法理学 笔记汇总.doc

引论法学是什么l 所谓法学，就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。一、法学的性质：1、法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的。故此，法学的兴衰注定是与一个国家的法律制度的发展相关联的：法制兴则法学繁荣；法制衰则法学不振。而其他学问的发展并不一定以法制和秩序的存在为条件。2、法学具有务实性。法学并非“纯思”，法学必须关注和面向世俗生活，为人们在日常生活中的困惑、纠纷、矛盾和冲突寻找切实的法律解决方案，确立基本原则，或为法律的决定作出合理而有说服力的论证。3、法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。4、法学是职业性的知识体系，它所使用的语言是经过法学家们提炼加工和创造出来的行业语言，与人们“日常用语”存在一定的差别。5、法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反应的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。二、西方法学发展的背景：1、公元前254年 科伦纽卡士大神官在公众场合，在众人面前讲解法律条文2、公元前198年 阿埃利乌斯执政官以其世俗的身份讲解法律知识l (古罗马)法学是对神和人的事物的认识，关于正义与非正义的科学。三、中国法学发展的背景：1、先秦时期 ！封建时期注重礼法、刑法 ！ “刑名法术之学” 、“刑名之学” 刑：刑种 名：赏罚分明2、魏明帝时期 “律学”最早出现在：汗 律学的作用：对现行法律进行注解，解释。3、南北时期： 南齐书 ：寻古之名流，多有法学。 【法学】：最早出现的“法学”的字眼，相当于律学；与古罗马时期的“法学”有根本的区别。 四、中国与西方对于“法学”认识的区别：l 中国：注重对现行法律进行注释，解释。重归纳轻演绎；重考据轻理论；重实用技巧轻学理阐释；重刑轻民。l 西方：是对神事和人事的认识，正义与非正义的科学。西方法学除了大量的实用知识、技巧，也还有大量的知识涉及到法律哲理、法律原理的思考。所以，西方法学理论的发展除了法学家，还有哲学家、理论家、政治学家、逻辑学家为此做出了贡献五、法学的层次：1、知识之学：法学是有系统，有组织的法律知识体系2、智慧之学 初级智慧之学 运用法律知识分析、处理各种事情 高级智慧之学 创造法律知识3、精神之学 法学的本质是一种精神 【注】：法学是精神之学，促进发展法律， 法学的极致是一种信仰 捍卫法律社会。 六、现代意义上的汉语“法学”一词，由日本输入；日本汉字“法学”一词由日本法学家津田真道首次用来对应翻译英文“Jurisprudence”。第一章 法学第一节 法学的研究对象l 法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。一、法学的研究对象不同时期、不同学派的思想家、法学家对法学的研究对象有不同的认识：1.研究法的价值和最高目的 2.研究实在法 3.研究法与社会的相互关系二、法对当前社会的作用 1、从社会中寻找规律，并用其来约束社会的人们 2、促进社会的进步 3、能够树立社会正义三、我国法学体系的划分 1.依法律部门而划分：宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等。 2.依认识论而划分：理论法学、应用法学。 （1）理论法学释义：研究法的基本概念，原理和规律等（2）应用法学释义：研究国内法和国际法的结构和内容以及他们的制定、解释和适用第二节 法学的历史一、古希腊的正义和法治观念（一）古希腊哲人的思想道路 1、古希腊、古罗马西方法律文化的发源地和摇篮 2、黑格尔：古希腊文化是西方人的精神家园。 3、古希腊哲人原创性地提出和阐释了正义和法治观念。 4、古希腊人已养成反思性的思考和自由辩论的习惯。 5、古希腊人致力法律哲学的思考，创建了自然、理性、正义、公平、平等、诚实等概念。（二）古希腊法律思想的杰出代表：1、黑格尔：古希腊文化是西方人的精神家园2、智者派：世界上没有一个亘古不变的真理【注】智者派对西方法学的三种认识：(1)法律就是习惯；(2)法律是强者的利益； 强者制定，保障强者(3)法律是一种契约。 为规范人与人之间的和谐3、苏格拉底（Socrates）：思想家、哲学家、教育家(1)苏格拉底试图克服智者派的主观主义与相对主义(2)苏格拉底的思想：天上地下万物的生存、发展、灭亡都取决于神的思想； 通过事物来寻找规律 试图克服智者派的主观主义和相对主义4、柏拉图（Plato）,代表作：国家篇（理想国）政治家篇、法律篇理想世界【注】(1)柏拉图法律思想的主体是正义问题 (2)柏拉图发扬了苏格拉底的见解和知识，认为所有事物都存在各自“善”的理念(3)柏拉图的“理念世界”：柏拉图认为对事物的定义不是感性的，而必须关涉到事物的本质，该本质只能是思维或理智的对象，柏拉图把该理智的对象称之为“理念”。