2010级法律硕士行政法与行政诉讼法.ppt

行政法与行政诉讼法 授课教师 王旭时间 每周日晚地点 明法0401教室 导论 公法学基本原理 一 公法与私法二 公法的理念三 公法的历史四 公法的时代课题五 研习公法的法律方法与思维 一 公法与私法 一般来说 宪法与行政法统称 公法 那么何谓公法 元问题一 界定公法与私法的各种学说1 利益说 Interessentheorie 2 隶属说 Subjektionstheorie 3 主体说 Subjettheorie 一 公法与私法 1 利益说 学说汇纂 1 1 1 2乌尔比安 公法涉及罗马帝国的政体 私法则涉及个人利益 以涉及到的是公共利益还是私人利益为准 DomitiusUlpianus 228 罗马五大法学家之一 一 公法与私法 2 隶属说 Subjektionstheorie 长期居于主导地位 公法的根本特征在于调整隶属关系 如君臣关系 下图 私法的根本特征则在于调整平等关系 如夫妻关系 上图 一 公法与私法 3 主体说 Subjettheorie 当代德国法上的通说 如果在某项需要调整的法律关系中 至少有一方当事人正是以公权主体的性质参加这项法律关系 那么这项法律关系就属于公法范围 下图 反之则属于私法调整 上图 系对公权说的修正和超越 两种情况 一 公法与私法 二 区分公法与私法的意义及巨大挑战 一 意义1 理论上的意义 实现不同的规范基础 体现不同的价值追求2 法体系上的意义 形成不同的法规范体系与规范逻辑3 法律适用上的意义 裁判权 管辖权 与裁判规则的区分适用4 对行政法的特别意义 防止行政权适用平等主体规范 逃避权力控制 二 巨大挑战1 从来不是人类法律文明的普遍框架 仅存在于大陆法系 当代英国法的publiclaw politicallaw politicaljurisprudence 2 从来没有一个完善的标准3 20世纪以来的 公法遁入私法 私法公法化 趋势模糊了界限 苏永钦语 公私法合流 二 公法的理念 一 公法的社会理念 公 共 的古典 希腊 含义 1 pubes 或 maturity 强调人在情感或智力上的成熟 能超越个人利益 2 koinon 关心的意思 强调人可以关心共同的善与社会关系 由此 公法的社会理念强调在关系中来理解社会的本质 超越个人利益追求之地就是公域 人天生是政治的动物 亚里士多德盖天下之治乱 不在一姓之存亡 而在万民之忧乐 黄宗羲 二 公法的理念 二 公法的政治理念脉络一 公法就是一套复杂的政治话语 M Loughlin 强调公法就是政治意志的规范性表达脉络二 公法相对成为封闭的法体系 不能对其做政治判断 H Kelsen 强调法律是一套由基本规范赋予的自洽规范体系 代表作1 二 公法的理念 三 公法的国家理念 脉络一 规范主义1 公法中的目的论 国家的本质在于伦理实体 绝对精神 的实现 Aristotle Hegel2 公法中的神意说 国家是神性的流溢与肉身 阿奎那3 公法中的自由主义 国家是必要的恶 绝对权力导致绝对腐败 4 公法中的共和主义 国家是公民德性与价值的集合体 脉络二 功能主义1 公法中的实证主义 国家是价值中立 构成稳定社会的上层建筑2 公法中的实用主义 法律现实主义作为典范 三 公法的历史 一 英美法系 封建时期 5 13世纪 国王不能为非 的绝对王权时代 13世纪自然正义观念的萌发 国王头顶有上帝和法律 1215年自由大宪章 17 18世纪资本主义宪政秩序全面确立 关荣革命 美国革命 19 20世纪重新反思调整公法的边界 范围 功能 1215年封建领主与约翰王签订自由大宪章 MagnaCarta 三 公法的历史 二 大陆法系 封建国家 13世纪以前 