立法法考试重点.doc

（一）立法学三要素（有机组成部分）：立法原理、立法制度、立法技术立法原理，是关于立法的、带有普遍性和基本规律性的事物的理论基础。立法制度，是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。立法技术，是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称。（二）立法的概念：（1）是对权利（力）资源以及其他有关社会利益，进行法定制度性配置的专门活动，实际上是根据一定制度规则，运用一定原则规则、技术规则，以实现一定目的的活动。（2）“静态”、“动态”两种含义：“静态的”立法，是指立法活动的结果即产生出的法律文件。“动态的”立法，是指由特定的主体（依法享有立法权的主体）、依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可、变动法这种特定的社会规范的活动。（三）中国立法基本原则作用：是立法主体据以进行立法活动的基础性规范，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，它指导、规范立法，贯穿立法过程始终，贯穿具体规范之中，高于具体规范，体现法的指导思想与基本价值观念。内容：包括宪法原则【不抵触】、法治原则【依法】、民主原则【人民意志】、科学原则【实际出发，科学合理】、经济原则【成本效益】、法律保留原则、法律优位原则【不抵触原则】。法律保留原则（源于二战后的德国）（“重要事项保留说”【通说】）是指关涉人民基本权利与自由【宪法中规定的权利与自由】的专属立法事项必须由立法机关通过法律进行规范,行政机关或其他机关不得代为之。结合立法法第七条、第八条。（四）评价立法法一、积极意义：1实现了立法基本原则的法律化、制度化；2明确的统一了我国以全国人大及其常委会为核心的立法制度，并对立法的程序规范作出了初步的规定；3规定了法的适用与备案制度，尝试解决我国现行法律规范之间的相互冲突问题。二、缺陷：1偏重于既有实践总结，忽视立法创新与借鉴；2偏重于立法的制度规制，忽视对于“立法者”的必要规范；3偏重对于法律的规范，忽视对于其他类型法律规范以及法律解释的规定；4偏重实体规范，忽视对于立法的完整的程序规范；5法律规范体系残缺（如：立法的基本原则欠缺必要的实施规范；缺少有效的立法责任规范等）；6偏重设定以立法权限为主要内容的立法制度，忽视对于立法技术的规定。三、现行立法法检讨：1立法的工具主义法律的主要职能是为改革“保驾护航”，它是改革的“推进器”。2经济中心主义经济性立法成为立法活动的重心；权利（力）性立法相对滞后。3实验主义“良性违宪”一时盛行。由于立法权分散，地方保护主义与部门保护主义盛行，导致法律规范间冲突问题突出。4国家中心主义与“精英决定论”立法的民间参与机制严重滞后。（五）“立法制度”概念是立法活动、立法过程所须遵循的各种实体性准则的总称，主要有成文立法制度与不成文立法制度。特征：强制性、主体特定性、制度性、规范性地位：是法制前提性与基础性的组成部分；是法制文明与成熟程度的直接标志；在立法学学科的宏观体系之中，立法制度与立法原理、立法技术之间形成相互促进或制约之作用。（六）立法体制概念（四种学说）：1、是立法权的划分，即立法权体系。2、是明确中央和地方立法权限的划分体制。3、是由立法权限划分和有权立法的国家机构共同构成的制度体系，其核心是立法权的划分。4、是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体，其核心是立法权限的体系和制度。特点：西方是三权分立；而我国是最高权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定的、多样的权力的立法权限划分的体制。（七）立法权（立法主体、立法体制的概念）立法权，是由特定国家机关行使的，在国家诸权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法律规范的权力。立法权的基本特征：1、主体：特定的国家机关；2、产生：固有权力/授权；3、内容：制定、认可、变动法律规范的权力；4、行使应当遵守法定的程序立法主体：1.定义：采用“法治说”：是依法有权进行或参与法的制定、认可、变动的国家机关的总称。2.特点：主体特定性【国家机关】、权限因素【存在立法权】、法律因素【职权/授权立法】3.包括：国家机关、其他社会组织、主权享有者、立法者个人4.判断标准：权限因素：是否具有立法权；行为因素：是否对于立法活动发挥实质作用。