考前冲刺—民事诉讼法与仲裁制度.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。考前冲刺-民事诉讼法与仲裁制度一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分122题，每题1分，共22分。 合议制1根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的表述错误的是：A第二审程序中，由三名以上的审判员组成合议庭B. 二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C简易程序需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭审理D法院适用特别程序，只能采用独任制答案：D解析：民事诉讼法第41条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”二审的合议庭必须由3人以上单数的审判员组成。故A项正确。第41条第2款规定： “发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”而第40条第1款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。”因此可知二审法院发回重审的案件按一审程序进行，即可以由陪审员参加审理，故B项正确。民诉意见第170条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理。并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。”故C项正确。 民事诉讼法第161条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”故特别程序并非都采用独任制，特别程序一般都是独任制，但是有例外。因此D项表述错误。地域管辖2. 根据民事诉讼法的规定，下列哪一种案件被告所在地没有管辖权？ A因铁路运输合同纠纷提起的诉讼 B未被监禁的人对被监禁的人提起的诉讼 C双方都是军人提起的离婚诉讼 D因票据纠纷提起的诉讼答案：B解析：该题直接考查民事诉讼法与司法解释的具体规定，根据民事诉讼法第28条的规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。选项A中被告有管辖权；根据民事诉讼法第23条的规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；(3)对被劳动教养的人提起的诉讼；(4)对被监禁的人提起的诉讼。选项B被告住所地没有管辖权，符合本题要求；根据民事诉讼法意见第11条第2款的规定，离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。选项C不是本题答案；根据民事诉讼法第27条的规定，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。选项D不是本题的答案。管辖权异议3下列关于民事级别管辖异议的处理，不正确的是： A在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回裁定的，对管辖权异议不再审查，但需在裁定书中一并写明 B提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当审查并作出裁定 C当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当报请上级人民法院指定管辖 D对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销答案：C解析：本题主要考查民事级别管辖异议的处理。最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第2条规定：“在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。”据此，A项正确，不当选。 该规定第3条规定：“提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。”据此，B项正确，不当选。 该规定第7条规定：“当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。”据此，C项错误，当选。 该规定第9条规定：“对于将案件移送上级人民法院管辖的裁定，当事人未提出上诉，但受移送的上级人民法院认为确有错误的，可以依职权裁定撤销。”据此，D项正确，不当选。诉的种类4下列不属于变更之诉的是： A.甲起诉乙请求撤销与乙的房屋买卖合同 B.丙和丁婚后长期不和，丙诉至法院要求离婚 C.戊和己夫妻二人两地分居，后戊诉至法院要求离婚，在诉讼请求中，戊要求法，将两人婚后共同购买的房屋判给自己 D庚公司起诉辛公司，要求法院判决辛公司停止侵害其商标权的行为答案：D解析：变更之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。A项要求消灭房屋买卖合同关系，B项是要求改变婚姻关系；C项是要求变更夫妻对房屋共同所有的民事法律关系，所以均属于变更之诉。给付之诉是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出判决的请求，D选项正是给付之诉，故当选。必要共同诉讼5某生产企业宣传自己制造的产品质量好、价格便宜，引来众多消费者购买其产品。事后许多消费者发现产品质量有严重问题，于是多人分别向同一有管辖权的法院提起了诉讼。以下表述正确的是： A这是一个必要的共同诉讼，法院应当合并审理 B这些消费者可以推选代表人进行诉讼，代表人的所有诉讼行为对代表的消费者都发生效力 C人民法院认为可以合并审理，不需要经原告同意 D这些起诉的消费者可以推选25人为诉讼代表人代表进行诉讼答案：D解析：民事诉讼法第53条第1款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。