电子商务法[001].doc

浅谈电子合同成立与电子合同效力的关系 一、电子合同是指:在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。 电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质为存贮物。 浅议电子合同的成立摘要：对于传统合同而言,合同的成立是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。当事人订立合同要经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺须具备法律规定的条件才能生效。关键词电子合同成立中图分类号:DF418文献标识码:A电子合同作为合同的一种特殊形式,不存在传统合同订立过程中缔约各方的面对面接触与谈判,合同双方当事人是通过网络来完成谈判并订立合同的。所以电子合同成立在要约和承诺过程中有其特别之处,下面分别论述:一、电子要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出想与他人订立合同的意思表示。我国合同法第14条对传统交易方式下要约成立要件有比较明确的规定,即具有订立合同的意愿且内容具体、确定等。电子要约与一般的要约并没有实质性的区别。电子要约一般都是在网上发布各种信息和消息,那么这种在网上发布的信息和消息是否构成要约,则须看其是否符合各种要件:发布的信息内容是否由具有订约能力的特定人作出,是否具有订立合同的意图,是否包括合同的主要条款,是否向特定的人发出,是否表明一经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。关于要约的生效问题,电子要约和一般的要约也没有实质性的区别。我国合同法第16条规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”这表明,采用数据电文形式订立合同,一旦表意人通过网络发出要约,该电子数据到达对方时便发生效力。要约的撤回,是指要约人在发出要约后,要约达到受要约人之前,取消其要约的行为。对于传统要约的撤回,我国合同法第17条规定:“要约可以撤回,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达要约人。”但是,在电子合同订立过程中,由于信息传输的高速性,电子要约一旦发出,受要约人即刻就可收到,要约人根本不可能发出先于或者与要约同时到达的撤回通知,所以要约几乎不存在撤回的可能。所以,有的学者认为,撤回只适用于其他非直接对话的订约方式而采用数据电文形式发出的要约一般无法撤回。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效后,在受要约人最终作出承诺之前,将该项要约撤销,从而使要约人失效的行为。而关于电子要约的可撤销性问题,也存在着类似于撤回的观点。对于电子要约的撤回和撤销,只要要约人的要约尚未获得承诺,应允许其对要约做出重新安排。理由是,即使要约撤回和撤销的可能性微乎其微,也不能因此而否认这种合理权利本身。电子要约的失效,也与传统要约的失效一样,依合同法第20条之规定而定。二、电子承诺承诺是指对要约的内容表示同意的意思表示。一经承诺并到达要约人,合同便告成立。因此,法律上,承诺要发生法律效力就必须符合一定的条件:(1)须由受要约人向要约人发出;(2)须在规定的期限内达到要约人;(3)承诺的内容必须与要约内容一致;(4)承诺必须标明受要约人决定与要约人订立合同。而电子承诺,其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能做出承诺。要使其发生法律效力,也必须符合上述的最基本的条件。一项电子合同的订立有懒于承诺的有效作出,我国合同法第22条规定:承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外;该法在第25条和第26条中规定了承诺通知到达要约人时承诺生效,承诺生效时合同成立。承诺的撤回,是指受要约人在发出承诺通知后,在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据我国合同法第27条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。”关于电子承诺的撤回问题,与电子要约之撤回相似,在此不做赘述。关于电子承诺的撤销问题。严格的说,在一般的合同订立过程中,一旦一方作出承诺,则合同成立。当事人不可能再撤销承诺,任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中,当事人采用点击成交的方式时,可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考,所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此,很多学者建议在点击成交以后,应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限,在规定的期限内消费者可以撤销承诺。这种观点是比较合理的,因为它既可以保护消费者的利益,又会减少之后因重大误解而撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。所以,在制定电子商务立法时,应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定,已适应电子商务发展的需要。