不动产财产权的自由与限制(下).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题不动产财产权的自由与限制(下)以台湾地区的法制为中心谢哲胜 台湾中正大学 关键词: 不动产财产权/自由/限制内容提要: 不动产财产权自由尽管有不完美之处,但其仍然是一项原则,对其的限制应视为例外。简单地说,只有在不动产财产权自由无法达到福祉最大时,才会思考对其限制与否。不动产财产权自由的不完美并不当然意味着对其应予以限制,只有认定限制所带来的福祉高于限制的成本时,才有限制的必要。对不动产财产权的限制必须符合正当法律程序,才符合宪法保障财产权的精神,并求得不动产财产权自由与限制的平衡。五、限制的内容法律限制不动产财产权的内容,可以从取得、使用、收益、处分和排除他人干涉的限制与课税分别加以说明。(一) 取得的限制法律限制不动产财产权的取得的情形,有关于权利主体的限制,也有关于权利客体的限制。关于权利主体的限制,是由法律规定某种不动产财产权必须具备一定身份资格者才能取得,或因不具备某种资格而取得受到一些限制,例如2000 年之前“土地法”第30 条规定限制能自耕者才能承受农地,“土地法”第17 条到20 条规定外国人取得土地权利的限制。关于权利客体的限制,是由法律规定某种不动产不得为私有财产权的客体,如“土地法”第14 条规定的土地。(二) 使用的限制不动产包括土地及定着物(即最广义的建筑物) ,关于对不动产财产权使用的限制,可以分为土地使用管制和建筑管理加以说明。1. 土地使用管制 1土地使用管制法律可以分为土地使用分区管制、文化古迹保护、环境生态保护等相关法律,以下分别加以说明。(1) 土地使用分区管制法律。为求地尽其利,土地使用应按国家既定的土地利用计划,予以管制, “土地法”第三编第二章设有专章,作为执行依据,但仅为概括规定不足因应社会实际需要,故就土地使用分区管制,于区域计划法、都市计划法亦有相关规定。在台湾地区,土地使用分区管制法律是于都市计划法和区域计划法为原则性规定,并于条文中授权主管机关于施行细则中规定,都市计划法有台北市施行细则、高雄市施行细则、台湾地区施行细则,区域计划法有非都市土地管制规则,台北市更基于都市计划法台北市施行细则的授权,制订台北市土地使用分区管制规则。土地使用分区管制的规定最重要的三项是就土地使用的项目、建蔽率和容积率的规定,使用项目、建蔽率和容积率都牵涉到建筑,因此,探讨土地使用管制时,也不得忽略建筑管理,土地使用分区管制和建筑管理是密不可分的。(2) 文化古迹保护法律。为了文化古迹保护对土地使用所为的管制,在台湾地区现行法中主要是“文化资产保存法”对古迹的规范,以及“国家公园法”对史迹保存区的规范。史迹保存区依“国家公园法”第8 条规定系指为保存重要史前遗迹、史后文化遗址,及有价值的历代古迹而划定的地区;古迹依“文化资产保存法”第3 条规定指依文化资产保存法指定、公告的古建筑物、传统聚落、古市街,考古遗址及其它历史文化遗迹。二者定义并无太大区别,“文化资产保存法”对古迹的规范,是规定在第12 条到第36 条,对土地使用产生管制主要是古迹修复和保持原貌的规定,“国家公园法”的相关规定,请参看相关条文。(3) 环境生态保护法律。台湾地区现行影响土地使用的环境生态保护法律有许多种,其中可大略分为自然景观保护和污染防制两大类,相关法律有数十种,以下仅就较为重要的相关法律稍加说明。自然景观保护相关法律主要有“文化资产保存法”规定自然地景的保护 2;“国家公园法”将国家公园分为一般管制区、游憩区、史迹保存区、特别景观区、和生态保护区 3,许多使用土地行为在国家公园区域内原则上都被禁止 4;“水土保持法”规定一些地区的治理或经营、使用行为,应经调查规划,依水土保持技术规范施水土保持的处理与维护 5;“山坡地保育利用条例”规定山坡地依照“区域计划法”或“都市计划法”有关规定,按土地自然形势、地质条件、植生状况、生态及资源保育、可利用限度及其它有关因素,分别划定各种使用区或编定各种使用地,并须拟订水土保持计划 6;“森林法”规定符合一定情形下,应由主管机关限制采伐, 7主管机关并得依森林所在地的状况,指定一定处所及期间,限制或禁止草皮、树根、草根的采取或采掘 8;“野生动物保育法”规定在野生动物重要栖息环境经营各种建设或土地利用,应选择影响野生动物栖息最少的方式及地域,不得破坏其原有生态功能。