其中必要的共同诉讼是指诉讼标是共同的，而本题中各个消费者分别对自己购买的产品提出诉讼，他们的诉讼标的为同一种类而非共同的。所以此诉讼为普通的共同诉讼，A项不正确。民事诉讼法第54条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。可见，诉讼代表人并非全权代表，不是所有的诉讼行为都对被代表人生效。所以B项不正确。对于普通共同诉讼，由于并不要求必须合并审理，所以法院认为应合并审理时要经当事人同意。所以C项不正确。至于诉讼代表人的人数，根据民诉意见第62条规定：“民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”所以D项正确。证据的种类6下列关于民事诉讼证据种类运用的表述，哪一选项是正确的？ A视听资料不得独立作为认定案件事实的依据 B与一方当事人有亲属关系的证人出具的不利于该当事人的证人证言可以单独作为认定案件事实的依据 C鉴定结论可以是法院委托鉴定机构对专业问题出具的报告，也可以是当事人委托鉴定机构对专业问题出具的报告 D.当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相应证据时，如果当事人具有诉讼行为能力且陈述前后一致，则法院可以支持其主张答案：C解析：依据关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”从（二）、（三）可知，A项错误，只有存在疑点的视听资料才不能单独作为、认定案件事实的依据；B项错误，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的任何证言，不管是有利还是无利，都不可单独作为认定案件事实的依据。第26条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可知，鉴定结论可以是人民法院委托的鉴定机构，也可以是当事人自行委托的鉴定机构。C项表述正确。第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”D项表述错误。人民法院调查收集证据7下列有关调查取证的说法正确的是： A当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证的，应当在举证期限届满前7日内提出 B当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证被通知不予准许的，可以向受理申请法院的上一级法院申请复议 C对于损害国家利益的事实，法院可以依职权主动调查取证 D涉及国家秘密的材料，法院应当依职权主动调取证据答案：C解析：证据规定第19条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。”当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日，而不是在举证期限届满前7日内提出，A项的说法错误。B项中，应当是向受理申请的人民法院申请复议，而非向上一级法院申请复议，B项的说法错误。 证据规定第15条规定：“法院可以依职权主动调查取证的是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； （二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”证据规定第16条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”可见，对于损害国家利益的事实，法院可以依职权主动调查取证，C项说法正确。 证据规定第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”可见，涉及国家秘密的材料应当是当事人申请法院调查，而不是法院依职权主动调取，D项的说法错误。自认8.下列关于当事人自认的表述中，正确的是：A只要对方当事人在诉讼过程中明确表示承认，当事人就可以免除举证责任B对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既不承认也不否认的，经审判人员充分说明并询问后，仍不作表示的，视为对该事实的否认C.未经特别授权的代理人对事实的承认不直接导致承认对方的诉讼请求，但当事人在场且未作否认表示的，视为当事人的承认D.当事人可以随时撤回自认答案：C解析：根据证据规定第8条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。A选项忽略了涉及身份关系的案件的例外情形。B选项的情形下视为对于事实的承认。D选项撤回自认是有条件的。本题C项当选。调解和调解协议9甲公司与乙公司合同纠纷一案，甲公司诉至法院要求乙公司支付拖欠的货款8万元。下列哪一做法符合民事诉讼法及司法解释的规定？A甲公司与乙公司自行达成和解协议后，甲公司请求法院根据和解协议内容制作判决书，法院根据和解协议内容制作并送达了判决书B在法院根据双方自愿进行调解的过程中，甲公司又要求乙公司支付自己进行诉讼的律师代理费3000元，乙公司表示同意。法院认为超过诉讼请求的范围的请求应当一律不予准许C双方经法院主持达成由乙公司向甲公司支付7万元的调解协议，法院认为不需要制作调解书，经双方同意后在调解协议上签字盖章后生效。为便于申请执行，甲公司请求法院制作调解书，法院制作并送达调解书时，乙公司反悔，拒收调解书；此时调解协议无效，法院应及时判决 D.与乙公司在调解协议中约定了如有一方不履行协议，另一方可请求法院对案件作出裁判。则法院对该条款不予准许答案：D解析：根据关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（以下简称调解规定）第18条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”A项做法错误。根据该规定第9条规定： “调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”所以B项错误。