(4)柏拉图在其“理念论”的基础上建立并阐述他的正义论和法律观。他认为，整个世界都是由“善”的理念构成，那么一个国家的统治者及其法律制定者就应掌握“善”的知识，该统治者及法律制定者即柏拉图理想国中的“哲学王”。但柏拉图认为他的“理想国”是一个乌托邦，所以他在法律篇中提出了“法治国”。 5、亚里士多德（Aristotle），代表作:政治学、尼各马可伦理学【注】亚里士多德提出了“法治”的经典定义用“法治”的手段实现了柏拉图的正义学说。修正了柏拉图的理念正义学说，他更重视实际情况。 (1)分配正义：主要是立法原则 相同的人给予相同的东西，不同的人给予不同的东西 (2)平均正义：主要是司法原则 约束违背分配正义的惩罚，主要体现在司法中（三）古希腊的正义理论 1、正义为法律存在的基础，该价值取向通过神话和文学得以体现：伊利亚特、奥德赛 2、公元前5世纪，希腊哲学和思想发生变化，哲学从神话和宗教中摆脱出来 3、古希腊哲人“正义与法治的理念”：古希腊哲人反思性的思考和自由辩论的习惯，并将其运用到了政治实践，致力于法律哲学的思考。如：公平、正义。 （四）古希腊的法治观念1、品达：法律是“国王”；2、希罗多德：法律是“主人”； 法律的地位高，具有权威性 3、柏拉图：公民是法律的“奴隶”。 4、亚里士多德：明确提出“法治应当优于一人之治”，【注】亚里士多德所理解的法治包括三个基本要素： （1）法治指向公共或普遍的利益； （2）依据普遍规则而不是依据专断命令进行统治； （3）法治意味着治理心甘情愿的臣民。二、罗马法学（一）罗马法学的历史地位：古罗马法学，古罗马法律是古代西方法律制度发展的顶峰。罗马法学对其后的西方法学和法鲁制度发展具有重要的影响。1、罗马法学的特点： (1)产生的先导性，罗马法学是西方乃至世界古代社会产生最早的法学； (2)内容的完备性；(3)影响的深远性：宏观它是注释法学产生的根据，教会法学内容的参照，近代民法学理论的基础； 微观近代法学许多概念、术语、原理、原则、制度、体系都有罗马法学的烙印。 2、罗马法学的主要成就 (1)实在法的发展：查士丁尼国法大全 (2)法学分类：公私法、万民法与市民法 (3)法学自身的发展：法学知识系统化；较成熟的法学体系；出现法学阶层，法学流派（二）罗马法学的历史进程1、罗马法学的形成时期（公元前3世纪）(1)佛拉维乌斯（公元前304年）：盗法律诉讼文书且予以公布，打破僧侣垄断法律知识； 【注】使法律从僧侣到民众，打破了僧侣阶层垄断法律知识的局面，促进了罗马世俗法学的产生。 (2)柯隆加尼乌斯：在公开场合传授法律知识；(3)埃利乌斯：以非神官身份著有关市民法的三部书。 【注】进一步为世俗法学的产生创造了条件。2、罗马法学的发展时期 (1)公元前2世纪至公元前1世纪，罗马日益强盛，商业发展，罗马法学亦得到发展； (2)代表性人物：西塞罗，他区分了“自然法”和“人定法”。3、罗马法学的昌盛时期 (1)公元1世纪至公元3世纪，该时期是罗马帝国的繁荣时期。 (2)奥古斯都授予部分法学家以解答权；【注】促进罗马法学的发展；提高罗马法学家的地位；促进学术间的相互促进。 (3)公元23世纪出现大批法学家，最有名望的有五位：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫迪斯蒂鲁斯。 4、罗马法学的衰落时期（原因：出现全面的政治经济危机） 公元4世纪到5世纪，罗马出现政治危机，导致罗马法学衰落；公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法伦丁三世联合颁布“引证法”，从而扼杀了罗马法学的创造精神，罗马法学日趋衰落。 5、罗马法学的中兴时期 (1)查士丁尼时期编纂成的法典：查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯 (2)查士丁尼死后编定的查士丁尼新律 【注】“国法大典”不仅反应了昌盛时期罗马法学的全部面貌，而且使罗马法学，罗马法达到一个新的顶峰。l 罗马法学的基本特质：1、以私法为研究中心； 2、以唯理论和自然理性为指导； 3、.重在解决法律实务； 4、与国家权力紧密结合。三、欧洲中世纪法学（一）中世纪法学的历史意义1、中世纪法学的主要成就：注释法学与教会法学的发展。【注】注释法学的目的在于恢复罗马法学的地位，发展就意味着罗马法学的复兴 2、“3R运动”：Revival of Roman law，Renaissance，Religion of Reformation. 