判断主体的标准：责任能力（能否自己独立承担责任，为自己行为负责）（八）立法的监督【重点】定义：广义指对于立法的过程和结果的监督。作用：促法治，保民主，提升科学性。监督主体：国家机关（包括：立法机关、行政机关、司法机关以及专门的监督机关）。作为国家主权者的社会公众以及有权的社会组织。“不同国家监督不同，效力不同”？一、立法机关的监督：我国：全国人大是立法机关，无法通过审判案件来监督，而备案制度缺乏可操作性；外国：在立法机关或议会内部实施立法监督，这在采取“两院制”的国家尤为明显，例如美、法、德；美国还创制复议制度；。二、政府和国家元首的监督：我国：立法法中规定提出审查权和备案制度，但是程序滞后，备案流于形式；而元首无权决定是否批准；外国：行政机关有提请审查的权力、接受备案的权力；国家元首的立法的监督权则主要包括了立法的批准、签署、公布、否决。三、司法机关的监督：中国：司法监督机制难以启动，法院不具有对于抽象性法律规范的司法审查权，可以告具体行为，但不能告相关法律条款，法院也不能撤销错误的条款；外国：司法机关监督的形式主要是通过个案审理的形式进行。四、专门监督机关：中国：无；外国：如德国宪法法院凌驾于三权之上，法国宪法委员会拥有宪法审查权。五、人民监督中国：机制不畅通（授权立法的程序的开放性缺失）；外国：尼克松因为水门事件下台。（二）我国现行立法监督体制内容：合法性审查【撤销不合法的】；适当性审查【改变不适当的】；违宪性审查【合法（符合上位法）、适当，但不一定合宪】。特征：1、以人大为中心，其他监督主体相配合。2、监督内容的普遍性和形式的多样性。3、自上而下的单向性我国同外国的立法监督的比较评价：不足：（一）立法监督体制设计上存在缺漏（二）法律规范的不确定性，导致立法权限划分不清，影响了立法监督权的实现（三）已有的立法监督具体制度缺乏完备的程序保障（四）缺乏专门的立法监督工作机构（五）缺乏必要的立法监督责任制完善：（一）建立必要的组织保障，设立专门的立法监督机构（二）引入司法审查机制，使司法审查权与权力机关立法监督权相互弥合（三）明确立法权限划分，保证立法监督权的实现（四）建立和完善立法监督的法律责任，增强解决法律冲突的动力来源（五）完善必要程序，充分发挥已有立法监督具体制度的作用（九）立法结构与法的完善【重点】法的完善：1、立法信息收集、反馈。2、立法的修改。3、补充。4、清理、汇编、编纂。5、解释等。结构：1）目录、标题、序言【无法律效力，但属于法律一部分】、括号【只用于条文标题】和附录【说明，使便于理解】2）法的卷、编、章、（节）、条、款【一款一层意思】【不加序号】、项【（一）】、目【1】【项、目取决于分量与复杂程度】3）法的总则【原则不能写在一条里】、分则【完整、可操作性】和附则【辅助】完善：一、法的汇编是在法的清理的基础上，按照一定顺序，将各种法或有关法集中起来，加以系统的编排，汇编成册的活动。二、法的编纂是指有权的国家机关，在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法的活动。（十）授权立法一、定义：是立法机关（议会）在它所制定的一项原则立法（授权法）中，规定将某些具体事项立法授予行政部门，专门设立的机关，司法机关或地方国家机关。狭义：即“委任立法”、“二次立法”，指行政机关依据法律的授权，所实施的立法行为，是典型的行政机关的立法行为。二、主体授权主体：宪法或宪法性法律规定，一般是立法机关。受权主体条件：有必要，有完成授权立法的职能。人大及人常授权国务院立法【条件不成熟】；经济特区所在地的省市的人大及人常【经济特区有别与其他地区，经济、财产权变动频繁，授权才能使其良性发展。】。三、规范授权规范：有权的事项；不违反法律保留原状；低于自身的主体；受权规范：事项范围，时限范围。四、原则第八条、第九条【三项不得授权】、第十条、第十一条【授权立法的期限性】五、监督违法事由、撤销权、备案制度、提出审查权、审查程序最后程序：公告评论制度六、问题：概括授权现象严重理由不明；范围宽泛；程序滞后（只规定授权方式）；期限笼统；文字弹性等。授权立法监督不力立法监督流于形式（备案制度缺乏可操作性）；司法监督机制难以启动（法院不具有对于抽象性法律规范的司法审查权）；人民监督机制不畅通（授权立法的程序的开放性缺失）等。附：第八条下列事项只能制定法律：【绝对保留】（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。分析：缺乏客观、科学的标准，导致标准认定过于僵硬。第九条【相对保留】本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