论风景名胜区特许经营合同.doc

论风景名胜区特许经营合同第20卷2005年第4期双月刊论风景名胜区特许经营合同黄进(四Il省社会科学院社会学所,四川成都610071)摘要风景名胜区特许经营合同属于行政合同,首先具有公法性,同时也兼具私法的特征,公法原理和部分私法原理均是其存在的法理基础.风景名胜区特许经营合同的基本内容必须体现它的法律性质,在强调公共利益至上的基础上,将公共利益与被特许人追求经济利益的权利相统一,依据经济利益平衡原则来确定合同双方的权利和义务.关键词风景名胜区;政府特许经营;行政合同;经济利益平衡原则中图分类号F59文献标识码A文章编号10025006(2005)04001404在实施风景名胜特许经营的过程中,风景名胜特许经营合同(或协议)是一个十分重要的法律文件,它的法律性质如何,应当有哪些基本内容,是当前在理论上急需回答的问题.1风景名胜区特许经营合同的法律性质风景名胜特许经营合同属于公法范畴还是私法范畴是一个十分重要的问题,它的法律属性决定了合同的基本内容和应该主要适用的法律规范.1.1风景名胜特许经营合同的公法性广义的特许经营包括商业特许经营和政府特许经营.商业特许经营”是指通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标,商号,经营模式等经营资源,授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许判定行政合同的三个标准:一是合同中居于主导地位的当事人必须是代表公共利益的行政机关;二是合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目的,三是在合同权利义务的配置上,行政机关保留了某些特权.参见应松年行政合同不容忽视,载法制日报1997年6月9日第1版.收稿日期20050327I修订日期20050610作者简介黄进(1969一),男,四川成都人,四川省社会科学院社会学所爵0研究员,主要从事经济学,法学,社会学交叉研究.田经营费.”政府特许经营则是指政府作为特许人将国家的公共资源,公共物品的经营权许可给被特许人经营,被特许人向政府支付特许经营费,并在政府的监控下开展经营活动.2004年7月1日施行的行政许可法第12条规定:”有限自然资源开发利用,公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可,这不仅为政府通过特许经营权的方式使私人企业进入风景名胜区经营提供了法律依据,而且从立法上界定了风景名胜区特许经营的法律属性.因此,笔者认为风景名胜区特许经营是政府特许经营的一种形式,其核心是政府将风景名胜的独占经营权授予非国有企业经营.政府特许与商业特许的差别甚大,前者属于公法领域,是行政法调整的范围,后者属于私法领域,是民商法调整的范围.因此,风景名胜区特许经营是一种行政许可行为,政府与私人投资者签订的特许经营合同是一种行政合同,这是风景名胜区特许经营合同首要的法律属性.1.1.1风景名胜区具有的特殊性要求将社会公益性置于首要目标根据国务院1985年颁布的风景名胜区管理暂行条例第2条规定,风景名胜区是指”具有观赏,文化或科学价值,自然景物,人文景物比较集中,环境优美,具有一定规模和范围,可供人们游览,休息或进行科学,文化活动的地区”,因此风景名胜区具有社会公益性的特征.同时还由于区内存在独特的罕见的自然资源和人文资源,具有不可复制性和难以(或不可)再生性;在人类不断拓展生存空间,自然环境日益恶化的状况下,具有独特价值的风景名胜很容易遭受破坏,还具有脆弱性,需要特别强调保护.正如世界文化和自然遗产保护公约所指出的:”任何一项的毁灭或消失都将造成世界各民族遗产之有害的匮乏”,保证传之于后代是”当前和将来文化的丰富与和谐发展的一个源泉”.与其他国家公共物(如市政设施)特许经营相比较而言,更应该强调政府的行政干预性以确保该类合同的运行符合社会公益目的之需要,如果不强调此,将风景名胜区特许经营合同等同一般的商业特许经营合同,则难以达到保护风景名胜区的首要目的.1.1.2风景名胜区特许经营合同存在的基础和前提是政府特许若无政府特许,风景名胜区特许经营合同便无法成立,风景名胜区的特许经营权活动便不存在.