三、电子合同成立的时间、地点合同成立的时间与地点具有重大意义:合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立;合同成立的地点则直接影响到管辖法院及适用法律的确定。关于合同成立的时间与地点,英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用“到达主义”,即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间,并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是“投邮主义”,即合同在受要约人发出承诺之时即告成立,即使该函电最终并未送达目的地。显然,对于电子合同的订立,“投邮主义”是很难适用的。因为数据电文不仅传输迅捷,而且可以在几乎任何地点发出,甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。因此,如果采用“投邮主义”,将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系,从而出现不确定性。 电子合同的成立与生效摘要：科技的日新月异，使得越来越多的交易在网上进行。近年来，电子商务的发展受到国际社会的普遍关注。电子合同是电子商务的基础与核心。它以独特方式对传统合同提出挑战。本文通过电子合同的概述，以及电子合同成立与生效过程中的一些代表性的法律问题的探讨，和对电子方面立法的阐明，对我国电子合同方面的立法提出一些建议，完善我国电子合同交易法律制度。关键词：电子商务；电子合同；要约生效；承诺生效一、 电子商务的发展以及电子合同的概况根据联合国国际贸易委员会电子商务示范法，电子商务是指利用数据电文进行的商业活动。近年来，电子商务的快速发展，越来越多的交易在网上的进行，使得电子合同之一基础与核心在商业上广泛应用。电子合同（Electronic contract）,亦称电子商务合同。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国电子商务示范法第2条规定：“数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。我国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。概括地说，电子合同是指通过一切电子化方式缔结或履行的合同。电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。但是与传统合同相比，我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下：1.电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人的身份可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。4.电子合同的成立方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同成立，而在电子合同中，表示合同成立的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及和同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国电子商务示范法亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采取数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地方。5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采取一定的加密、保全措施，其作为证据时就有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同有更大的风险性。1二、 电子合同成立过程中要约与承诺的一些法律问题电子合同由于技术上的特点而显现出于传统纸面合同极大的不同。EDI是电子商务的基础形式，也较完整地反映出电子合同的基本技术原理，因此它一般这里以EDI为蓝本，探究与分析电子合同成立生效过程中的一些的代表性的法律问题。在EDI系统里，用EDI传送信息而处理物品或服务交易的当事人称EDI交易当事人，对EDI当事人提供服务通讯处理Database信息处理业务者为第三方的服务提供者，它一般并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用EDI方式处理约定,依照这一约定而订立的合同，就是EDI合同。（一） EDI合同的要约及场所、时间在合同中，一方当事人用电子数据输入即为要约，对方当事人用电子数据发出即为承诺。因要约和承诺由电脑输入进行，所以成立的时间极短，这使得此合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。在有经常交易关系的当事人之间，可以经过双方间的格式化合同解决这些问题。但如果当事人之间对此无明确约定或约定不明确时，就只能使用个别的解释方法。我国合同法对要约生效采到达主义，并对数据电文的到达作了特别规定。我国合同法第16条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。