必要时,主管机关应通知所有人、使用人或占有人实施环境影响评估。 9管制土地使用的污染防制相关法律包括“空气污染防制法”、“水污染防治法”、“土壤及地下水污染整治法”、“饮用水管理条例”和“环境影响评估法”。“空气污染防制法”规定,中央主管机关应视土地用途对于空气质量的需求或空气质量状况划定为一、二、三级防制区 10,在各级防制区内,不得有未经排放管道排放空气污染物的行为 11。“水污染防治法”规定,直辖市、县(市) 主管机关,得视辖境内水污染状况,划定水污染管制区公告之,并报中央主管机关, 12在水污染管制区内,不得有足使水污染的行为。 13土壤及地下水污染整治法规定,所在地主管机关为减轻污染危害或避免污染扩大,应依控制场址或整治场址实际状况,采取命污染行为人停止作为、停业、部分或全部停工等应变必要措施。 14 “饮用水管理条例”禁止污染水源水质的行为,规定在饮用水水源水质保护区或饮用水取水口一定距离内的地区,不得有污染水源水质的行为。 15 “环境影响评估法”规定,开发行为对环境有不良影响之虞者,应实施环境影响评估。 162. 建筑管理土地使用管制是针对土地上经济活动的种类而为管制,为了公共的安全、交通、卫生及增进市容观瞻,则有必要实施建筑管理,台湾地区目前建筑管理规范情形如下: 17(1) 都市计划地区。都市计划地区的建筑管理,依“建筑法”第3 条规定,适用“建筑法”的规定,同法第101 条并授权地方政府制订建筑管理规则,目前有台湾地区建筑管理规则、台北市建筑管理自治条例和高雄市建筑管理自治条例,作为都市计划地区建筑的规范。此外,“建筑法”也适用于经内政部指定地区和供公众使用和公有建筑物,因此,都市计划范围外的建筑物,也有“建筑法”适用的可能。依“建筑法”所为的建筑管理,除了造价金额或规模在一定标准以下的建筑物,得免由建筑师设计,或监造或营造业承造, 18一般建筑物的建造都需有建筑师设计,或监造或营造业承造,并申请建筑执造,建筑完成后并需申请使用执照, 19才能接水、接电及使用。 20(2) 区域计划地区(已划定使用的地区) 。“建筑法”第3 条虽然规定实施区域计划地区适用“建筑法”,但是“建筑法”第3 条第3 项又授权内政部制订其适用范围及管理办法,内政部基于此项授权发布“实施区域计划地区建筑管理办法”。依该办法第2 条规定,本办法的适用地区,系指区域计划范围内已依区域计划法第15 条划定使用分区并编定各种使用地的地区。因此,实施区域计划地区建筑管理办法仅适用于编定各种使用地的地区,而非全面适用于实施区域计划地区。于编定各种使用地的地区各种用地内申请建造自用农舍者,其总楼地板面积不得超过495 平方公尺,建筑面积不得超过其耕地面积10 % ,建筑物高度不得超过三层楼并不得超过十点五公尺,但最大基层建筑面积不得过330 平方公尺。此种自用农舍得免由建筑师设计、监造或营造业承造, 21但仍须申请建筑执照,但如为原有农舍的修建、改建、或增建面积在45 平方公尺以下的平房,得免申请建筑执照。 22农舍以外的建筑物其建筑面积在45 平方公尺以下,高度在三点五公尺以下者,得免由建筑师设计、监造或营造业承造,直接向当地主管建筑机关申请建筑执照。 23(3) 区域计划地区未依“区域计划法”第15 条划定的地区。“建筑法”第100 条规定第3 条所定适用地区以外之建筑物, 24得由内政部另订办法管理之。所谓第3 条适用地区以外,即是指实施都市计划地区和区域计划地区范围内编定各种使用地的地区以外的地区,此地区即是区域计划地区未依“区域计划法”第15 条划定的地区,此地区的非供公众使用或非公有建筑物的建筑管理,内政部订有“实施都市计划以外地区建筑管理办法”。