但这种特许经营权与一般行政许可而获得的权利是有区别的.一般意义上的行政许可是”指行政机关根据相对人的申请,在一定条件下解除禁止,准许个人或组织从事某种活动的一种行政行为”_2J.一般行政许可意味着对禁止解除或对自由的恢复,因而不是赋予某种权利.二者最大的区别在于:经一般许可而获得的权利是恢复自由,这种权利本属于人们所享有,只不过国家出于行政管理的需要而限制人们的自由,许可则恢复了人们的自由;而特许经营权是赋予的权利,这种权利本为国家所独占,为了更好地服务人们的需要,国家暂时让与了这种权利.前者存在的前提是对自由的限制,后者存在的前提是国家对某种事业的独占权.在风景名胜区经营权转让后,代表国家的政府仍然享有所有权,有义务保证该经营活动完全按照政府的意图行动,只不过政府的意图是以法律法规和特许经营合同的形式体现的.从这个意义上讲,被特许方不过是履行政府经营权的工具,其行政性的目的依然没有改变.1.1.3风景名胜区特许经营合同的主体具有特定性合同的一方必然是行政主体(行政机关以及根据法律,法规二授权或行政机关依法委托二组织),在合同设立,变更,终止的全过程,始终有行政主体的直接参与和积极活动.1.2风景名胜区特许经营协议也兼具私法性风景名胜区特许经营权与一般所许可的权利相比较,还有两个特点:一是特许经营权不仅包括强制性的内容,而且还有意思自治的内容,一般许可所获得的权利无当事人的意思自治;二是特许经营权的权利人获得权利必须支付权利的对价即特许经营费,一般许可的权利申请人不需付出权利的对价.特许经营合同的达成是政府与被特许人合意的结果,这体现了合同的根本属性,从这个角度看,这种经营权的转让是一种市场交易行为,遵循了市场的咽第20卷2005年第4期双月刊基本规则.因此,风景名胜区特许经营制度也具有私法的特征,只是这种私法性内容是在一个较小的范围存在,并不占有整个制度的主要内容,并不得与公法性条款相抵触,其效力低于公法性条款.私法性的存在使一些民法原理能够被援用到风景名胜区特许经营合同制度中,如行为能力,代理,要约与承诺,合同自由,诚实信用,违约责任等,换言之,只有私法性的存在,才能够使政府与私人达成交易,才能催生出风景名胜区特许经营合同,否则这项合同制度无法生存,因此公法原理与私法原理均是这项制度存在的法理学基础,我们在设计,实施这项制度时必须把握这个基本原理.但是笔者必须指出的是,由于目前在理论上没有充分认识到这项制度的公法性,致使实践中出现了偏差,过多地强调了这项制度的私法性,甚至将风景名胜区特许经营协议完全等同于一个普通的商业特许协议,严重影响了风景名胜区特许经营权制度的正确实施.2风景名胜区特许经营合同的基本内容由于风景名胜区特许经营合同具有公法性和私法性,因此在确立合同内容时必须坚持经济利益平衡原则,力图把握特许方与被特许方的利益平衡点.对于政府而言,既要确保通过风景名胜区特许经营合同的形式,实现保护与开发的良性循环,又要防止与杜绝行政机关滥用权力欺压处于劣势的被许可人;对于被许可人而言,既要保障其合法权益不受侵害以及意志的自由表达,又要确保按照特许经营合同认真履行,接受政府的监督指挥以及依法实施的制裁.特许经营合同的公法性要求立法上应当体现依法行政原则,行政优益权原则,情势变更原则,补偿原则等行政法原则;特许经营合同的私法性要求立法上应当贯彻意思自治原则,诚实信用原则,等价有偿原则等民法原则.2.1风景名胜区特许经营合同的主体根据目前风景名胜经营权转让的实践,出现了经营权的整体转让和非整体的项目转让的分类,笔者认为,凡是整体特许经营权转让合同,由于涉及到众多的行政部门的管理职责,由单独的一个部门作为合同主体难以协调,应当由具有法人资格的县级(或以上的)一级政府来担当合同主体.对于单独的一个项目可以由县级(或以上的)政府授权某一个涉及其主要管理职能的政府部门作为政府的代理人,作为合同实施的主体.