合同法的这条规定存在一些问题：1关于由何人来证明“特定系统”，目前尚无统一的做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网路服务供应商（ISP）提供，因此由ISP提供上述证明是指结合简单的方法。在有些情况下，对“特定系统”可依技术分析及通常标准来确定。例如，从技术角度而言，特定系统有二：一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。以电子邮件发出要约和承诺的，对方所给的恢复邮箱地址和所在的邮件服务器为指定的“特定系统”。因此到达时间应以接收邮件的服务器上指示的时间为准，而特定系统影视邮箱地址和该邮箱地址所体现出的邮件服务器的结合。2我国合同法对于“未指定特定系统地收到时间”的规定，并不能完全适用于现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后，由于系统或软件以及其它相关问题，收件人并不是马上就能检索并阅读到该数据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未指定特定系统的情况应规定为，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。23我国合同法没有规定收件人指定了特定系统，发件人将数据电文发给非指定接收系统时，要约何时生效的问题。该问题的处理有两种方式:一是以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；二是以数据电文进入收件人非指定系统的首次时间为到达时间。比较而言，以第一种方式为妥。由于收件人指定了特定系统，发件人应将数据电文发至该指定系统，收件人主观上难以预料、法律上没有义务去查看其他接受系统。因此，对该问题的处理应有利于收件人。以大陆法系合同理论，由于“要约的拘束力”，在要约发生效力以后，要约者不能撤销其要约。因为任意撤销会给要约方造成难以预料的损失。在不会产生这样后果的场合，若要排除该要约的拘束力，要约者事先要在要约书上表示随时撤回的意思，或说明向不特定者的意思表示或双方在对话之间未约定承诺期间的，则要约无拘束力等。而普通法对此有不同的规定。要约到达对方后，除非要约人采用签字盖印式的要约，或者该要约有“对价的支持”，否则在对方承诺之前可以撤回。但是美国统一商法典与此不同，为了保护要约一方，对要约的撤回作了限制，即要约人在要约生效的期间内不得撤销要约。用EDI方式作要约时，由于EDI的传递迅捷快速，要约者不容易在要约到达前撤回。但依照英美法系的契约理论，要约到达以后，要约者在受要约方承诺之前，仍然有撤回的可能性。但为保护EDI交易安全，大陆法系的和同理论认为，应不许撤销或撤回，中国合同法第16条、第18条、第19条也作出了与此同样的规定。因此收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，在该数据电文进入该特定系统的时间后，或在未指定特定计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机的最初时间以后，EDI的要约者不得撤销。（二） EDI合同的承诺及场所、时间关于承诺的生效时间，有两种不同的做法，其一是大陆法系和一些国际习惯上采用的到达主义。在到达主义中又有两种情况，即大多数大陆法系国家的立法，在对话者之间意思表示上采取到达主义，在隔地者之间适用送信主义。其二是英美法系采纳的发信主义或送信主义。在我国民法通则中没有对承诺的生效时间做出具体规定，但司法实践采取大陆法系的到达主义，合同法第26条对此也采取到达主义，则有些问题不能不特别考虑。考虑到经EDI方式交换双方当事人之间的意思表示，实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达，大陆法系采取送信主义的场合是以承诺的意思表示在发送和到达之间有一定的时间间隔为其前提，因此，EDI交易中的承诺生效问题不应采取送信主义，而应当采取到达主义。但是，由于利用EDI的方式仍然有一定时间间隔，如到达文件后的保存需要一定时间，在国际外汇市场的金融EDI实践上，一分一秒均具有重要意义，因此必须设定到达主义的例外。韩国贸易处理促进法（1992）第15条第2项规定，受要约方的信息在服务器提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定以到达。这即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。在这里，关键在于对“度过通常运行时所需的时间”如何处理。美国实践中一直通过EDI的格式合同鼓励交易当事人每天下午2点到5点检查自己的电脑文件箱，超过其时间后，均被推定为到达一方当事人的文件箱。中国合同法第26条、第16条与韩国立法相同，采取到达主义。采取到达主义则承诺者的意思表示到达的地点为其合同的成立场所。在EDI合同的场所一般情况下，交换信息的当事人之间事先对合同管辖问题有约定时，其合同成立的场所也依照这一约定来确定。但没有这一约定时，应以服务提供者的地点为其合同成立场所。但合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点”“采取数据电文形式订立合同的，收件人主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。”3三、 电子合同的有关法律规定和我国电子合同立法的（一） 国际上有关电子合同的法律1. 