民事诉讼法第90条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书： （一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”根据调解规定第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”因而C项中乙公司的反悔不影响调解书的效力。根据调解规定第10条第2款规定：“调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。”D项中法院的做法是正确的。财产保全10刘某和赵某因合同纠纷发生争议，诉至法院，一审判决判令刘某支付赵某违约金10万元，刘某收到判决书以后，立即开始转移财产，同时向二审法院提起上诉。赵某知道后，立即向一审法院申请财产保全。对于本案的财产保全，下列说法中正确的是：A赵某应向二审法院提出财产保全申请B应由第一审人民法院将相关材料移送到二审人民法院，由二审人民法院作出保全裁定C由第一审人民法院依法采取保全措施，并报送二审人民法院D财产保全裁定的效力应维持到生效的审理活动终结时止答案：C解析：根据民诉意见第103条的规定：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。”诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书被执行时止。因此A、B、D说法错误，C项正确。受理11.根据民事诉讼法规定，下列哪一案件法院不应当受理？ A2010年3月郑海峰诉至法院要求解除与妻子赵丹的婚姻关系，法院审理后判决不准 离婚。同年6月赵丹向法院起诉离婚 B江广与鸿山房地产经纪公司因商品房卖合同发生纠纷，江广要求法院确认合同中的 仲裁条款无效 C2007年4月，李文被王锋扔下的啤酒瓶砸中头部，医院诊断颅骨骨折。治疗一个月 后，基本恢复正常。王锋为此支付了5000多元。2008年12月，李某经常出现昏迷，头痛。 经过医院检查诊断为：颅骨骨折后引发的癫痫。2010年1月李文将王锋诉上法庭要求其赔 偿20万元 D方青越以其养子方琢不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系，法院判决维 持了收养关系，3个月后方青越又以相同的理由向法院起诉答案：D解析：根据民事诉讼法意见第150条规定，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，不受民事诉讼法第1 1 1条第(7)项规定的条件的限制。所以选项A是应当受理的；根据仲裁法第20条第1款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。选项B是应当受理的；根据民事诉讼法意见第153条的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。诉讼时效规定第3条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。所以选项C是应当受理的；根据民事诉讼法意见第152条的规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。所以选项D是不应受理的。缺席判决12张某基于房屋租赁协议向法院起诉，要求蔡某支付所拖欠的租金6000元。在本案诉讼过程中，蔡某提出反诉，主张自己为张某维修房屋共花费1万元，要求张某支付。根据本案情况，在下列哪些情况下，人民法院不应当作出缺席判决？ A张某经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭B蔡某经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭 C在开庭审理过程中，蔡某无正当理由中途退庭的 D张某申请撤诉的答案：D解析：缺席判决是在一方当事人缺席的情况下作出的，就缺席一方而言，缺席判决的作出带有一定的惩罚性，因此，只有出现以下法定情形时才能作出缺席判决：(1)原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的，对于该反诉可以缺席判决；(2)被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；(3)无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；(4)无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；(5)人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；(6)在借贷纠纷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍然不应诉，借贷关系明确的，经审理后可作出缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。 合理解答本题需理顺案件中所涉及的民事法律关系。张某基于房屋租赁协议向法院起诉，要求蔡某支付所拖欠的租金6000元。在本案诉讼过程中，蔡某提出自己为张某维修房屋共花费1万元，这实际上是反诉。因此，选项A情形下法院可以对蔡某的反诉进行缺席判决；而选项B与C情形下的法院可以对张某的本诉进行缺席判决；而选项D，在张某申请撤诉的情况下，法院如何处理还需取决于其他因素，因此，不符合缺席判决的要求。上诉人的上诉地位13.下列诉讼中，当事人提起上诉，上诉人和被上诉人的确定正确的是： A.甲和乙是必要共同诉讼的共同被告，甲对一审判决的义务分担不服提起上诉，不涉及原告的利益，乙和原告为被上诉人 B.丙和丁是必要共同诉讼的共同原告，丙不服一审判决关于丙、丁之间赔偿金额的分配方案，提起上诉，丁为被上诉人，原审被告按原审诉讼地位列明 C戊是必要共同诉讼的共同原告之一，因对一审判决关于双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见，提起上诉，原审被告是被上诉人，共同原告按原审诉讼地位列明 D.原告、被告、无独立请求权第三人均不服一审判决提起上诉，原告为上诉人，被告、无独立请求权第三人为被上诉人答案：B解析：根据民诉意见第177条规定：“必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。”