此地区的供公众使用及公有建筑物的建筑管理,适用“建筑法”的规定。依“实施都市计划以外地区建筑管理办法”第4 条的规定,农舍的兴建除建筑面积不得超过耕地面积5 %外,其规范和前述实施区域计划地区建筑管理办法的规定相同。农舍以外的建筑物其建筑面积在45 平方公尺以下,高度在三点五以下者,得免由建筑师设计,直接向主管建筑机关申请建筑执照,此点亦与前述实施区域计划地区建筑管理办法的规定相同。 25然而,实施都市计划以外地区原有建筑物的修建、改建、或增建面积在45 平方公尺以下的平房,得免申请建筑执照。 26此点则较前述实施区域计划地区建筑管理办法的规定为宽。(4) 偏远地区。“建筑法”第99 条之一规定:“实施都市计划以外地区或偏远地区建筑物之管理得予简化,不适用本法全部或一部之规定;其建筑管理办法,得由县政府拟订,报请内政部核定之。”原省政府制定的台湾省简化乡镇及偏远地区建筑管理具体措施则已停止适用。此种办法是就实施都市计划以外地区建筑管理办法的放宽,例如依嘉义县政府订定的免由建筑师设计监造或营造业承造之一定金额工程造价标准表所载,实施区域计划地区、偏远地区、原住民保留地区,其工程造价为70 万元以下,一般地区则为30 万元以下,但仍须申请建筑执照。然而,如符合实施区域计划地区建筑管理办法和实施都市计划以外地区建筑管理办法的规定,得免申请建筑照时,当然亦得免申请建筑执照。(三) 收益的限制作为不动产财产权人,在法令使用用途限制下,在市场机制下原则上可以自由决定收益的金额,然而,法律为了保护经济上弱者,如住宅承租人,有时会有收益上限的限制,例如“土地法”第97 条城市地方房屋租金额不超过房地总价年息百分之十的限制。 27(四) 处分的限制法律对不动产财产权处分的限制,分为积极和消极两种,积极的限制是强迫权利人为非自愿交易,消极的限制是不准权利人为自愿性交易。强迫权利人为非自愿交易的情形,包括“民法”不动产相邻关系的规定、征收和征用等。不准权利人为自愿性交易,又有长期的和是短期的情形,前者如公共设施保留地, 28限制权利人为永久建筑长达数十年,后者如市地重划地区选定后,由主管机关公告禁止土地移转或限制建筑物新建、改建等。 29另外,前述权利主体取得的限制,也是限制处分后取得权利的主体,也可以视为处分的限制。(五) 排除他人干涉的限制作为不动产财产权人,在法令限制范围内,原则上可以排除他人干涉, 30然而,法律为了公共利益,有时会有排除他人干涉的限制,可以分为两种情形,一种是他人的干涉无碍财产权的行使,另一种是他人的干涉可以促进更大的利益。前者如“民法”第773 条后段规定,后者如“有线广播电视法”第6 条、“电业法”第51 条和“电信法”第32 条等规定,使不动产财产权人不得排除管线设施穿越或使用其不动产。(六) 课税课税是不动产财产权最普遍和直接的一种限制 31,是对不动产财产权的一种法定负担。人民有依法律纳税的义务, 32就不动产财产权课税的情形,包括财产税性质的地价税 33、田赋 34和房屋税 35、财产交易所得税 36性质的土地增值税 37、以及交易税性质的契税 38。六、限制的功能与成本赋予私人不动产财产权的功能,在于藉由提供生产的诱因,以达到资源利用的效率,因而不可忽略对不动产财产权限制的经济意涵, 39然而,法律规范的功能不限于效率,也包括公平,当不动产财产权完全自由对效率和公平的功能,无法符合广大人民利益时, 40即可以考虑对不动产财产权加以限制。然而,因为对不动产财产权的限制有其成本,是法制上决定限制与否前必须先考虑的因素。(一) 功能在于弥补不动产财产权自由的不完美处 41不动产财产权自由的不完美处,是因为不动产资源利用的情形,不一定存在完全竞争市场在,因为市场失灵和为了公平或稳定的目的,国家机关是有理由介入不动产市场,而形成对不动产财产权的管制。 42在决定是否管制前,当然也要先确认不动产财产权自由是否有不完美处,而这些不完美处可以藉由管制而弥补,以下先叙述不动产财产权自由的不完美处。