联合国有关电子合同的法律到目前为止，联合国贸易法委员会出台了两部重要的示范法。电子商务示范法（1996）共有17条，详细规定了电子合同的书面形式、签字、原件及其数据电文的证据力、归属、发出和收到的时间和地点等方面的问题；电子签字示范法（2001）共12条，对电子签字和认证机构的问题进行了规定。联合国的示范法的精神和基本规则得到了各国立法部门的借鉴和采用。2. 美国有关电子合同的法律美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，在全球所有的电子交易额中，目前大约有50%以上都发生在美国。美国的电子商务立法始于州立法，犹他州于1995年颁布的数字签名法（Utah Digital Signature Act）是美国乃至全球范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。但是，为了建立一个规范电子交易、具有一致性和可预见性的国家法律体系，美国的联邦级电子商务立法也很活跃，其中重要的两部是1999年7月通过的统一电子交易法（Uniform Electronic Transaction Act，UETA）和2000年10月生效的国际与跨州商务电子签章法（The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act，E-SIGN）。3. 欧盟有关电子合同的法律欧盟为推动欧洲国家电子商务法律的一体化，颁布了大量的法律。关系到电子合同的重要法律主要有：欧盟电子商务指令（2000），该法对电子合同的效力、信息披露、要约等问题作了原则性的规定；欧盟电子签字统一框架指令（1999），该指令明确了电子签字的法律效力，认证机构的法律责任以及市场准入的规定。（二） 我国电子合同的立法及其完善目前，大约有50多个国家制定了电子商务法或相关法律。亚洲电子商务的发展主要集中于东亚诸国，目前已有韩国、日本、印度、马来西亚、新加坡和菲律宾等国制定了有关电子商务的法律。我国对电子商务法律的研究起步较晚。2000年3月，全国人大代表在九届全国人大三次会议上，提交了“关于加紧中国电子商务法制定”的议案，将电子商务立法问题推上了前台。在1999年3月我国颁布的新合同法法中虽然首次明确了电子合同的合法地位，例如：合同法第11条承认电子合同时书面合同；第16条规定电子合同要约的到达时间。但有关电子合同的规定还只是粗线条的，实际操作起来比较困难。所以在电子合同领域，目前仍然存在许多问题。因此，加紧制定这方面的法律法规已刻不容缓，现有法律也需要完善和修改。1.完善合同订立的程序。电子合同的特殊性之一即表现为电子合同的要约和承诺的发出与接收几乎是同时的，在电子代理人订立的合同中甚至存在要约的发出和对方的承诺几乎是同时的情况。因此，电子合同中的信息传输如同当面或电话中的信息传递一样，不会存在传统合同订立过程中因时间间隔而导致外界情况变化，从而可能产生风险的问题。为此，我国合同法应明确规定：电子合同的要约和承诺不可撤回；在由电子代理人订立的合同中，要约既不能撤回，也不能撤销。2.完善合同的法律效力。首先，我国合同法应对电子合同中所特有的由电子代理人订立合同的效力问题做出明确的规定，即明确规定：电子代理人的行为是有效的，借助电子代理人订立的合同在当事人之间具有法律效力，即使当事人对电子代理人的运行或者运行结果不知道或者未审查。同时，我国合同法还应对电子错误情况下的合同效力作出规定：在封闭式网络如EDI交易环境下，当事人对电子错误有协议的，依协议；没有协议的，应视其为无效。在开放式网上交易环境下，若商家的计算机存在错误，合同仍然有效，但在显失公平的情况下，合同无效；若顾客的计算机存在错误，则合同无效。3.完善格式合同及有关条款。电子格式合同的特殊性决定了我国合同法应对格式合同及有关条款作出相应的补充和完善。我国合同法可以借鉴美国统一计算机信息交易法的内容，明确规定：电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户对可能引起争议或需要用户特别注意的条款引起足够的重视，否则这种合同是可变更或可撤销的合同，用户无暇或不愿意阅读这些条款，而直接点击下一步，最后点击确认或同意，则视为对格式合同的明示同意。4.完善可变更、可撤销合同。由于病毒、黑客是威胁计算机信息安全的因素，电子合同在受到病毒、黑客的攻击后，其内容则可能发生变化，当事人的权利义务也可能因此发生变化。为避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果，我国合同法应明确规定：电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种。5.完善合同有效所需的签名、盖章等问题。鉴于电子合同很难满足法律对书面签名或盖章的要求，我国合同法应对电子签名等能够起到与书面签名、盖章同等功能的方法加以认可，即支持电子签名和其它身份认证方法的可接受性。同时，对电子签名应当符合的条件、认证机构对其过错承担责任的方式及范围等问题，可以借鉴新加坡电子交易法及有关国家的立法经验予以明确。6.关于合同争议和纠纷问题。主要包括：一、争议和纠纷的解决办法，其中主要包括解决争议和纠纷的途径、解决争议和纠纷的机构等；二、电子证据，其中包括电子证据的法律效力、电子证据的来源、电子证据的保全等；三、法律救济，其中包括法律救济的形式和内容、法律救济的实现等。7.建立相关的认证机构。