故B项正确，A、C项不正确。民诉意见第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”因此只要提起上诉的均须列为上诉人，上诉案件可以没有被上诉人，故D项不正确。迳行判决14二审法院可以不开庭审理而径行判决的案件不包括下列哪一项？ A甲向法院起诉乙，一审法院驳回了甲的起诉，甲不服提起上诉B二审法院发现一审法院的判决事实清楚，但是适用法律错误C被告在上诉时提交了其刚刚找到的合同原件D一审法院适用普通程序审理时未经传票传唤当事人而缺席判决的答案：C解析：根据民诉意见第188条的规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第152条的规定径行判决、裁定：(1) 一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。”故A、B项情形可以径行判决的。民诉意见第181条第(三)项规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；”由此可知，D项情形可以径行判决。C项属于一审认定事实不清，提交了新证据，不属于可以径行判决范围，符合题意，故本题选C项。二审程序15.乙公司擅自使用甲公司的注册商标，被甲公司提起侵权之诉。开庭时，被告发现书记员是甲公司的股东，故申请其回避，审判长以法庭调查已结束为由，驳回了被告的申请。一审法院判决后，被告以程序违法为由，提起上诉，二审法院查明该书记员的确是甲公司股东，则法院的下列做法中，错误的是： A二审法院没有开庭审理，径行作出了裁判 B二审法院裁定撤销原判，发回重审 C发回重审后，原审人民法院按照第一审程序另行组成合议庭审理 D发回重审后，原审法院作出判决后，当事人无权再次提出上诉答案：D解析：依民事诉讼法第152条规定可知，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。民诉意见第188条的规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第152条的规定径行判决、裁定：(1) 一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。”故A项正确。依民诉意见第181条规定可知，第二审人民法院发现第一审人民法院审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判、发回原审人民法院重审，故B项正确。民事诉讼法第41条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。故C项正确。民事诉讼法第153条第2款规定，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。故D项错误，应选。涉外民事诉讼16.下列关于涉外民事诉讼的表述，哪一项不符合民事诉讼法的规定？ A被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院是有管辖权的法院 B在我国履行的中外合资经营企业合同的中外双方当事人有权约定外国仲裁机构仲裁，但不可以约定外方当事人所在国的法院管辖 C财产保全可以依当事人的申请进行，也可以由法院主动依职权进行 D在我国领域内没有住所的当事人不服一审判决的，有权在判决送达之日起30日内提起上诉答案：C解析：根据民事诉讼法第243条的规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。因此，选项A是正确的。根据民事诉讼法第244条的规定，因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。但是，根据民事诉讼法意见第305条的规定，专属管辖不得对抗仲裁，因此，选项B是正确的。根据民事诉讼法第249条的规定，当事人依照本法第92条的规定可以向人民法院申请炯产保全。利害关系人依照本法第93条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。或者也就是说，就涉外民事诉讼而言，无论是诉前财产保全，还是诉讼中财产保全都是由申请人申请法院采取财产保全措施，法院不得依职权主动采取财产保全措施。因此，选项C是不符合法律规定的。根据民事诉讼法第247条的规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。因此，选项D是正确的。公示催告程序17林武取得一张北京大同有限公司开出的可背书转让汇票，该票据承兑行是上海虹口区工商银行。林武到青岛出差时不慎将该汇票丢失，立即向法院申请公示催告。法院经审查后发出催告，公告期为70天。到第80天，仍无人申请权利，该法院于是判决除去原票据上的权利，终结公示催告程序。关于本案的叙述，说法错误的是哪项？ A. 林武应当向上海虹口区人民法院申请公示催告 B本案公示催告的期间超过了民事诉讼法规定的60日，此期间违法 C本案中林武应在催告期间届满的次日起1个月内向上海虹口区人民法院申请除权判决 D本案中法院不待当事人申请，自行作出除权判决的做法是错误的答案：B解析：民事诉讼法第195条规定： “按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。”第196条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。”第199条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”民诉意见第232条规定：“在申报权利的期间没有人申报的，或者申报被驳回的，公示催告申请人应自申报权利期间届满的次日起一个月内申请人民法院作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。”根据以上法条，可以分析得出，A、C、D是正确的。B项公示催告的期间不得少于60日，但可以多于60日。本题中70天的公告期并不违法，因此B项错误。依题意，B项当选。执行程序18.甲向法院申请强制执行乙的财产，乙无财产可供执行，但对丙有到期债权，丙对丁有到期债权，丙除对丁有到期债权外只有与妻儿同住的住房一处，无其他财产。