这里要强调政府的授权,原因有二,一是因为政府的组成部门不具有法人资格,本身不具有签订行政合同的主体资格;二是特许经第20卷2005年第4期双月千u营权是一级政府(或以其名义)授予被特许人的,特许经营合同的当事人也应当是该政府.被许可方应当是具有一定资质的企业(包括外资企业).(1)对注册资本应当有要求.因为注册资本是公司进行生产经营的物质基础和公司债权人利益的财产担保,可以从以下几个方面来考虑,一是风景名胜区的级别,级别越高的风景名胜区其资产价值(无论是有形的还是无形的资产)越高,对经营企业注册资本的要求应当越高;二是风景名胜区资产评估价值的大小.评估价值越高,对注册资本的要求应当越高;三是特许经营合同对被特许人投资量的约定数额.约定的投资量越大,对注册资本的要求应当越高.(2)对企业的经营能力的要求.一是是否有从事风景名胜开发经营的经验;二是是否有开发经营风景名胜区的专业人才;三是企业目前的运行是否良好,财务状况是否良好.2.2特许方与被特许方的权利和义务由于风景名胜区特许经营合同首要的法律属性是公法性,其基本目标在于实现政府行政目标,因此这类合同的实体权利义务必须按照保证特定行政目的优先实现的原则来配置,这种优先性集中体现在特许方在合同中的特权上和对特许经营权的限制上.但是特许经营合同毕竟不是直接的权力性行为,在保证公共利益优先满足的前提下,还应对相对人因保证特定行政目的优先实现所做出的经济利益上的特别牺牲进行必要的补偿,以维持行政合同中两种利益间的平衡,这是经济利益平衡原则在合同上的体现.2.2.1特许方的权利除颁发特许经营证,收取特许经营费,要求相对人本人履行合同等一般权利外,许可方还享有某些特权,有人称其为”行政优益权”4】.这些特权主要有:对合同履行的监督指挥权.为了督促被特许人一方切实履行其所承担的合同义务,减少因履行而产生的纠纷,保证合同向着行政机关所希望的方向发展,赋予特许方监督的权利,甚至特定条件下的指挥权是必要的,例如在旅游资源开发过程中涉及到的重点环境保护,珍贵文物保护问题.这种权利的来源是由于作为特许方的政府是该风景名胜区的财产所有者代表人,并且作为行政机关本身具有对风景名胜区的监督,管理,建设的职责,所以具有法理上的正当性.从目前实际情况来看,在风景名胜区的经营权被转让后,政府或政府的专门管理部门(如建设部门,文物部门)几乎完全放弃了监督指挥田权,以致出现了一系列破坏环境和文物的事件发生.当然政府或代表政府实施该权利的行政机关必须依法实施监督指挥,不得越权,不得滥用职权,并且要严格遵守行政程序(如上级审批),也不得出现多头指挥,朝令夕改的情况,让被特许人无所适从.对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权.这里的制裁权作广义的理解包括两个方面:一是行政处罚权,这种权力来源于政府及相关职能部门的行政权,行政处罚法,行政许可法,环境保护法等对此有明确规定;二是在被特许方违法或严重违反合同义务的情况下特许方享有单方解除合同权,如规定在下列情况可以由特许方解除合同:被许可方对风景名胜区保护不力,造成严重破坏事件;被许可方的经营行为,可能致使该风景名胜区的财产遭受严重破坏,经有关部门提出书面警告,而拒不改正;被许可方经营不当,严重不符合社会公益性的目的,经书面警告,仍不整改.在这三类情况下解除合同,不需要政府给予补偿.行政机关实施制裁,必须有法律的明确规定,或合同的明确约定,并按照法定程序或约定程序行使,必要的应当举行听证程序,防止制裁权的滥用,并且对制裁行为被特许方享有最终的司法救济权.在情势变迁的情况下,变更与解除合同.根据国家法律政策的变化,以及社会经济形势的变迁,为了公共利益的发展需要,政府有权变更或解除合同.但是应当以经济利益平衡原则为指导来控制这种权力的滥用:建立听证程序,在合同中约定可能出现的单方解除合同的情形,给予适当的补偿.2.2.2特许方的义务保护风景名胜区,提供规划方案,完成风景区边界划分,提供必要的安全服务(如治安,消防等),提供必要的公共服务(如水电),在风景名胜区的外围提供必要的配套服务(如道路,运输),按照合同规定给予一定的优惠,办理土地征用,协助拆迁等.2.2.3被特许方的权利在规定的期限,规定的区域,项目内垄断经营并享有获取报酬的权利,对特许方的监督权,对处罚的申辩权,要求政府赔偿的权利.