我国可由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定或修改，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对其采用的密码、标准进行规范。建议在参考国际示范法的前提下，根据我国加入WTO后的国情，制定一部用以规范电子商务活动方面的法律或法规，即中华人民共和国电子商务管理条例，以解决存在的问题和弊端。5此外，与之相关的市场准入规则、电子支付及金融管理、网络管理与信息安全保护、知识产权保护、消费者合法权益的保护、税收的征管、以及网络广告的管制等一系列问题都还需要从法律上予以规范。总而言之，作为“入世”不久的中国，在电子商务的立法上起步比较晚，还有大量的实际问题需要解决，亦有很多国际规则需要研究。在党的十六大确立的“以信息化带动工业化”的战略任务面前，我们的时间是很有限的，所以我们应及时研究跟踪国际电子商务立法的发展进程及特点，掌握国际电子商务立法的趋势，以促进我国国内的电子商务立法。这对完善我国市场经济法律体系、全面建设小康社会、积极参与国际电子商务立法、以及防止大国对电子商务立法的控制等都具有重要意义。注释：示范法第2条对数据电文的解释为：是指经由电子、光学或其他方法，如电子数据交换、电子邮件、电报、电传、电子复制等所产生、传送、收受或储存之资讯。电子签名的技术原理是:在每份数据电文发出时会随附一个长度通常为128byte的资料摘要,该资料经过“密匙”换算后表面上是一串杂乱无章的数字，实际上代表了发件人的身份信息。运用“密匙”对该资料摘要进行解密换算后可确认发件人的身份。在传输过程中，如有第三人对数据电文进行篡改，但因不知道发送方的私人密钥，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同。从而保证了电子信息的真实性和完整性。格式化合同是指由一方单独事先预订好的条款让对方接受的合同形式有学者指出，特定系统似乎应当指服务器中的邮箱系统，因为一个网站的服务器里除了邮箱系统外，可能还有其他系统，而只要邮箱系统才是接受人直接使用的系统；但从技术角度看，电子邮件在网络上的传送方式是服务器-服务器之间的传送，邮箱系统往往只是服务器的内部设置，因此以邮箱系统为特定系统无法解释与邮箱系统浑然一体的服务器系统的地位问题。为了平衡电子邮件发件人和收件人之间的风险，法律应当根据技术特征来设定，特定系统应当指收件人邮箱系统所在的服务器系统，但收件人必须准确设定收件人的邮箱地址。高云电子合同中电子邮件应用的法律问题研究，北大法律信息网。联合国国际贸易委员会电子商务示范法第15条亦采纳了这种方式合同法第16条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第18条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。试论电子商务合同的成立与效力 刘成江 (2010-10-17) / 已阅2280次1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题，从己有的立法（譬如电子商务示范法以及新加坡交易法令）来看似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据巴文的传输速度极快，从而使得对其的救回与撤销在事实上变的不可能。这但也有人主张：法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微也不应完全否认这种己得到广泛承认的合理权利的本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排。本人认为：在电子环境中，由于数据电文的传递速度极快，在要约人发出要约指令几秒钟内就会到达对方系统，实务上基本不存在其他的更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回的指令到达对方系统。然而，电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下，就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能，尽管这种可能来源于意思表示之外。 至于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况是可以实现的，例如，要约人以电于邮件方式友出一份可以撤销的要约，受要约人收到要约后并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约。联合国国际货物买卖公约第十六条第二款规定：“如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人，要约得予撤销；写明或以其他方式表示要约是不可撤销的，则不能撤销；要约人有理由信赖要约是不可撤销的并本着这种信赖行事，则要约不能撤销。另外，受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约”。所以我们在制定电子商务法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务的发展需要。 （四）电子商务合同成立的时间与地点 合同成立的时间与地点具有重大意义。因为，在一般情形下，合同成立的时间也就是合同的生效时间。我国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。