1.独占土地具有位置不可移动性和面积不可增加性,因而受自然条件的影响,严格地说,没有任何两块土地是完全相同的,更何况区位相隔一段距离的土地,所以,土地很容易形成自然独占,在自然独占情形,放任不动产财产权自由无法达到福祉极大,即构成管制的理由。例如不动产相邻关系对所有权的限制,是因为相邻土地构成双方独占地位,因而有邻地通行权等规定,藉由法律管制,强制一方以合理价格释出部分权利。又如为了兴办公共建设,以征收所有权或区分地上权的手段, 43强制人民释出所有权或区分地上权。2.公共财公共财是相对于私有财的概念,“民法”的财产权或权利,都是私有财,公共财具有共有和无法排他的两个特性,使公共财在自由市场的产量偏低。 44公共财既然无法在自由市场中生产出适当的量,供大家消费,因此,如果确认某些产品是法律的价值判断认定市场产量不足时,则可以藉由提供额外的诱因,使公共财的生产增加。例如公园、绿地等公共设施,对不特定人有利,但如无政府提供或提供不动产财产权人额外诱因,将无法产出适当的量供大众所需,因此,政府可以自己兴办,或在”建筑法”规提供诱因,由私人保留建筑物的开放空间和绿地。3. 外部性外部性指人们的行为有一部分的利益不能归自己享受,或有一部分成本不必由自己负担,前者称外部效益,后者称外部成本。 45当不动产财产权人的行为有外部成本时,当事人并未承担行为的全部成本,法律管制的方式是将外部成本内部化,如土地使用分区管制的规定;有外部效益时,法律介入的方式也是将外部效益内部化,如提供绿地和开放空间的建筑开发案,可以享有容积上的优惠。4.公平性法律追求公平正义,与社会福祉极大的追求是共通的,而福祉极大并不等于财富极大,就如同公平正义的概念虽然有时等同于财富极大,但有时必须加入公平的概念。公平是个不确定的概念,可能指齐头式平等、机会平等、需求满足平等、贡献平等等概念,在现代国家重视人民基本需求平等或机会平等,因而也成为管制不动产财产权的合理化理由。只强调不动产财产权利用的效率而完全不顾公平,则分析的结果也会产生偏颇的结果,而不符人民的法律感情。为了公平的考虑,因而有“土地法”第97 条租金最高额的限制以及耕地三七五减租条例的制定。(二) 限制的成本 46前面所述只是限制的合理化理由,但决定是否有限制的必要,并非只考虑是否有上述理由即可,仍须斟酌限制的成本,而限制的成本主要有制度的成本和牺牲效率的成本。1.制度的成本任何限制不动产财产权的手段,都有制度成本,如有行政机关执行限制的规定,必须设置行政机关或配置人员,必须支出机构的各项成本。即使是由司法机关由个案中限制,并未新设机构和人事,限制不动产财产权的规定,使法律关系复杂,法官必须思考判决结果、裁判理由或调查额外相关证据,也将增加审判本案的劳力、时间、费用,也将延长其它案件结案的时间,这也是限制不动产财产权的制度成本。2.牺牲效率限制不动产财产权的规定,使权利人行使权利的成本增加,除非促进效率的效益高于所增加行使权利的成本,否则,将影响不动产财产权利用的效率。管制的功能如果是为了公平,则不仅无法提高效率,反而必须牺牲效率。 47公平和效率经常(虽然不当然) 有冲突, 48因为基于公平而限制不动产财产权,会使遭不利的一方减少或丧失投资于不动产财产权的诱因, 49而使一方减少投资于不动产财产权,即造成生产诱因减低,财货和服务的生产量也将减少,社会福祉也将减少。3.其它成本除了制度的成本和牺牲效率的成本,限制不动产财产权可能还有一项成本,就是贪污腐化的成本。制度所形成的官僚如只是影响不动产利用所需的时间和成本,只是影响到效率,然而,官僚更可能形成徇私、贪污腐化的状态,也是限制不动产财产权不能忽略的成本。不动产财产权自由前提下,权利人都不会有向官僚请托或施贿的诱因,一旦不动产财产权的使用价值和交换价值为官僚所左右,则使权利人存有不依市场法则影响不动产财产权价值的诱因,因此,请托或施贿情事也就应运而生。七、自由与限制的平衡当事人是其利益的最佳决定者,因而有私法自治原则,不动产财产权是私权,当然也有私法自治原则的适用。