并购以及并购前的尽职调查.docx

并购以及并购前的尽职调查一、并购的四大阶段外资并购是一个极为复杂的系统工程，绝非购并双方独立可以完成，而需要投资银行、会计师事务所、律师事务所等专业顾问的协助。尤其是律师，其提供的法律服务在外资并购活动中发挥的作用是显而易见的，律师以其专业知识和经验为企业提供并购战略方案和选择、并购法律结构设计、尽职调查、价格确定及支付方式的安排等法律服务；统一协调参与收购工作的会计、税务、专业咨询人员，最终形成并购法律意见书和一套完整的并购合同和相关协议。一般来说，一国企业并购另一国的企业，遇到的困难比国内企业并购更多，程序更复杂，如果没有深谙国际资本运作规律的律师来协助，要进行外资并购几乎是不可能的，即使可能，成本也必定是很高的。甚至可以说，一起迅速而成功的外资并购案，很大程度上是源于并依赖于专业律师富有成效的工作。一般而言，一项外资并购活动的实施，通常可划分为四个阶段，即并购预备阶段、并购调查阶段、并购执行阶段和并购履约阶段。每一阶段都有不同的工作重点，介绍一下外资并购的程序问题和法律问题，不仅有助于我们以并购方式引进外资，同时也有助于我们完善国内企业并购的操作方法。1、 并购预备阶段从买方的角度看，并购预备阶段为自买方初步确定目标公司起至买方完成收购前的准备工作止的期间。该阶段的法律服务内容为，协助买方收集目标公司的公开资料和信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重点阻碍并购活动的进行，通过综合研究公司法、证券法、竞争法、税法等相关法律的规定以确定该项并购活动的合法性，并据此协助买方制定并购活动的总体结构的法律框架。从卖方的角度看，并购预备阶段为自卖方作出出售决策起至拟定出售计划、初步确定买方止的期间。卖方在此阶段的工作非常重要，往往决定卖价的好坏。在并购预备阶段，律师的作用主要体现在：（1）协助买方收集目标公司的公开资料和信息，协助卖方收集买方的并购目的、资信情况、经营能力、支付能力以及买方内部并购决策的程序效力等信息，通过对公开资料和信息的分析以确定有无重大障碍阻止并购活动的进行；（2）通过综合研究外商投资法、公司法、证券法、反垄断法、税法等相关法律的规定，对外资并购的可行性，从法律上(国内法)加以论证，提出立项法律依据；（3）就该并购行为是否违背我国外资并购政策和法律，可能会有什么样的法律效果，并购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，其倾向和态度如何，以及批准并购行为的是董事会还是股东大会，有关方面对此可能持有的态度和倾向提出法律意见。2、 达成并购意向和审慎调查阶段此阶段始于买卖双方的接触、洽谈并达成并购意向，终于双方彼此审慎调查结束。为了防范该阶段的风险，应有律师参与，其主要工作有两项：一是由买卖双方律师拟定并购意向书（或备忘录）；二是在确认双方有并购可能并签订意向书的前提下，有买方律师提交针对目标公司的调查清单，而卖方律师则协助卖方及目标公司按照调查清单的要求逐项予以回答并尽可能提供相应的证明文件或资料。意向书的内容通常包括以下内容：(1) 并购方式是资产收购、股权交易还是其他收购方式？ (2) 售价如何？ (3) 是否需要卖方股东会的同意？ (4) 卖方希望买方采用何种支付方式？ (5) 是否需要政府机构的许可？ (6) 并购履约所需的主要条件？ 意向书或类似法律文件的条款是否具有法律约束力，通常按买卖双方的实际需要而定。因此，律师往往会在意向书中规定意向书本身具有何种法律约束力。由于并购活动中，买方相对投入的人力、物力、财力较大，面临的风险也较大，所以买方律师为使买方获得具有法律约束力的保障，一般会要求在意向书中加入以下具有约束力的条款，以避免买方的风险。 （1）排他协商条款。该条款规定未经买方同意，卖方不得与第三方公开或私下再行协商出让或出售目标公司的股份或资产事项，否则视为卖方违约并需承担违约责任。这样可以在一定程度上防范买方在并购中的风险。 （2）提供资料及信息条款。该条款要求卖方及目标公司向买方提供其所需的企业资料及信息尤其是未向公众公开的资料，以利于买方了解目标公司。 （3）不公开条款。该条款要求并购任何一方在共同公开宣布并购前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有关并购事项的资料或信息，除非法律有强制公开的规定。 （4）锁定条款。在意向书有效期内，买方可依约定价格购买目标公司部分股票或股权。潜在买方由于担心卖方先发制人，而使自己无法完成完全并购目标公司的目的，于是订立此一条款。 （5）费用分摊条款。该条款规定无论并购是否成功，有关并购事项发生的费用应由买卖双方分摊。 为了切实保障卖方的利益，避免买方借“收购”之名，行套取商业秘密之实，卖方律师通常也会要求在意向书中加入防范卖方风险的条款： （1）终止条款。该条款明确如买卖双方在某一规定期限内无法签订并购协议，则意向书丧失效力。 （2）保密条款。通常而言，买卖双方最先签署的文件往往是保密协议，实务上为方便起见，买卖双方在签订意向书时，往往再重申该条款，该条款的主要内容有： 受约束对象：除了买方外，还包括买方的并购顾问。此外，为了避免走露风声，买卖双方与其并购伙伴签委托书时，也加入此条款。 例外对象：保密协议对政府相关机构无效。 协议内容：除了会谈、资料保密的要求之外，常常还有禁止投资条款，及限制收到卖方保密资料的人在一段时间（3个月或3年）内不准买入卖方公司的股票。卖方资料用途：买方仅能把卖方所提供的秘密资料用来评估并购交易，不得移作他用。 返还或销毁：如并购交易没有继续下去，卖方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。 由于了解目标公司的实际状况对于买方决策是否进行并购至关重要，因此，买方律师起草的调查清单必须详尽，以充分了解被并购方企业的基本情况，包括法律地位、资金、资信、人员等，保证将并购的风险降至最低。