丧失区域特许权所带来的违约责任.doc

丧失区域特许权所带来的违约责任李 军 陆金保在现代商业经营模式中，企业往往在一定区域内授权他人在该区域内拥有特许权，再由这些拥有次特许权的次特许人对他人实施特许经营。企业在商业活动中为了进行市场调整而对次特许人更换时，一般都会与被特许人继续业务往来。但是，如果此时被特许人不愿意与特许人或其指定的次特许人继续发生业务往来而要求终止特许经营合同及要求次特许人承担违约赔偿责任时，能否得到法律的支持?笔者以为，应从以下几个方面予以考察。一、被特许人能否要求解除合同1.从特许经营合同中是否存有约定来考察商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。由于次特许人在一定区域内掌握着品牌、技术等一系列具有知识产权内容的经营优势，作为特许经营的双方之间关系基础的特许经营合同，使得双方在实际商业往来中处于不平等的地位，特许经营合同中约定的义务大多是为被特许人而设定的，即便是涉及到特许人的义务，也往往是笼统而模糊的设定，双方一般不会将因区域特许权被取消而产生的责任在合同中予以明确约定。因而，仅仅是从特许经营合同自身的约定来说，往往是无法解决这个问题的。2.从合同的本质上予以考察合同是双方之间通过协商在意思表示上达成的一致，具有相对性。在特许经营合同中，次特许人与被特许人之前就双方之间的特许经营关系达成了一致，双方之间要约与承诺的只是双方在当时的条件下的合同事项，其中包括了合同的主体等事项，特许经营合同仅仅发生在次特许人与被特许人之间，并不涉及之后特许权的继承问题。从理论上说，一旦先前的次特许人丧失了区域特许权，即次特许人进行了变更，合同的主体也就已经变更，合同的相对性已经被打破。对于一个合同来说，合同的主体是其成立的要件，要件的变更必然导致整个合同的根本性变更。此时，一旦被特许人不愿意与其后的次特许人或者特许人继续发生特许经营关系时，是应当予以允许的。即便是变更后的次特许人或者特许人愿意以先前的条件继续与被特许人进行特许经营往来，在被特许人不同意的情况下，法律也不能对被特许人予以强制要求。二、被特许人能否要求次特许人承担违约责任及其范围在特许经营合同中，由于次特许人的区域特许权被取消致使被特许人要求解除特许经营合同，法律是予以许可的。但是，对于被特许人能否要求次特许人承担违约赔偿责任及其范围则应该严格加以规制，除非次特许人在订立合同时知道或者应当知道区域特许权已经或者即将被取消(此时涉及到次特许人的欺诈，本文中不予涉及)。1.次特许人是否应当承担违约责任合同订立出来是为了履行的，尤其是在现代商业社会，合同对于双方的利益有着较大的影响，一旦合同成立生效，只要不违反法律的规定，就应当得到履行，法律对当事人的悔言行为严加禁止。在特许经营中，对于次特许人来说，是由于被取消区域特许权的原因导致了双方先前的特许经营合同无法继续履行的，但是这种变化是否是次特许人应当预见并加以避免和克服的?换言之，次特许权的取消是属于不可抗力抑或商业风险?如果是不可抗力，则次特许人不需要承担违约责任;否则，则需要承担违约责任。根据民法通则第一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力包括自然灾难和社会变故两大类。而在商品经济或市场经济社会中，商业所处的中介地位、经营环境的变化、商品的损失和意外事故、金融市场汇率的波动等因素都会引起商业风险，因而商业风险是一种普遍存在的经济现象。在我国实行市场经济的今天，次特许人既然从事商业行为，从商业市场谋利，就应当对于其负面因素即区域特许经营权是否会被特许人取消有一定的预见，故该区域特许权被取消完全应该属于商业风险。所以，次特许人对于被特许人的损失应当承担违约赔偿责任。2.次特许人承担违约责任的范围即便次特许人的区域特许权被取消致使次特许人的行为构成违约，并不意味者被特许人可以要求次特许人赔偿一切损失，次特许人的赔偿责任受合理预见原则、损害方减轻损失原则、公平原则等保护，这就要对次特许人的赔偿范围进行综合考虑。首先，次特许人的赔偿责任受合理预见原则的保护。根据合同法第一百一十三条规定，违约赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。在实践中，被特许人往往通过举证其他被特许人从事该特许经营所获得的利益来证明自己的可预见损失。但是，在实际的商业经营中，虽然各个被特许人从事同一特许经营事务，但是由于受到地理位置、区域消费水平、经营质量及经营人员的素质等因素之影响，各个被特许人所获得的收益比例并不相同，这就需要综合考虑各个因素来判定被特许人能够合理预见的收入。其次，次特许人的赔偿责任受减损原则的保护。根据合同法第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”特许经营中，被特许人在次特许人被取消区域特许权后有义务防止损失的扩大化，但在相同的合同条件下拒绝同特许人或者变更后的次特许人进行合同承受，从侧面说明了被特许人对于有关损失的扩大存有过错，这就构成减轻次特许人违约赔偿责任的依据。最后，次特许人的赔偿责任受公平原则的保护。民事行为发生在平等的市场主体之间，双方都以获取利益为各自的追求目标。在确定次特许人的赔偿范围时，不但要考虑到被特许人的损失，还要考虑到双方建立特许经营关系的时间、发生的业务总数额、双方各自的获利情况等因素。相对于业务频繁、业务数额较大的特许经营的次特许人来说，一个从来都没有实际发生业务往来的特许经营中的次特许人的责任应该远远小于前者。综上所述，次特许人