民间借贷——风险与机遇的博弈.doc

民间借贷风险与机遇的博弈民间借贷风险与机遇的博弈 2011年11月25日滴水汪洋的博客 不可乘喜而轻诺，不可因醉而生嗔，不可乘快而多事，不可因倦而鲜终。 2011年10月3日，温家宝总理在浙江温州考察时强调，要明确将小微企业作为重点支持对象，支持专为小微企业提供服务的金融机构，同时要加强对民间借贷的监管，采取有效措施遏制高利贷化倾向。 2011年11月19日王岐山副总理在湖北省宜昌市召开地方金融工作座谈会。王岐山强调，要深入推进金融改革和创新，切实防范金融风险，城市商业银行、农村信用社等地方金融机构要避免跨区域盲目扩张，防风险是金融业永恒的主题，要处理好金融业与百业的关系，密切关注和跟踪分析国际金融形势和国内金融市场动向，依法打击高利贷、非法集资、非法交易所等违法活动，维护金融秩序，守住防范系统性、区域性金融风险这条底线。 鉴于近期政府高层及金融管理机构高层对民间金融资本运作尤其是高利贷行为的密集表态，温总理的表述里提到了“遏制”，王副总理的表述里提到了“依法打击”，笔者特就民间借贷中尤其是高利贷行为可能触碰的法律红线和民间资本可能迎来的机遇发表见解如下： 一、什么是高利贷 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”司法解释为，民间借贷的本金受到保护，不超过银行同类贷款利率4倍的利息同样受到法律保护，而超出部分则不受法律保护。 央行的解释为，利率高于银行同期贷款利率4倍就属于高利贷。 二、可能因高利贷行为触碰的法律红线 1、高利转贷罪 刑法第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。” 本条第一款是个人套取金融机构贷款转贷他人非法牟利犯罪及其处罚的规定。根据本条的规定，本罪在构成要件上有以下特征：(1)本罪的主体包括自然人和单位。(2）行为人在客观上有将套取的金融机构信贷资金高利转贷给他人，转贷牟利的行为。本条所说“套取金融机构信贷资金高利转贷他人”是指编造虚假理由，从银行、信托投资公司、农村信用社、城市合作银行等金融机构获得信贷资金后又转贷给第三人。行为人转贷给他人的资金必须是金融机构的信贷资金。如果行为人只是将自己的剩余资金借贷给他人，不构成犯罪。本条所说的“高利转贷他人”，是指行为人以比金融机构贷款利率高出许多的利率将套取的金融机构的信贷资金转贷他人，从中获取不法利益。(3)行为人在主观上有转贷牟利的目的。(4)行为人将金融机构信贷资金转贷他人，获取非法利益，数额较大的，才构成犯罪，这是区分罪与非罪的重要界限。对于个人犯本罪，本条根据违法所得数额的大小，规定了两档处罚：违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 第二款是关于单位将金融机构的信贷转贷他人，非法牟利犯罪及其处罚的规定。这里的“单位”，不仅包括非金融系统的公司、企业或者其他单位，也包括金融系统本身开办的一些所谓三产企业、单位。有些银行或者其他金融机构办的所谓三产单位，利用为金融机构下属单位的有利条件，低息从金融机构获取贷款后，高息转贷他人，获取非法利益，严重地破坏了金融秩序，必须给予坚决打击，根据本条规定，单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。 2、非法吸收公众存款罪 刑法第一百七十六条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。” 第一款是对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的犯罪及其处罚的规定。“非法吸收公众存款”，是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款，包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。例如，有的银行或其他金融机构为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法已具体规定了行政处罚，一般不宜作为犯罪处理。通常所说的“存款”，是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。“公众存款”，指的是存款人是不特定的群体的存款，如果存款人只是少数个人或者属于特定的范围，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。 本款所说的“变相吸收公众存款”，是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。 根据本条的规定，构成非法吸收公众存款罪应符合以下条件：(1)非法吸收公众存款罪的主体可以是自然人，也可以是单位。(2)行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。