下列说法正确的是： A.法院可以强制执行变卖丙的住房 B.法院可以强制执行丙对丁的到期债权 C.如果丙对乙和自己的债权提出异议，人民法院审查异议后认为成立的，不得对第三人强制执行 D.法院应当中止执行 答案：D 解析：代位执行是指被执行人无其他财产可供执行，但对第三人有到期债权，法院可依申请执行人或被执行人的申请对该第三人强制执行。执行规定第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”民事诉讼法第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”丙的房子是其生活所必需的东西，所以不应当执行变卖，A选项错误。执行规定第68条规定：“在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。”所以，在代位执行中，不能够再强制执行丙对丁的到期债权。所以，B选项错误。执行规定第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”人民法院不应当对第三人的异议进行审查，C选项中，人民法院对丙的异议进行审查是错误的，C选项错误。执行规定第102条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十二条第一款第五项的规定裁定中止执行：（1）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；（2）被执行人确无财产可供执行的；（3）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的。”乙已经没有财产可以执行，到期债权也无法执行，所以，应当中止执行。D选项正确。19田某诉李某房屋所有权纠纷案经二审进入执行程序，案外人温某向法院主张对该房屋享有部分所有权。关于本案，下列哪一项说法是错误的？ A. 温某有权向法院提出执行异议 B如果温某对异议的处理裁定不服，权利又无法通过另行诉讼解决，他有权向法院申请再审C如果法院启动了再审程序，应当追加温某为当事人，作出新的判决D. 如果法院启动了再审程序，应先调解，调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加温某为当事人答案：C解析：依执行解释第15条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第204条的规定，向执行法院提出异议。”民事诉讼法第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”A、B两项正确，不当选。根据审判监督程序解释第42条规定：“因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可；以提起新的诉讼解决相关争议。”本题案外人温某对诉讼标的享有部分所有权，应视为必要共同诉讼当事人，因处于第二审程序中，所以须先调解，调解不成的，才撤销原判，发回重审，重审时追加温某为当事人，故C项错误，依题意当选；D项正确，依题意不当选。执行措施20.下列关于人民法院民事执行措施的说法正确的是：A对被执行人及其所扶养的家属生活所必需的居住房屋，人民法院不得查封、拍卖B对被执行人施某已完成但尚未发表的长篇小说司考之路采取扣押措施C人民法院执行庭庭长王某为了办案需要，在情况紧急时，将扣押的被执行人张某的摩托车开出，并及时归还D在对刘某的财产采取查封、扣押措施的过程中，人民法院要求赵某将其无偿借用的刘某的红旗轿车交给人民法院保管答案：D解析：本题考查执行措施中的查封、扣押、冻结财产。关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”因此，A选项错误。关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第5条规定：“人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：（四）未公开的发明或者未发表的著作；”B选项属于未发表的著作，因而不能对其采取扣押措施。关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第12条规定：“由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。”因此，C项错误。关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第15条第2、3款规定：“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人、民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制。”所以，D项正确。仲裁中的财产保全21长沙天龙实业公司与重庆达美化工建材公司购销合同纠纷仲裁过程中，申请人申请财产保全，即冻结被申请人银行存款55万元或扣押、查封其等值财产。仲裁委员会对此申请应采取下列哪种办法处理？A将当事人的申请提交人民法院B责令被申请人提供55万元担保，否则不将当事人的申请提交人民法院C告知当事人向人民法院申请财产保全D通知有关银行冻结被申请人存款或请求人民法院协助扣押、查封被申请人价值55万元的财产答案：A解析：根据仲裁法第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此，仲裁中，当事人申请仲裁保全，仲裁机构应当将申请提交法律规定的人民法院，而不可以自己采取财产保全措施。选项A是正确的。其它选项错误。仲裁协议的效力22A市甲公司与B市乙公司在B市签订了一份钢材购销合同，约定合同履行地在A市。同时双方还商定因履行该合同所发生的纠纷，提交C仲裁委员会仲裁。后因乙公司无法履行该合同，经甲公司同意，乙公司的债权债务转让给D市的丙公司，但丙公司明确声明不接受仲裁条款。关于本案仲裁条款的效力，下列哪项是正确的？A. 