封建采邑制经济制度与分散的庄园式政治管理 君主专制国家 13世纪 17世纪 采邑经济分解 权力取向中央化集中 现代官僚体制逐渐建立 警察国家 18世纪中期 19世纪中期 帝国崩溃后侯国全面取得租税立法等权力 全面统摄社会生活与宗教生活 但自然法思想已经很有影响 三 公法的历史 自由法治国 19世纪中叶到二战 经济条件 佃农自由 市民经济发展 政治条件 各种启蒙政治思想的传播以及拿破仑战争带来的侯国立宪运动 行政诉讼制度的确立 社会法治国 二战后到70年代 基本条件 1 创造基本社会生活之条件 2 社会公正 3 社会自由 4 社会安全保障体制 5 社会合理补偿体制 1980年代以来的政府再造 新自由 法治国 基本条件 1 专业社会 2 网络资讯社会 3 风险社会 4 全球化 5 对现代性条件整体怀疑的后现代思潮 四 公法的时代课题 一 如何重新定位与理解国家 行政 的合法性 21世纪对于合法的国家与行政之追求已经突破传统的议会民主控制模式 同时也要追求良好的国家与行政 合法性如何扩展 值得思考 四 公法的时代课题 二 如何重新定位与理解国家 行政 与人民的关系 民主化的浪潮 现代国家财力与物质的有限以及交往理性 Habermas 重叠共识 Rawls 等思想架构之确立 使得管制 regulation goverment 走向治理 governece 合作行政已经成为必然 四 公法的时代课题 三 如何重新定位与理解国家 行政 与人类命运 未来的关系 风险社会的来临与 意义丧失 时代的到来 使得网络状的社会所带来的 蝴蝶效应 需要国家与行政以更有效的规制工具来预警 化解与风险 同时 碎片化的后现代社会也考验国家的分配正义产生能力 意义丧失 时代国家还将承担起 理性重建 防止社会分裂的新伦理功能 五 研习公法的法律方法与思维 规范意识 以法律规范学习为中心 以规范来了解制度 五 研习公法的法律方法与思维 案例意识 从案例中了解真实的行政法制度运转 并洞悉制度发展的方向 培养法律人的职业思考能力与实践理性 Administrativelaw caseandmaterials 五 研习公法的法律方法与思维 理论意识 注意学习最前沿的行政法法理 构建体系化思考行政法问题的能力 五 研习公法的法律方法与思维 社会意识 注意社会生活中需要得到行政法思考的各种事件 行动 现象 培养从社会中提炼公法命题的能力 BOT 社会管理方式的创新 五 研习公法的法律方法与思维 人文意识 培养洞悉制度背后对世事的悲悯之心与家国情怀 行政法是在权力运行制度上为万世开太平的实践之学 没有对人的关怀无法深入思考其中的义理 附录1 教材选用 莫于川主编 案例行政法教程 中国人民大学出版社2009年版 附录1 教材选用 马怀德主编 行政法与行政诉讼法 中国法制出版社2010年版 附录2 教师信息 邮箱 xu wang1981 科研办公室 明德法学楼733电话行政法学的知识体系 行政法学的知识体系 基础理论组织论行为论救济论 第一讲 行政法概述 一 行政的概念和类型二 行政法的概念 调整对象和特征三 行政法的渊源四 中国行政法的历史与理论基础嬗变五 行政法的基本原则 第一讲 行政法概述 一 行政的概念和类型S1 概念 什么是概念 康德哲学中的 直观 不随着具体经验与环境而改变的事物本质 纯粹理性批判 1 消极角度定义 行政 扣除说 蒸馏说 排除说 2 积极角度定义 行政 目的说 3 综合角度定义 行政 兼顾消极 积极说 K Stern 4 组织管理角度定义 行政 5 特征描述说 行政不能定义 只能描述其特征 Forsthoff 社会形成 公益为取向 积极主动 具体效应 合法性与合目的性兼顾 第一讲 行政法概述 思考 概念与描述的差别S2 