学者认识到二者的实质关联 ,一般将分析法学和纯粹法学分派介述 。 (三 )分析法学的方法论特色 近代学者尤其重视西学方法对构建中国法学的重要意义 ,意识到方法是区分近代西方法学流派的 标准 。近代法政杂志为我们提供了认识分析实证方法的门径 。对于分析的方法 ,吴经熊作了经典表述 : “ 十九世纪的分析派法学家是以当时的现成法制为张本的 ,其目的是在于各种法律中寻出共同之点 ,而 加以分析 。他们再也不顾法律的过去 ,更不谈法律的将来 ,只研究现在的法律而且于现在法律中只研究 9 ( P1101) 抽象的部分 ,例如 ,权利的元素 ,法律的种类及其形式上的排列 。 ” 也有学者从逻辑学的角度研究 解奥斯丁法律定义的关键 。文章还追溯了主权学说的历史 ,从奥古斯丁 、 阿奎那到马基雅夫里 ,直至格 老秀斯 、 洛克 ,最后到达了奥斯丁学说的直接思想源头 霍布斯和边沁的主权学说 。最后 ,从历史中 揭示主权与法律的关系 :“ 主权既为一切国家之最高权限 , 一切法律所由生 , 故主权不但不应受外界的 12 ( P170) 限制 ,抑且不应受国内任何法律的限制 。 “ 恶法亦法 ” 也是分析法学最为重要的主张之一 。 法 “ 律与道德问题 ” 是近代法政杂志讨论的热点议题 。中国学者对分析法学家如何论证“ 法律与道德相分 离” 鲜有详细论说 ,批判这一观点却占用了大量篇幅 。此外 ,阮毅成在 凯尔森政法学说概要 中向国人 介绍了凯尔森的“ 国家与法律的统一 ” 所有的法律都是客观的 ” 建立宪法法院处理违宪案件 ” ,“ ,“ 等观 点 。遗憾的是 ,凯尔森学说没有引起其他学者的进一步研究 。 近代法政杂志面对来势汹涌的西方法学思潮 , 如何选择昌明中国法学的捷径 , 以挽救艰难的国运 呢 ? 选取的标准必然是“ 学以致用 ”以寻求适合中国法学的优良之法 。自然法学 、 , 历史法学 、 哲理法 学、 法社会学 、 分析法学以及马克思主义法学等各西学流派 ,都在近代法政杂志这个思想平台上接受评 判 。多数近代学者不满足分析法学单一方法 ,对分析法学的评价多采取了先扬后抑的思路 ,为中国法学 13 ( P126) 指明通达之路 。如王风瀛一方面称赞分析方法“ 其注重实在 , 不尚空论 ” ,“ 从现实之法律 , 求共 13 ( P126) 通之真理 ,足以一矫哲学方法虚想妄断之弊 ” ; 另一方面他又批评分析法学 :“ 盖专就已经发达之 法律制度 ,究原竟委 ,分条缕析 ,虽足助长吾人之理解 ,未能促进法律之改善 ,固步自封 ,因循旧习 , 法律 13 ( P127) 之进步 ,终不可期 ; 此又历史与分析方法受人指栽之处也 。 ” 他否定传统分析法学 、 自然法学和历 史法学的一元论的研究方法 ,目的是推出兼容各派方法之所长的法社会学的方法 。吴经熊虽然承认分 9 ( P1101) 析法学的功效 :“ 这个当然也是研究的一个方法 ,其实用是不能否认的 。 ” 但是他更推崇未来法学 新一元论的体系 ,“ 将来的一元论也得以现代的多元论所发见的种种事实为张本而建设一个能够吸收 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 11 ( P19) 分析实证的方法 。耐轩将法学流派分为宗教法学派 、 理想法学派和实验法学派 ,实验法学派包括分析法 学派 。 实验法学派其主旨以实际的法律现象以外无法理之根据 , 故汇集实际的法律现象以归纳法研 “ 10 ( P17) 究法律 。与理想法学派适相反 。