作为卖方律师而言，首先也要对并购方的主体资格进行审查，从资信情况、支付能力和经营实力等角度对并购方的行为能力先作个确认，确认其有无交易资格。其次要了解外资并购方开出的清单，对于清理目标公司的各类问题，适时进行法律技术的处理和包装，最终顺利完成并购具有重要意义。 对被并购方企业的调查内容主要是： 目标公司组织和产权结构 资产情况 经营情况 财务数据对外签订的所有合同、协议对内与管理层及员工签订的各类合同、协议 知识产权拥有状况 法律纠纷情况 税务、保险、环境保护等问题 3、 并购执行阶段。 律师在并购执行阶段的作用主要表现在：并购双方律师协助各自的当事人进行谈判；共同拟定并购协议书；准备各自的法律文件；协助买卖双方向政府主管机关提出申请并获得批准。 并购协议书通常由买方律师草拟，随后递交卖方律师修改，并由双方律师共同将谈判的结果纳入协议中，最后由买卖双方审定并签署。 较为完整的并购合同由主合同和附件两部分组成。 (1)在主合同中，除价款、支付、协议生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下重要条款（双方律师须注意下列条款的完整性、准确性和合法性）： A.并购合法性的依据 B.先决条件条款 双方都已取得并购合同签约的一切同意及授权双方都已取得有关此项并购的第三方的必要同意与核准至交割日止，双方此项并购活动中的所有声明及保证均应实际履行在所有先决条件具备后，双才履行股权转让和付款义务 C.双方声明、保证与承诺条款 卖方向买方表示并保证没有隐瞒重大问题 买方向卖方表示并保证有法律能力和财务能力并购目标公司 卖方履约日前的承诺 卖方董事责任函 D.资产评估 E.确定股权转让总价款 F.确定转让条件 G.确定股权转让的数量（股比）及交割日 H.确定股权转让的价值 I.设定付款方式与时间 J.确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。 K.限制竞争条款 L.确定违约责任和损害赔偿条款 M.设定不可抗力条款N.设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等等其他条款。(2)并购合同中的主要附件包括：A. 财务审计报告；B. 资产评估报告；C. 土地转让协议；D. 政府批准转让的文件；E. 其他有关权利转让协议；F. 固定资产与机器设备清单；G. 流动资产清单；H. 联合会议纪要；I. 谈判记录。4、 并购履约阶段在并购履约阶段，律师的作用主要表现在：（1）买卖双方的律师需准备一份“履约备忘录”，载明履约所需的各项文件，并于文件齐备时举行验证会议确定是否可以开始履约；（2） 于文件齐备时举行验证会议；（3） 按有关规定报批；（4） 办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续。二、并购前的律师尽职调查随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩虹。但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并给购并方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查（due diligence）是十分重要的。尽职调查是一个非常广泛的概念，但有两种类型的尽职调查是非常重要的，一种是证券公开发行上市中的尽职调查；另一种是公司并购中的尽职调查。前一种尽职调查行为比较容易受到重视，这主要是因为我国法律法规对证券公开发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责义务有着严格的规定，为了保证自己出具的文件的真实性和可靠性，各中介机构会自觉地去进行尽职调查。但在公司并购中，特别是在善意收购中，尽职调查往往不能受到应有的重视。但是，作为能够核实目标公司资产状况的一个重要途径和有利机会，尽职调查应当为买方公司所重视并由各中介机构采取积极的态度和措施加以落实，以便在并购开始前尽可能地了解更多的事实情况，同时避免对买方公司的利益造成损害。一、为什么要进行尽职调查尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。从买方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对买方和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司过去财务帐册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而买方则没有。因而，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。二、如何进行尽职调查尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，从仅有一间房屋的私营企业到办公地点遍及世界各地的跨国企业。每一个尽职调查项目均是独一无二的。但是，对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说，尽职调查通常需经历以下程序：1由卖方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。2由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会计师和财务分析师）。3由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署“保密协议”。4由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。5由潜在买方准备一份尽职调查清单。6指定一间用来放置相关资料的房间（又称为“数据室”或“尽职调查室”）。