行为人一般都要千方百计地冒充银行或者其他金融机构，或者谎称金融机构授权，或者变换手法、巧立名目，变相地吸收公众存款，以逃避法律的追究。(3)在犯罪的客观方面，行为人实施了非法向公众吸收存款或者变相吸收存款的行为。实践中，行为人吸收存款的手段可能是多种多样的，无论其采取什么方法，只要其行为具有非法吸收公众存款的特征，即符合本条规定的条件。至于采取什么样的手段、吸收的存款的人数，存款的数量，均不影响本罪的构成。(4)本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，一般都是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的资金集中到自己手中，从而造成大量社会闲散资金失控。同时，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响币值的稳定，严重扰乱国家金融秩序。 根据本款规定，对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；对数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。这里所说的“数额巨大”的数额具体是多少，可由最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释解决。“其他严重情节”，一般是指吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪手段恶劣的；屡教不改的；吸收的公众存款用于违法活动的；或者给储户造成重大损失的；以及具有其他属于严重危害国家金融秩序的情况。 第二款是对单位非法吸收公众存款和变相吸收公众存款犯罪及其处罚的规定。本款规定对于单位犯前款罪的，采取双罚制原则，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据犯罪的不同情节，分别依照第一款规定的刑罚处罚。 3、集资诈骗罪 刑法第一百九十二条规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。” 本条所说的“以非法占有为目的”是指犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。这里的“非法占有”是广义的，通常是指将非法募集的资金的所有权转归为自己所有，或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能简单地以财产不能归还就按集资诈骗罪处罚。“非法集资”，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。既指未经批准向社会募集资金，也指虽经批准但已经被撤销，仍然继续向社会募集资金。 本条所规定的“以诈骗的方法”是指行为人以非法占有为目的，通过编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相等欺骗的方法，骗取他人资金的行为。不论其采取什么欺骗手段，实质都是为了隐瞒事实真相，诱使公众信以为真，错误地相信非法集资者的谎言，以达到其进行非法集资进而非法占有集资款的目的。 综上所述，认定非法集资的行为是否构成本条规定的犯罪，应当从行为人的主观目的、行为方式、后果等方面的具体情节研究确定。构成本罪，必须符合以下几个要件：1本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是公司、企业等单位。从实际发生的案例来看，在自然人作为犯罪主体时，一般都是以公司、企业或其他组织的名义进行这一犯罪。2在犯罪的主观方面，本罪和普通诈骗罪一样，行为人在主观上都具有非法占有他人财物的目的，也就是说犯罪行为人明知“以诈骗方法非法集资”是侵犯他人财产的行为，是违反国家法律的，但是仍然希望这种危害结果发生。无论采取什么方式、什么手段来隐瞒事实真相，编造虚假情况，其最终目的只有一个，即非法将他人的财物占为己有。3本罪侵犯的客体是复杂客体。这类犯罪一方面将公众的资金作为犯罪的直接侵害对象，严重地侵犯了公众财产的所有权；另一方面还严重地扰乱了国家正常的金融秩序，因此，刑法将这一犯罪规定在破坏金融管理秩序罪中。4在本罪的客观方面，行为人必须实施了“以诈骗的方法非法集资”的行为。根据本条的规定，行为人在客观方面，应当符合以下两个条件：一是行为人必须实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗他人的行为；二是这种欺骗行为具体体现在违反法律、法规在社会上进行非法集资的活动中，缺少其中任何一个条件都不符合该罪行为的特征。至于行为人是否已实际将他人的资金占为己有，并不影响本罪的成立。 