因丙公司已明确声明不接受合同中的仲裁条款，所以仲裁条款才对其无效B因丙公司已受让合同中的债权债务，所以仲裁条款对其有效C丙公司的声明只有取得甲公司同意，该仲裁条款才不对丙公司发生效力D丙公司的声明只有取得乙公司同意，该仲裁条款才不对丙公司发生效力答案：A解析：依据仲裁法解释第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”根据此规定，债权债务全部或部分转让的在三种情形下仲裁协议对受让人无效：(1)当事人另有约定； (2)受让人明确反对；(3)受让人不知有单独仲裁协议。由题干中得知受让人丙公司明确声明不接受仲裁条款，因此仲裁条款对其是无效的，所以A项正确。B项中没有考虑到上述三种情形，笼统说仲裁条款对其有效是错误的。丙公司只要在受让合同中债权债务时明确表示反对仲裁条款，则仲裁条款对其就无效，无需取得甲、乙公司同意，因此C、D项表述也是错误的。二、多项选择题，每题所给的选项有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分2340题，每题2分，共36分。无独立请求权的第三人23. 甲公司与乙服装厂的诉讼进行中，丙公司被追加为无独立请求权第三人，下列关于丙公司诉讼权利的说法哪些是正确的？A. 如果甲公司与乙服装厂就该争议案件经法院主持达成调解协议，无须征得丙公司的同意 B. 丙公司无权就本案的一审判决提出上诉 C丙公司是否有权上诉应取决于一审判决是否判决其承担民事责任 D丙公司无权提出管辖权异议答案：CD解析：根据我国现行民事诉讼法与相关司法解释的规定，无独立请求权的第三人的诉讼权利可以具体分为三种情况：(1)无独立请求权的第三人可以独立行使的诉讼权利。该诉讼权利为一般性的诉讼权利，如提供证据、委托诉讼代理人、参与庭审、进行辩论等权利。(2)无权行使的诉讼权利。在诉讼进行过程中，无独立请求权的第三人无权对案件提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。(3)附条件行使的诉讼权利。主要包括两项诉讼权利，即上诉权与对调解的同意与签收权，无独立请求权的第三人是否享有这两项诉讼权利取决于是否直接承担案件的民事责任。对此，民诉意见第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”民诉意见第97条规定：“无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决。”因此，本题只有选项C与D是正确的。当事人适格24山岳公司参加国际贸易交易会，因未带合同专用章，借用与其多年合作的海河公司的合同专用章与甲公司和乙公司签订了由甲、乙公司拥有共有权的舒心乐商标的转让合同。合同签订后，因山岳公司未按时支付商标转让费，被甲公司与乙公司诉至法院。下列说法哪些是不正确的？ A如果甲公司与乙公司只起诉山岳公司，法院应追加海河公司作为共同被告 B甲公司委托诉讼代理人的行为直接对乙公司发生法律效力 C如果只有甲公司起诉的，应当追加乙公司为共同原告 D如果甲公司与乙公司只起诉海河公司，法院不应追加山岳公司作为共同被告答案：BD解析：民诉意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”因此山岳公司与海河公司为必要共同诉讼人。第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”因此对于必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当追加其参加诉讼，本题中，如果只起诉山岳或者海河公司的任意一个，都应当追加另一个为共同被告。所以A选项正确，不应当选；D选项错误，应当选。民诉意见第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”民事诉讼法第53条第2款规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”甲公司与乙公司对舒心乐商标拥有共有权，对共有物的侵权，应当是共同诉讼，所以一方当事人的诉讼行为经其他共同诉讼人的承认，才对其他共同诉讼人发生效力，故甲公司委托代理人的行为必须得到乙公司的承认，才对乙公司产生效力，而不是直接生效。所以，B选项错误，应当选。对于共有物的侵权纠纷，只有部分共有财产人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人，如果只有甲公司起诉，作为商标共有权人的乙公司应当列为共同原告。C选项正确，不应当选。证据的分类25.下列关于证据的说法，正确的是：A.甲乙借款纠纷一案中，甲向法院提供的乙跟他商量借钱事宜的一封亲笔信，该信是间接证据B.李某诉张某侵权损害赔偿一案中，李某出示的自己被侵害时伤口的照片，该照片属于原始证据C.张三诉李四房屋租赁纠纷一案中，张三要求李四支付房租，李四提出张三未尽修缮房屋义务而使自己的财物受损的证据，主张给予赔偿，该证据属于反证D.在继承纠纷中，小王出示的一份遗嘱，证明其有权继承父亲的遗产，该遗嘱属于书证答案：ABD解析：根据证据与证明对象的关系即证据是否能够单独证明案件主要事实，可以将证据划分为直接证据与间接证据。间接证据是指不能直接证明案件的事实，但能和其他证据联系起来，共同证明和确定案件事实的证据。A选项中，商量借款的亲笔信不能直接证明借款的事实，只是和其他证据共同证明案件事实。所以，该证据是间接证据。A选项正确。根据证据是否源于案件事实划分为原始证据和传来证据。原始证据，就是直接来源于案件客观事实的证据，即人们通常所说的“第一手材料”。B选项中，照片是对于伤口信息的固定，是源于案件的客观事实，并没有经过加工处理，而只是直接的反应事实。所以，该证据是原始证据。B选项正确。本证与反证的分类根据是证据与证明责任承担者的关系。反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据。李四提出的证据是为了证明张三未修缮好房屋给自己的财物造成了损失，是对其请求损害赔偿的主张负举证责任的，提出证明自己主张的证据，该证据是本证，而不是反证。C选项错误。书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。D选项中，小王出示的遗嘱是通过遗嘱的文字内容证明自己具有继承其父亲遗产的权利。所以，该遗嘱属于书证。D选项正确。证明责任的分配