7建立一套程序，让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其他问题并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。8由潜在买方聘请的顾问（包括律师、会计师、财务分析师）作出报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。9由买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常，卖方（或者目标公司自身）会自行协助买方获得和审查相关文件资料，而不用聘请投资银行来进行协调工作。卖方可能不会将所有资料放在数据室中，而根据实际情况按照买方的要求提供资料。在这种情况下，买方可准备一份详细的清单索要有关资料，直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致，方可进行并购合同的草拟阶段。三、尽职调查过程中遵循的原则在尽职调查开始之前，买方的顾问应考虑以下几点：1尽职调查的着重点当开始一项尽职调查时，买方必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。2重要性买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的，并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标及从中发现有关法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。3保密性在买方开始接触任何资料之前，卖方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。4支撑在一个大型的尽职调查活动中，买方通常应促使其自己的雇员和顾问及其他专家一起实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写1法律尽职调查的主要内容通常情况下，法律尽职调查应囊括以下几个方面：1）相关资产是否具有卖方赋予的价值；2）卖方对相关资产是否享有完整的权利；3）相关资产有无价值降低的风险，特别是其中是否有法律纠纷；4）有无对交易标的产生负面影响的义务，如税收义务；5）隐藏或不可预见的义务（如环境、诉讼）；6）企业/资产控制关系的改变是否影响重要协议的签订或履行；7）有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制；8）主要协议中有无反对转让的条款；9）有无其他法律障碍。下述因素亦应引起足够重视：1）相关交易行为是否需要取得任何政府部门的批准或第三方同意；2）目标公司或资产的商业运营是否有法律限制；以及3）由于购并是否会导致目标公司对员工的任何义务（如养老金/退休金以及技术上的补偿）。2尽职调查报告的撰写在完成资料和信息的审查后，买方聘请的法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容：1）买方对尽职调查的要求；2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；3）进行尽职调查所做的各种假设；4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。在重大资产重组过程中，财务顾问、律师事务所、会计事务所、评估事务所在交易过程中的作用日益强化，这些专业的中介机构凭借很强的专业知识在参与重组的过程中，通过与重组双方的沟通，充分掌握重组信息，全面、公正、独立的反映重大重组推动重组交易的顺利完成，那么这些中介机构在交易中的作用与职能如何，让我们一起来看看：1、财务顾问：根据相关法规的规定，在重大资产重组交易中的一些特定问题上，要求必须有财务顾问参与和发表意见。财务顾问包括一般财务顾问和独立财务顾问两种情形：一般财务顾问是指上市公司聘用的财务顾问，其作用是为上市公司的重大资产重组方案提供财务及相关环节可行性等专业意见，并协助上市公司完成整体方案的实施；独立财务顾问则不同，要求其必须是没有参与重大资产重组谈判、设计等环节，在没有任何利害冲突的前提下对重大资产重组交易发表独立的财务顾问意见。在重大资产重组交易中，独立财务顾问在以下情况依法出具意见：（1）董事会需为公司聘请财务顾问出具的专业意见随同董事会决议一起公告，供广大股东和投资者参考；（2）重大重组涉及关联交易的，独立财务顾问必须针对关联交易出具独立财务顾问意见，说明该关联交易是否损害非关联股东权益；（3）为挽救上市公司财务危机而进行上市公司收购时，证监会规定必须参照重大资产重组的模式上报文件，收购方也应聘请财务顾问针对财务顾问危机出具专业意见，同时，在向中国证监会提交豁免要约的申请文件中提出切实可行的重组方案，上市公司应聘请独立财务顾问对该方案发表专业意见。独立财务顾问必须是站在客观、公正的立场上对重大资产重组交易是否符合上市公司和全体股东的利益发表意见；另外，在对重大资产重组发表独立财务顾问意见时还必须注意以下问题：（1）对上市公司重大购买、出售、置换资产报送材料内容与格式第四条第六至第十二项内容逐一进行核查的说明；（2）如该项购买、出售、置换资产行为必须提供资产评估报告，财务顾问还应对所选取的评估方法的适当性、评估假设前提的合理性发表独立意见；（3）对上市公司负责结构是否合理及本次重大资产重组交易是否为上市公司带来大量负债或者或有负债等发表意见；（4）对重大资产重组交易实施后上市公司在人员、资产、业务、财务和机构方面的独立性发表意见；（5）对重组方与上市公司的同业竞争问题及关联交易问题发表意见；（6）对重组方是否存在侵害上市公司利益发表意见。2、律师事务所律师事务所主要对重大重组涉及的法律问题发表意见，即对交易主体、步骤、程序等是否符合相关法律法规进行严格审查，并通过详尽的书面资料发表结论性的法律意见，以杜绝重大重组中的非法操作。综观重组交易的全部过程，出自律师的法律意见书在下列情形中为必须：