【注】“3R运动”体现了人们对古典文明的向往和对法律的追求 3、对中世纪法学的评价： (1)以教会法学为主导，法学世俗化被遮蔽； (2).法学流派继续发展，法学教育规模扩大； (3)为开启法治、权力制衡奠定基础。（二）注释法学 注释法学分注释法学派和注解法学派，二者在研究的着眼点和研究方法上有很大不同，注意区分。注释法学派着眼于过去，采用机械注释方法以罗马法为对象作出注释，为恢复罗马法本来面目；注解法学派着眼于现在，采用评论的方法，把历史和现实相结合，去解决现实中产生的问题。 1、11世纪末13世纪前半叶：注释法学派， 主要代表：伊纳留；阿佐；阿库修斯。 2、13世纪下半叶14世纪末、15世纪初：注解法学派， 主要代表：阿尔伯特鲁斯、巴尔多鲁、巴尔多斯。 3、注释法学的贡献：(1)发展了君主权力不受限制原则；(2)其阐发的罗马法原理和原则广泛传播，为西方两大法系的形成奠定了基础。（三）教会法学 1、教会法学：研究教会法（教权与神权斗争时期产生的） 2、教会法学产生的标志：格拉蒂安教会法矛盾调和集 3、教会法学家是法学家而不同于神学家 4、教会法学对后世的影响： (1)积极的一面：人类文化重要遗产；法律面前人人平等的渊源：上帝面前一律平等。 (2)消极的一面：维护神权统治。四、西方近代法学的开新（一）古典自然法学派 （跨国界的存在）1、古典自然法学派经历了三个发展阶段： (1)17世纪17世纪中叶：形成阶段，强调法学的独立性，要求将法学从神学独立出来 代表作：格老秀斯战争与和平法、霍布斯利维坦。 (2)17世纪末18世纪中叶：完善阶段，以自然权利和社会契约为主导。 代表作：洛克政府论、孟德斯鸠论法的精神、卢梭社会契约论 (3)19世纪以前：应用阶段，应用于政治斗争，应用于立法阶段，应用于创立部门法学2、古典自然法学派的三大特征： (1)个体主义，即以个体拥有为主；（人的本性不可剥夺，不可让步） (2)“自然权利”为公理性原则； (3)国家权力是公民权利让渡出来的一部分。（社会契约论）（二）哲理法学派（法的形而上学）1、代表性人物及代表作：康德法的形而上学、黑格尔法哲学原理。2、哲理法学派与古典自然法学派的相承关系： (1)前者以后者为出发点 (2)研究方法相同，都是用抽象的推理方法 3、哲理法学派与古典自然法学派的不同点： (1)前者是一独立学派； (2)前者更抽象。4、康德与黑格尔的不同：（1）康德：人所拥有的唯一的天赋权利就是自由，国家的目的就是在法律之下实现人的权利。 （2）黑格尔：国家权力要大于个人权利。（三）历史法学派1、历史法学是一种实证主义法学，其研究对象是实在法，而不是应然法。 【注】法律实际上是什么样的就是什么样的，历史法学派注重法律的实施效果2、创始人：胡果；主要观念提出：萨维尼3、基本观点和主张： (1)用历史的方法研究法律； 【注】认为古典自然法学派，哲理法学派只是理性的想法，是行不通的 (2)法律是民族精神的体现，随民族发展而形成，不能人为建立。【注】法律是一个民族精神的体现，通过历史发展，积淀而成的，注重以习惯体现法律（四）功利主义法学 1、代表人物：杰里米边沁 2、观点：苦与乐决定一切，是决定人应该，不应该做什么的根本原则。 3、政府及立法者的目标：保证公民的生计、富裕、平等和安全。（五）分析实证法学1、代表人物：奥斯订；代表作：法理学的范围。2、基本主张(1)重点研究实在法；(2)法与道德二者分离；（与古典自然法学派，哲理法学派区分开的表现）(3)法的本质在于强制力。五、西方现代法学的复兴（一）自然法的复兴 1、历史背景：法西斯、纳粹 2、代表人物：富勒；代表作：法律的道德性 【注】法律应该包含一些道德性，法律是最低层次的道德（二）社会学法学 （实在法） 1、创始人：罗斯科庞德；代表作：通过法律的社会控制 2、研究路径：法律的社会目的、作用和效果 3、霍姆斯：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”六、中国法学的历史（一）先秦诸子的法哲学思想 1、夏、商、周时期（以天命和宗法的法律核心为基础） 代表性思想： (1)以德配天:西周统治者的权力为“天”所赋予 (2)明德慎刑，明德：实行德政；慎刑：谨慎用刑。 2.春秋战国时期(1)儒家的礼制秩序观 （重新重视礼乐的传统作用，重构礼乐社会，出礼则入刑） 礼治秩序包含两个层面：外在秩序：法律法规 内在秩序：道德礼法 (2)儒家讲究出礼则入刑，德主刑辅。儒家礼治秩序的实质就是礼法二元结构。 墨家的“尚同”秩序观：“兼相爱、交相利”（柔性管理）(3)道家的“法自然”论 “无为而治”； 通过万民自制，到达无为而不为，无制而不制注意区分道家的“法自然”与