由于特许经营权包容了占有(一定期限的),使用,收益,处分(一定程度上的)等权能,实际上是一个比较广泛的概括权利,这种权利的不当行使,极可能给脆弱的风景名胜和社会公共利益带来危害,因此,必须对被特许方获得的特许经营权进行限制.目的限制.被特许人虽然以实现利润为其目标之一,但其经营活动不能以第2O卷2005年第4期双月刊利润最大化为唯一目的或最高目的,而必须要实现社会公众利益和经营利益的平衡.例如风景名胜区的游览的人流量必须限制,不得完全按照市场供求关系来提高门票的价格,严格执行政府对特定人群(如老年人,残疾人,学生等)的免票,减价政策.转让的限制.被特许人在履行合同的过程中,可以有转让特许经营权的权利.但是由于被特许人是政府经过特定程序(如行政许可法规定的招投标,拍卖程序)选出的,对被特许人有着严格的要求,因此对合同的受让人,特许人有权进行审查.对于未经特许人同意的特许经营权转让行为应认定为无效.对处分权的限制.特许经营权包含了一定程度的处分权,但作为风景名胜这样一种特殊的财产,对其处分(无论是积极处分的添附还是消极处分的损耗)都可能使风景名胜区的完整性遭到破坏,因此,对包含在特许经营权中的处分权必须严格限制.国务院风景名胜区管理暂行条例第8条第25款进行了十分严格的规定,2004年国家建设部颁布了风景名胜区建设管理办法,对在景区内的建设行为进行了严格的限制.对于买卖,出租,抵押等处分行为,由于严重侵犯了国家财产的所有权或将国家财产置于国家将失去所有权的危险境地,法律明确规定为禁止行为(如民法通则第81条第2款),被特许人不得为之.2.2.4被特许人的义务保护风景名胜的义务,在一定时期内投资开发的义务,履行由于限制其特许经营权而形成的义务(见前面所述),合同约定的其他义务.特许经营合同应当对投资数额,投资期限,特别是初始投资作出具体规定,如要求被特许方在合同生效的1年或2年内投入多少资金,投在什么项目上,作这样的义务要求是防止被特许方获得特许经营权后,并不进行真正的开发,而是待价而沽,在实践中已出现了这种炒卖经营权的行为.由于及时投资开发风景名胜区是特许经营权制度设立的主要目的之一,因此,如果被特许可方未履行上述义务,经特许方催促仍不履行,应当认定被特许方未履行主要合同义务,特许方有权依照合同法第93条第3项,第4项的规定而解除合同,并取消其特许经营权.2.3合同期限依照我国有关自然资源承包经营期限的法律规定,农民承包土地的经营期限为30年,承包草地的经营期限是3050年,承包林地的经营期限是3070年.笔者认为可以参照这些规定,对风景名胜区田确定一个合理期限,既要保证投资者有合理的利润,也要防止通过过长的经营期限而贱买风景名胜区的经营权.例如给被特许人确定一个合理的利润率,通过计算投入产出的周期来确定这个期限的长短,但最长不得超过50年.2.4特许经营费这涉及到如下几个问题.一是数量的确定.应当在风景名胜经营权评估价值的基础上,加上一定的增长量,这里的增长量主要是指每年旅游收入的增长量和通货膨胀量.应当注意的是立足于经营权转让的评估,其评估对象主要应当是特许经营权,特许经营权的价值基础主要是旅游收入,而不是区内财产.二是支付办法.一次性支付和分期支付.分期支付是一个较好的办法,在签订特许经营合同时,付一个初始特许费,然后每年付一定的费用,或者每年从门票收入中提成作为后续特许费,保证以后每一届政府均有一定的财政收入和保护费用.三是特许费用的使用.在政府获得的特许费用中应有相当部分用于风景名胜区的保护.参考文献】1商务部.商务部特许经营管理办法(第2条)z.2004.2张正钊,韩大元.中外许可证制度的理论与实务M.北京:中国人民大学出版社,1994.1.3张正钊,韩大元.比较行政法M.北京:中国人民大学出版社,1998.414.4余凌云.行政契约论A.罗豪才.行政法论丛(第1卷)c.北京:法律出版社.1998.230.OntheFranchiseAgreementofScenicRes