本款对集资诈骗罪规定了三个档次的处刑：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；对诈骗数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；对数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。由于这类犯罪案件情况较为复杂，从实际发生的案例来看，诈骗的数额一般都很大，有的数额在百万元、千万元以上，有的甚至达到数亿元、数十亿元。至于何谓“数额巨大”、“数额特别巨大”，何谓“情节严重”、“情节特别严重”，可由最高人民法院、最高人民检察院作出司法解释予以明确。 应当注意的是，本罪与非法吸收公众存款罪是有区别的，主要是：第一，犯罪的目的不同。用诈骗方法非法集资罪行为人的目的是非法占有所募集的资金；而非法吸收公众存款罪的行为人在主观上不具有非法占有的目的。第二，犯罪的行为不同。非法集资的犯罪行为人必须使用诈骗的方法，而非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪行为则不以使用诈骗方法作为构成犯罪的要件。第三，侵犯的客体不同。非法集资罪侵犯的是双重客体，而非法吸收公众存款的犯罪侵犯的客体在一般情况下主要是国家的金融管理秩序。当然，在有些情况下由于行为人经营不善等原因造成亏损，无法兑现其在吸收公众存款时的承诺，甚至给投资人、存款人造成了经济损失。但是，这种损失与直接侵犯公私财物的所有权是不同的。第四，侵犯的对象不同。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪行为侵犯的对象是公众的资金，而非法集资犯罪侵犯的对象可以是公众的资金，也可以是其他的单位、组织的资金。 4、非法经营罪目前金融及政策环境下应尤其注意本罪 刑法第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。” 本条规定的“非法经营罪”，是指违反国家规定，有所列非法经营行为之一，扰乱市场秩序的犯罪。其中，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 在目前金融及政策背景下，应当尤其注意本罪第三款之规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，此种概括性规定具有较强的弹性。一般判断，其他非法经营行为应当具备以下条件：一是这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域。二是这种行为违反法律、法规的规定。三是具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。高利贷行为发生在流通领域，违反了国家有关民间借贷的有关规定，具有很强的社会危害性，近期温州等地因高利贷而引起的金融动荡已经引起了政府高层的重视，因此要尤其注意本罪。 本条非法经营罪的处刑分为两档刑。人民法院在审理这类案件时，可根据案件的情节和本条的规定适用量刑。第一档刑为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；第二档刑为情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 三、风险与机遇的博弈 民间借贷之所以阻挡不住，就是因为民营企业有需求，而金融机构又不能满足。正门开得不大，那旁门就要开。民间借贷要规范管理，防范风险，其目的是使它健康发展。温家宝 高利贷的错是在利息率太高，而不是资金的高效配置。如果能将高利贷的利息率降下来，它的坏处就避免了。所以对待高利贷的方针不是消灭它，而是降低它的利息率。茅于轼 据新华社中央人民广播电台报道，2011年10月初温家宝到浙江、温州，就经济运行情况进行调研，温家宝在企业主持召开三次座谈会，向企业负责人详细询问中小企业生产经营、小额贷款公司和民间信贷的情况。在听取有关各方汇报后，温家宝说，我国经济运行面临一些新情况新问题。我们必须充分估计形势的复杂性和严峻性，进一步加强和改善宏观调控，既要保持政策连续性、稳定性，又要增强政策的针对性和灵活性，巩固经济发展的好势头。温家宝强调，支持中小企业发展具有全局和战略性的重要意义:一要认真落实并完善对小微企业贷款的差异化金融监管政策。对符合有关条件的小企业贷款进行专项考核，提高对小企业不良贷款比率的容忍度;二要明确将小微企业作为重点支持对象，支持专为小微企业提供服务的金融机构。要督促各类银行切实落实国家支持中小企业特别是小微企业发展的信贷政策。鼓励各类金融机构改进对小微企业的金融服务，强化银行特别是大中型银行的社会责任。明确银行小微企业贷款比例和增速要求，并加强统计和最终用户监测，确保政策落实到位。清理银行不合理收费和保证金存款要求;三要加大财税政策对小微企业的支持力度，延长相关税收优惠政策的期限，研究进一步加大政策优惠力度；四要切实防范金融风险。对中小企业的金融支持，要遵循市场原则，减少行政干预，降低市场风险和道德风险。要加强对民间借贷的监管，引导其阳光化、规范化发展，发挥其积极作用。大力整顿