此学派大别之亦可得三 。印分析 、 、 历史 比较三派是也 。 ” 孙光祖 将分析法学派归入经验派 ,以区别于纯理派 。 经验派谓人之程度与其他动物本同 。所异者有感觉也 。 “ 以后天感官之观察 。乃能达到真理之程度 。至于崇尚自然法之存在者 。亦无非乃依据人定法之归纳研 究也 。 ” 实验和经验 ,二者含义相似 ,都被视为分析法学的独特方法 。 (四 )分析法学的主要观点 近代学者介述分析法学主要观点是围绕奥斯丁法律命令说展开的 。 奥斯丁氏法律与主权学说 一文集近代研究奥斯丁学说之大成 ,将奥斯丁关于法律的定义详细剖析给中国学人 。文章告诉我们奥 12 ( P168) 斯丁广义法律的定义 :“ 有统治权之智者为统治另一智者而定之法条也 。 ” 而制定法是狭义法律 , 12 ( P170) 即“ 为政治统治者所立 , (例如单行法法令 ) , 或个人依据法定权能而定者 , 如亲权 ” 。主权是理 三、 对分析法学的评论 6期 第 李刚 : 中国近代法政杂志与分析法学研究 9 ( P1109) 55 并且调和各种新的和旧的分子的体系 ” 。 近代学者对分析法学的具体批评集中在“ 法律的概念 ” 恶法亦法 ” 和“ 的主张上 。一方面 ,对于法律 的定义 ,吴经熊反对奥斯丁“ 优势者 ” 的概念 ,他认为 ,“ 政治上居上位的和政治上居下位的 ,这已经是一 个法律上的区别了 。所谓的孤立国家也是一个法律上的区别 。非但在实际上 ,即在逻辑上 ,的定义也是 9 ( P1102) 瑕疵的 。 ” 何世桢则指出分析法学法律的概念不周延 , 未包括民间习惯和国际法 。 按照分析法 “ 学派的见解 ,是不承认国际公法为法律的 。他们说 , 没有这个东西 , 差不多是几个哲学家的空中楼阁 5 ( P146) 罢了 。这一点根本上是不对的 。 ” 他强调民间习惯的重要 :“ 法律是应该从民众心理中自由流露 由 ,因为法院解释实际上不是这样严谨 ,也不能这样严谨 ,而法律适用的衡量标准 ,自然要有许多道德要 素 ,有的地方实际上不能以严格机械的法律规则定明 ,必须给法官留出判断自由的余地 。许藻镕也批评 奥斯丁学说重形式轻实质 ,认为“ 恶法亦法 ” 之格言 ,“ 在现代注重实质的新法律思想之下 ,自难成立 ; 惟 14 ( P1187) 此后之恶法 ,将如何运用之耶 ? ” 没有哪一个西方法学流派像分析法学一样 ,在近代中国遭受如此之多的责难 ,这同它在西方的命运 相似 。在西方主流法学评论中 ,奥斯丁学说一直都是批判的对象 ,甚至认为“ 他的实质贡献即是他所犯 15 ( P1233) 的错误 ” 。在近代法政杂志中 ,并不是没有异议的呼声 。 奥斯丁氏法律与主权学说 的作者捍 卫了分析法学的尊严 :“ 批评之论 , 纷纭不已 , 要亦学说之本身有足重视之真理在 , 否则将早为人遗忘 12 ( P173) 矣。 ” 作者将所有批评的言论归为两大类 ,一是从历史的背景批评分析法学不适用于原初社会的 习惯 ; 二是从法律的本质入手 ,批评国家的大部分法律不与奥斯丁命令说吻合 。对于前者 ,作者将原初 弊病 ,然今日各国之法治状态 ,非常完全 ,人类生活 ,十分安定 ,吾人不能不感谢奥氏之形式法论 ,与彭氏 14 ( P1186) 之成文法主义 。 ” 出来 ,不是可以专持国家的权威 , 任意乱订的 。分析法学派没有质疑此点 , 实在也是一个很大的瑕 5 ( P147) 疵。 ” 另一方面 ,对于“ 恶法亦法 ” 之格言 ,燕树棠在 法律与道德的关系 一文中批评得最为全面 。 