虽然,不动产财产权也来自于法律的赋予, 50然而,私法自治原则也适用于不动产财产权,而管制又有各种成本,因此,即使不动产财产权自由有不完美处,但不动产财产权自由仍然是原则,对不动产财产权限制应视为例外。简单地说,只有在不动产财产权自由的不完美处,即不动产财产权自由无法达到福祉最大,才有思考限制与否的空间;在不动产财产权自由的不完美处,也不当然有必要限制,只有认定限制所带来的福祉高于限制的成本,才有限制的必要,即必须符合正当法律程序,而求得不动产财产权自由与限制的平衡。 51(一) 自由仍应作为原则 52如前所述,因为限制不动产财产权会带来制度的成本、牺牲效率和其它成本,这些成本有时会超过限制带来的福祉,因此,即使不动产财产权自由有不完美处,也不当然推论即等于有限制的必要。对不动产财产权限制的内容,相对于不动产财产权的全部权利整体,仍然是较少的比例,所以,即使法制上认可许多限制的必要性,不动产财产权自由仍应作为原则,不动产财产权自由仍是民法重要的原则之一。(二) 限制必须符合正当法律程序不动产财产权自由既然是原则,则限制不动产财产权必须符合正当法律程序,即必须符合前述的合宪性,即宪法保护财产权的精神。首先,必须有公共利益的存在,即放任不动产财产权自由将不符公共利益,而为了某一公共利益,才能考虑限制。其次,所提出的限制方法,可以促进公共利益的实现,此种限制必须被认为是理性地促进公共利益,如果对不动产财产权自由的某一限制,并无法促进立法理由或条文所明示的公共利益,则此一要件即不具备。第三,有必要限制,即使法制上某一限制不动产财产权自由的手段,确实可以促进某一公共利益,而且限制的内容也确实为促进此公共利益所必要,然而,权利人的负担如果过重,或此种负担不成比例, 53将构成违反实质的正当法律程序,亦即此种限制违反比例原则,则违反“宪法”第23 条。第四,必须符合程序要件,即程序的正当法律程序,即限制的法令必须具有形式上的合法性,而且,也必须依法令规定的程序加以限制。依上述说明可知,限制不动产财产权的法律、行政命令或其它政府行为通常情形固然是合宪,但如于具体个案,并无公共利益的存在、限制的方法无法促进公共利益、使不动产财产权人负担过重或与享受的利益不成比例、或不符合程序要件,即违反前述要件,则可能违反“宪法”第15 条和第23 条,而为无效。八、结论不动产财产权包括房屋和土地的所有权,以及存在于土地和房屋上的各种权利。既然强调是存在于土地和房屋上的各种权利,则对于单纯的对人权,如一般契约的对人请求权和损害赔偿请求权,则不在不动产财产权的范围,而不动产租赁的承租人,可以直接支配占有不动产,因此,也在不动产财产权的概念范围内。不动产财产权自由原则,就是允许私人使用收益处分不动产的潜能充分发挥,而不课予任何负担,以提供投资生产的诱因。不动产财产权自由原则,使人民的财富增加,生活水平提高,国家的经济实力因而提升,因此,原则上符合公共利益。国家应以保护公共利益的精神,保障私有不动产财产权,维护不动产财产权自由原则。政府为了促进不动产有效率使用或公平分配不动产产权归属的公共利益,在有必要限制不动产财产权的情形下,基于公权力的行使,制定相关法律或行政法规,使不动产财产权的规范符合公平或效率,增进全民福祉,是公权力的正当行使,有其正当化的理由。所以,政府代表国家行使公权力,制订限制不动产财产权的法律或行政命令,即是限制不动产财产权的法律基础。限制不动产财产权通常情形固然是合宪,但如于具体个案,如并无公共利益的存在、限制的方法无法促进公共利益、使不动产财产权人负担过重或与享受的利益不成比例、或不符合程序要件,则可能违反“宪法”第15 条和第23 条,而为无效。法律限制不动产财产权的内容,包括取得、使用、收益、处分和排除他人干涉的限制与课税。取得的限制包括成为权利主体的限制和取得权利客体的限制;使用的限制包括土地使用管制和建筑管理;收益的限制则是限制就不动产财产权收益的上限;处分的限制则是强迫权利人为非自愿交易,或不准权利人为自愿性交易;他人的干涉如无碍财产权的行使,或他人的干涉可以促进更大的利益,则法律可能限制权利人排除他人干涉;课税则是不动产财产权最普遍和直接的一种限制,是对不动产财产权的一种法定负担。