因此，确立了合同的成立时间也就相应的确立了合同效力起始与合同当事人开始履行合同义务的时间c合同成立的地点则对确定适用惯例，在诉讼时确定管辖以及对确定适用的法律均有重大意义。 关于承诺生效的时间、地点问题，英美法系采用“邮箱规则”一项承诺生效的时间为投入部箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。如今这一传统原则也有所松动要约人有权在要约中规定，承诺的通知应于送达时才生效。“邮箱规则”的另一个例外是，双方当事人以非对话形式如使用电话、电传打字机或传真等方式来传递要约与承诺，承诺于到达要约手中生效，所以这种即时通讯方式的合同的成立的时间、地点，采用“到达主义”原则。大陆法系采用“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内生效据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。 电子商务合同的承诺主效采用到达主义，与大陆法系的到达主义并不矛盾，即使对于英美法系的国家来说，也不冲突，因为英美法系国家有规定当双方当事人以非对话的即时通讯方式进行要约承诺，该承诺的生效应应采用“到达主义”原则。所以对电子商务这种即使通讯，他们也倾向于采用“到达主义”原则。关于这一问题，电子商务示范法只规定了“发出和收到数据电文的时间与地点”并未规定电子商务合同成立的时间与地点的法律判别标准。我国合同法十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”第二十六条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款”。第三十四条规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。”可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且也对合同成立的时间与地点有明确规定。 （五）电子签名 传统的书面合同，双方当事人签字或盖章时成立，而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。然而，就电子商务合同而言手书签名或盖章己经无法适用了，那么如何确定合同主体的真实性保障交易安全呢？我国合同法没有正面回答这一问题，而是规定：“当事人采用数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，要求签定确认书，签定确认书时，合同成立”。合同法这一条文为任意性规范，建议电子商务合同双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”，再以纸上的手书签名和盖章为准。这一建议固然不错，它极大的增加了网上交易的安全性，但是，如果双方当事人不签定确认书，不把网上的合同内容记载在纸面上，问题就还没得到解决。况且如此一来也就大大违背了电子商务合同的快速交易、简化交易过程而节约成本的初衷。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务，网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同的充分证据，仍然是个疑问。合同法之所以回避这一问题，是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力，并建立一系列的配套制度。 联合国贸法会制定的电子签名示范法第二条对电子签名下了一个定义，所谓电子签名是指“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息，有逻辑上的联系，数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。与亲笔签名相比，电子签名主要具有如下特征： l、签署比较复杂。这并不是指签署的具体过程多么复杂，而是就其所需条件和后果而言。签名人需要相应的硬件和软件设施，而不是一张纸和一只笔就能解决问题；签署的程序对设计者来说可能容易，但对普通用户而言往往是复杂难懂的；此外，由于对程序的陌生和不需要亲临现场，签名人并不总是象在亲笔签名那样知道行为的后果。 2、不具有可靠的持久性。从物理层面看，电子签名只不过是储存于个人电脑或服务器的硬盘、软盘或其他介质上的一系列信息位和字节，不能以书面形式储存，虽然书面文件也不绝对可靠，但稍加注意还是可以长久保存的，电子签名的持久性除取决于保存者的细心程度外，还取决于所储存的介质的持久性、所用软件的持久性等多方面因素。 3、不能直接辨别。对亲笔签名可凭视觉辨别：对电子签名则无法通过感官直接辨别，需凭借一定的系统和程序来鉴别。 4、原则上不具有独特性。一个人只有一种亲笔签名的样式（虽然字迹可能发生变化，但至少在一定时期内相对固定，况且变化也可凭字迹判断人但他可能有多种电子签名的方式，每使用一个信息系统，就可能配发一个。 电子签名必须借助于某种手段，以采用公共密匙的电子签名为例，在使用电子签名之前，签名一方必须将其公共密匙交由一个可依赖的第三方（即安全认证机构）登记，并由该机构签发电子签证。签名一方用私人密匙在文件上签名之后和电子凭证一起交给接收文件的对方。对方通过电子凭证用公共密匙验证电子签名的正确性。由于电子签名具有技术特征，是否要把电子签名技术特定化就成为两难问题。一方面如果确定了一种签名技术，则安全认证等所有制度都必须围绕这一技术来设置，从而忽略了技术不断发展，日趋多样化的事实。