他反对三权分立是法律与道德分离的依据 ,因为三权分立早已证明不能推行到逻辑的程度 ; 他反对制定 法可以完美到无须法院补充的地步 ,因为我们不可能制定这样完美无缺 、 概括一切的法律制度 ; 他反对 法院可以比照立法者的公平观念解释法律 , 必须适用严格机械的按照法律的标准 , 禁止法官的判断自 社会的习惯等同于规则 ,回应前者的批评 。对于后者 ,作者分门缕析 ,从民法 、 诉讼法 、 习惯法 、 法官法 、 宪法 、 国际法各个角度 ,认为批评者错在将本来不可分割的法律规条重新抽取 ,这样的话 ,“ 法律之真实 12 ( P182) 意义 ,未由明瞭也 。 ” 也有学者如许藻镕注重分析法学的社会效果和历史贡献 ,作了公允的评价 。 他反对当时法学评论中出现的“ 评论一种主义 , 每多就目 前弊 害之 一点 , 而 抨击其 根本 完全 错误 14 ( P1186) 者” 。对于边沁的成文法主义和奥斯丁形式法论 , 他称赞道 :“ 此种主义之结果 , 虽不能谓毫无 四、 分析法学研究本土化的尝试 西学流派要想在中国生根兴盛 ,必须与中国的学术传统和时代法治情势融合 。以“ 完善法政体系 , 昌盛法学 ” 为宗旨的法政杂志 ,恰好为其提供了生长的空间 。分析法学的传统注重抽象思辨和概念体 系的推理 ,很难对现实法治有标志性影响 。它主要是通过对中国法学的贡献来推进中国近代法治的进 程 。或者说 ,分析法学的研究是通过“ 求是 ” 而达“ 致用 ” 。一方面 , 有学者挖掘分析法学生长的学术传 统 。比如学者王风瀛在 说研究法律之方法 一文中试图从传统思维方法上发现法理学包括分析法学 的方法与中国古代法律方法的联系 ,但考察的结果是传统法家 、 传统律学的治学方法 ,不是科学的研究 方法 ,更不是分析法学的方法 。另一方面 ,学者们开始运用分析法学的理论解决当时法学界讨论的一些 重大问题 。比如 ,王世杰在 法律与命令 一文中 ,运用“ 分析法学关注法律规则普遍性的特征 ” 来阐释 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 56 政法论坛 2007 年 “ 法律的形式定义 ”燕树棠在 国家与法律 , 以分析法学所倡导的“ ; 中 将法律与政治 、 道德相分离 ” 的 观点来研究“ 国家与法律 ” 的问题 。相比而言 ,分析法学对当时中国法学的影响远不及自然法学和法社 会学那样显著 。 如果考察分析法学研究推动中国法学发展的最大胆尝试 , 那就是端木恺所指出 中国出现了 “ 新分析派法学 ” 。对此 ,中国近代法政杂志功不可没 。法政杂志吸引学术志趣相投的学人相聚切磋 , 进而推动分析法学研究的实质进步 ,这是分析法学研究队伍形成的一个必备条件 ,相应地 ,在研讨中这 些志趣相投的人的主张趋于一致 ,因而会形成某种学派 ,即中国新分析派法学 。此学派的代表人物就是 吴经熊 。为何称之为“ 中国新分析法学 ” 端木恺在中国新分析法学派简述 ? 中这样表述 :“ 但是他 (吴经熊 )的真意 ,是造成一个纯粹的科学 只问法律的实情 ,不问它的美恶 , 更不问它应当如何 。吴 16 ( P1233) 经熊教授的观点 ,正与奥斯丁相和 , 所以替他所主张的法学 , 命名为新分析派了 。 ” 但是端木恺 承认中国新分析派法学决不是英美传统的分析法学派 。 分析法学派究竟不是分析派 , 不是奥斯丁直 “ 16 ( P1234) 传下来的统系 。 ” “ 同情于奥斯丁的方法与精神 , 而不加入他的统系 , 另创新分析学派的原因便 在此 。 ” 端木恺把“ 新分析派法学 ” 归入社会法学 。 新分析派直接社会学派之后 ,受了社会学派 “ 很大的影响 ,所以与社会学派的关系密切 。在它没有长成之前 ,就放在社会派之内 ,为一支派 ,亦未尝不 16 ( P1233) 可 ,至少 ,它不曾与社会学派处于相对的地位 。 ” 另外 , 端木恺认为吴经熊强调研究法律行为与 意识现象的关系 ,推崇心理法学 。 总之 ,端木恺认为“ 新分析派法学 ” 采用了分析法学 、 社会法学和心理学法学的方法 , 目前将之归入 到社会法学的阵营 。笔者认为 ,不论“ 新分析法学派 ” 属于何种西学流派 , 有一点可以肯定 :“ 新分析派 法学 ” 一定不是传统的分析法学 。因为旧的分析法学不符合吴经熊所设想的未来法学图景 :“ 将来的一 元论也得以现代的多元论所发见的种种事实为张本而建设一个能够吸收并且调和各种新的和旧的分子 9 ( P1109) 的体系 。 ” 故 ,“ 新分析派法学 ” 是借分析法学之名 , 行吴经熊新一元论学说之实 。吴经熊受到施 塔姆勒和霍姆斯的影响 ,希望跨越东西方 ,调和法律的形式与内容 。但他没有给予我们调和的结果 。就 ( 像他在其论文集 法律艺术与其他法律和文学的文章 1936 年 ) 的序言中评价自己的法律哲学一样 : 作品将会是一种新的经历 ,会遇到与评论者们的意象不同的东西 。由于缺少分析法学原著的辅助 ,近代 法政杂志成为深入了解和研究分析法学的主要媒介 。它及时反映了当时分析法学研究的状况和走向 , 吸引了众多学术旨趣相投的法政人士将分析法学研究本土化 ,孕育了“ 中国新分析派法学 ” 。分析法学 的实证精神和分析方法有力地推进了中国法理学的自觉发展 。 参考文献 : 1 民国时期基础法律论文篇名索引 A 1何勤华 , 李秀 2 程燎原 1中国近代法政杂志的兴盛与宏旨 J 1政法 3 王健 1说说近代的法律期刊 J 1法律科学 , 2003 , 刘燕谷 1943 年翻译出版的 纯粹法学 这是近代中国惟一一本分析法学译著 。 , “ 我的一些年轻朋友表示过要我写关于我个人的法律哲学的文章 ,我每次同样地告诉他们 ,我没有自己 的法律哲学 ,或者我的法律哲学还不成熟 。我最多能说的是 , 他们可以在我的断简残篇中找到一些片 17 ( P1141) 断 ,用来盖他们自己的建筑 。 ” 近代中国的分析法学研究 ,是在缺乏译著的背景下进行的 。 与这种背景相反 ,实际阅读分析法学 清 1民国法学论文精粹 (基础法律篇 C 1北京 : 法律 出版社 , 20031 论坛 , 2006 , (4) 1 ? 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 4 燕树棠 1自由与法律 A 1何勤华 , 李秀清 1民国法 5 何世桢 1近代法律哲学之派别和趋势 J 1 东方杂 16 ( P1234) 学论文精粹 (基础法律篇 C 1 北京 : 法律出版社 , 志 , 1929, ( 1 ) 1 20031 ( 5) 1 6期 第 李刚 : 中国近代法政杂志与分析法学研究 57 ern Journals of Law and Political Science, as well as the em ergence and development of the new analytical law of China accord w ith the aim of Chinese modern Journal