限制不动产财产权的功能,在于弥补因独占、公共财、外部性、公平性等因素考虑,使不动产财产权自由无法达到福祉极大的完美境界,然而,限制不动产财产权也有制度的成本、牺牲效率及其它成本,是决定限制与否必须考虑的因素。私法自治原则也适用于不动产财产权,而管制又有各种成本,因此,即使不动产财产权自由有不完美处,但不动产财产权自由仍然是原则,对不动产财产权限制仍应视为例外。简单地说,只有在不动产财产权自由无法达到福祉最大时,才有思考限制与否的空间;在不动产财产权自由的不完美处,也不当然有必要限制,只有认定限制所带来的福祉高于限制的成本,才有限制的必要,而对于不动产财产权的限制必须符合正当法律程序,才符合宪法保障财产权的精神,并求得不动产财产权自由与限制的平衡。Abstract :Real propertys freedom is a principle , any limitations on it should be considered as exceptions ,although there are some defects in it . Simply to say , only when real property freedom could not achieve the mostgood it is the time to consider whether to impose some limitations on it , and its defections do not mean the needto impose any limit on it necessarily . This article points out that the limitations on such property must conformwith due process to be constitutional and to achieve a balance between freedom and limitation .注释:1以下参见前引16 ,第361 - 421 页。2“文化资产保存法”第76 条。3“国家公园法”第12 条。4“国家公园法”第13 条。5“水土保持法”第8 条。6“山坡地保育利用条例”第6 条。7“森林法”第10 条。8“森林法”第11 条。9“野生动物保育法”第8 条。10“空气污染防制法”第5 条。11“空气污染防制法”第29 条。12“水污染防治法”第27 条。13“水污染防治法”第28 条。14“土壤及地下水污染整治法”第13 条。15“饮用水管理条例”第5 条。16“环境影响评估法”第5 条。17“农业发展条例”第18 条第5 项授权发布的农业用地兴建农舍办法第2 条规定,1990 年1 月4 日前取得的农业用地,其兴建农舍得依原有法令规定申请,1990 年1 月4 日后取得的农业用地,则需依农业用地兴建农舍办法的规定申请兴建农舍。18“建筑法”第16 条。免由建筑师设计,或监造或营造业承造的建筑物在台湾省建筑管理规则第17 条、“台北市建筑管理自治条例”第10 条、“高雄市建筑管理自治条例”第22 条有详细规定。19“建筑法”第70 条。20“建筑法”第73 条。21“实施区域计划地区建筑管理办法”第5 条。22“实施区域计划地区建筑管理办法”第7 条。23“实施区域计划地区建筑管理办法”第10 条。24“建筑法”第100 条规定:“第三条所定适用地区以外之建筑物,得由内政部另订办法管理之。”25“实施都市计划以外地区建筑物管理办法”第6 条第1 项。26“实施都市计划以外地区建筑物管理办法”第6 条第2 项。27依实务见解,“土地法”第97 条规定之限制,仅适用于住宅租赁,参见“最高行政法院”92 年10 月份庭长法官联席会议:“房屋仅供