另一方面法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的，电子签名不是法律简单的规定“电子签名与手书具有相同法律效力”就能解决的。承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，而一定的机制总是与特定技术联系在一起，在解决上述立法模式问题上，新加坡电子商务法采取了折衷的办法，一方而规定了电子等名的一般效力，保持技术的中立性，适用于以仟何技术为基础的电于签名；另一方面，又对所谓“安全电于签名”（即以公共密匙技术为基础的电子签名）作出了特别规定，并建立了配套认证机制。这一立法模式具有开放性和前瞻性，现实性。受到英国、欧盟等发达国家和地区的关注和充分肯定。 关于电子签名安全认证机构的审核，从世界范围看，主要有两种途径：一种是由政府组建或授权的机构担任；一种则是通过市场方式建立。前者以政府信用为担保，后者以市场信用为担保。出于促进技术的无拘无束发展和我国电子商务技术不落后于世界水平的目的，本人建议采用后一种方式，但是政府在其中的监督管理功能应得到相当重视。我国现有的法律对于电子商务中签名问题如何解决仍然不明确。这种状况对于我国参与国际市场竞争非常不利，同时也不利于我国电子商务的健康发展，我国应以联合国贸易法律委员会的电子签名法为蓝本，在将要制订的电子商务立法中对电子签名加以规定。 二、电子商务合同的效力 （一）电子商务合同当事人的资格认定 在贸易活动中，双方当事人或者通过长期的交易伙伴关系，或者通过对他方的资信状况等可见指标来建立一种最起码的信任关系。如果不具备这种合同履行的可信度，信用危机由此产生，甚至会导致债务方不履行债务时，无法弥补债权人损失的严重后果c在传统的贸易方式中，当事人的资格认定是通过工商行政管理部门颁发的营业执照，而电子商务合同是通过开放性的互联网订立，并且当事人不是面对面地直接商谈，所以，在比传统合同当事人陌生得多的情况下进行交易，要具备比传统合同当事人资格认定更严格的认定条件，这样才能保证交易的安全性。所以在电子商务领域内应建立一种电子商务市场的准入机制。有的学者建议，取得电子商务领域的交易资格应具备下列条件：（1）有企业法人营业执照；（2）经营项目符合电子商务交易要求；（3）取得有关部门签发的允许该类产品、服务进行网络交易的许可证，并符合质量要求：（4）资信状况良好；（5）已建立了固定的销售和服务网络体系。这是一一种准则制的审定方法，只要交易上符合上述条件，就可进入电子商务市场。 既然是电子商务市场，就应有其本身的交易规则，交易双方除满足这些具体规则的要求外，还要求买方具备一定的网上支付能力和有效的网上支付工具。卖方具备一定的供货能力，固定的销售网络用以传输商品和健全的售后服务体系等。但是，所有这些条件靠谁来认可，又靠什么来保证实施，就需要建立一个交易服务与认证机构。美国建立了一种认证机构，这种认证机构有三种类型：官方机构管理型、民间合同约束型、行业自律型。在我国，我们建议成立一个互联网上的认证机构，在用户进入电子商务市场时，由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份，签发一份“鉴定证书”，其中包括身份证明、支付能力证明等。以后该用户进行任何交易都要附带这份电子证书，用来证明它作为电子商务主体的合法性。电子证书的功能相当于工商行政管理部门颁发的营业执照，这份电子证书同样要经认证机构的定期审核，以保证其有效性。另外，认证机构应该对所有进入电子商务市场的主体的基本情况的评估。审核进行保存，以便交易者进行查询。 （二）电子商务合同中的意思表示的判断 根据合同法第五十四条的规定：“因重大误解而订立的合同及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或撤销”。在进行网络购物时很容易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、试用等方法详细了解产品的性能、规格。作用。比如同为一家公司生产的G400显卡，在显存大小上有16M和32M之分，在性能上有双头显示和单头显示之分，价格上亦存在数量级的差别。费者稍不留神就会发现所购商品没有自己所期望的双显示器支持性能或者相反冤枉多花一倍以上的钱买回自己并不需要的功能。按照合同法理论这属于对商品性能的重大误解，但消费者要证明这一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在WEB页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明否则由此造成的误解当属可撤销合同。 在电子商务中；一些商家采用了智能化交易系统一电子代理人美国统一电子交法对它的定义是：不需要人的审查或操作，而能用于独立发出、回应电子记录，以及部分或全部的旅行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。它具有按照预定程序进行判断的功能，不仅可执行数据电讯发送、接受、完成订立合同的全过程，而且许多情况下可自动履行合同，较少，甚至不需要人工的介入。许多合同己经履行，但通常要到当事人盘点时，才知道这些合同的详细发生情况。于是产生了这样的问题：电子代理人是否有意思表示能力，如果没有，那么当事人是否可声称，这不是真实意思的反映，或者双方未达成一致的意思表示，而主张合同不成立？我们认为：电子代理人其实只是一种电子交易处理系统，当然不具备意思表示能力。但是应该看到：它对信息的自动交流和处理，都是遵从用户预先设定好的程序而作出的反映，而且当事人是可以在程序运行过程中随时介入的。因而在实质上，这正说明当事人的意思表示是通过编程实现或认可的程序而得到了全面反映，所以，一般而言，电子代理人订立合同，与自然人之间直接信息交流而订立的合同一样，也是双方意思表示一致的结果。在合同订立过程中，只要一方当事人未对意思表示做出新的修订，那就意味着当事人仍同意按既定的条件缔约，这可以看作是当事人真实意思的反映，因而通过电子代理人订立的合同是可以成立的。对于电子代理人的问题，我国立法没有统一规定，而随着电子商务的发展，类似于电子代理人的自动商务系统的应用必然越来越广泛，这是电子商务立法需要解决的问题。 （三）电子商务合同中的代理 在传统贸易合同中，代理权的合法性与有效性决定了代理行为的有效性，从而也决定纠纷发生时责任如何承担。电子商务合同与传统的合同在这方面应当基本一致，行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。但相对人有理由相信行为人有代理权，则构成表见代理，由被代理人承担责任。如果代理权限不明，代理人应与被代理人承担连带责任。 在企业对企业为主要形式的电子商务合同中产生代理权限的争执，由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权，可能导致所签合同得不到被代理人的认可，具体的情况有二：一是双方或一方使用的是未经加密认证的旧于邮件系统；二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情况下，传输的电文有被他人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障，我们不鼓励交易双方使用未经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障，但如果交易双方认为己经成立的合同于己不利而想反悔时，他可能会声称所作的要约或承诺系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自行为，对此，除非主张合同无效的一方有确凿的证据，否则相对一方可依法据合同法第四十九条关于表见代理的规定主张该代理行为有效。 在企业对消费者为主要形式的电子商务合同中判断消费者的民事行为能力是比较困难的即使是消费者一方使用了数字签名技术，电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人的法定代理人行使，其代理人未对合同效力提出异议的，合同有效。如果电子商务经营者一方己知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神、健康状况不相适应，在能够通知其法定代理人的情况下应催告代理人，不能通知的情况下应主动撤销合同。 综上所述，面对电子商务这一国际化的现代经济模式，刚刚从计划经济向市场经济过渡的中国己经无路可退，唯一的选择便是勇敢的加入“游戏”并且制定出对自己有利也对国际上其他交易方有利的“双赢规则”。而电子商务合同这一电子商务中最重要的确定当事人权利义务的依据，它的成立还存在着许多不尽完善的地方，这就需要制订一部电子商务法对电子商务合同成立的有关内容加以规范。随着信息技术的迅猛发展，以运用国际互联网为媒介进行的商务活动逐渐在全球兴起，电子商务应运而主，人类社会进入了一个新的信息时代。电子商务的内涵十分广泛，凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和服务都归结为电子商务。随着网上商店、网上银行、网上拍卖店、网上房地产交易所、网上书店、网上学校等的出现，逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务来说，现在的电子商务一般是指通过国际互联网而进行的贸易活动。所谓国际互联网是建立在现代计算机技术基础上的成千上万互相协作的网络以及网络所承载的信息、结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息社会的基础。从1993年到现在美国已有200万人在国际互联网上购买过东西和接受过服务。目前，国际上所有的大企业都己经或正在上网，据美国权威市场顾问公司的预测，在以后的几年内，商业网址的数量将以每年10倍的速度增长。2000年在瑞士达涯斯召开的世界经济年会向全世界宣布网络经济是世界经济的方向。 国际互联网这一新兴电子技术所带来的商业机会正一步步冲击着社会的各个角落，电子商务日益盛行，与传统的商务方式相比，电子商务存在着这样几个特点： l、经济性，由于电子商务大大简化了商品的流通环节，提高了交易效率，企业和消费者从电子商务中可以大量节约成本。 2、时效性，电子商务打破了传统商务的时间概念，除了提高商务信息的速度外，电子商务可以随时随地的实现。从这个意义上来讲，电子商务已经没有上班下班的概念了。 3、交互性和个性化，顾客只要利用键盘或鼠标就可以向两家发出自己的需求信层、，两家会及时作出反馈，这种反馈甚至是实时的，一对一的。 4、方便和快捷，这种商务模式的出现取代了传统商品流通中大量存在的中间行为。电子商务利用多媒体及其与此相对应的软件编程技术，两家能够在网络上构筑销售其产品的销售网页，以生动逼真的视频图象图文并貌的与顾客进行沟通。 方便快捷的同时，电子商务这种与传统交易形态截然不同的交易方式引发了许多的法律问题。由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同以及具有争议的电子商务合同的效力问题，这不仅关系电子商务的发展前景，同时