对 行政 的反思1 行政一定是国家的活动吗 2 行政一定是取向于公益吗 3 行政一定是权力性的行为吗 4 行政一定是 管制 与 强制 吗 5 行政一定是单方面的行为吗 S3 行政的类型1 公权力行政VS私经济行政 以动用何种手段为标准 公权力行政 又称高权行政 通常以强制手段通过一般命令或具体处分课以人民以一定的义务 私经济行政 又称国库行政 国家以私人地位 适用私法规范达成的行为 第一讲 行政法概述 私经济行政的三种方式 1 以私法方式辅助行政行为行政机关的采购 自身建设等 左上 2 行政营利行为 行政机关直接营利以实现公益 土地买卖 右上 3 以私法方式直接达到行政目的行为 运用私法手段达到公法目的 国家助学贷款 下图 第一讲 行政法概述 2 负担行政 利益行政与规制行政 以行政的目的为标准 负担行政 又称侵害行政 干预人民权利 限制其自由或财产或课以义务 负担的作用 左上图 利益行政 通过行政手段赋予人民权利 利益或克减 免除其义务的行政活动 右下图 规制行政 对于社会和经济诸领域中的活动所产生的风险进行持续性的控制与调整的活动 如2011年北京楼市新政 下图 第一讲 行政法概述 中国行政法学新的关注点 风险规制行政1 规制活动的缘起 社会和经济活动中存在的市场失灵 信息不对称与外部性问题 2 规制的主要工具 强度的规制工具 事前批准 中等程度的规制工具 技术标准 弱的规制工具 信息工具 权利工具 经济工具 第一讲 行政法概述 3 单方行政与合作行政 单方行政 行政机关凭借单方面意志就直接做出行政决定的行为 右上图 合作行政 行政主体与各种组织与私人通过合作治理的方式达成行政管理任务 左下图 第一讲 行政法概述 3 生产性行政与公共性行政 当代新制度经济学的学者 如日本的青木昌彦 中国学者姚洋等 生产性行政生产性行政 行政活动主要满足为社会直接创造财富 发展经济的期待 公共性行政 行政活动主要满足为社会实现公平 正义 和谐的社会状态 4 行政过程与行政决定 1 划分标准 能否分解为一次性对相对人权利义务的处理 2 基本含义行政过程 由一系列的处理相对人权利义务构成的行政活动整体 日本行政法 行政决定 行政机关直接针对相对人权利义务的处分的活动 第一讲 行政法概述 二 行政法的概念 调整对象和特征S1 行政法的概念 从理论基础上界定 管理论 控权论 平衡论 服务论 治理论 从调整对象 法律关系上界定 调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范总称 从内容上界定 关于行政权力的授予 行使 监督以及对其后果予以救济的法律规范的总称S2 行政法的调整对象 一定的社会关系 权力机关与行政机关就取得一定权力所发生的关系 权力行使过程中行政机关与相对一方的公民 法人或其他组织所发生的关系 对行政权实施监督过程中发生的社会关系 第一讲 行政法概述 S 2 1行政法律关系概述 行政法律关系的含义 行政权按照法律规范在调整社会关系过程中形成的权利义务关系 行政法律关系的主体 客体与内容 1 行政法律关系主体 行政主体与行政相关人 上图 2 行政法律关系客体 人身 物 智力成果 行为结果 3 行政法律关系的内容 权利与义务 行政主体 作用相对人利害关系人 第一讲 行政法概述 从法律规范与法律关系看行政法 一个德国理论史简介 前Gerber 盖尔伯 P Laband 拉班德 时期 1 中世纪经院哲学 主要参考O Gierke Naturallawandthetheoryofsociety 1500 1800 2 世俗化的自然法学 以格劳修斯 普芬道夫 托马修斯为代表 个人主义特点 社会性的自然秩序与唯名论主张 理性的人的自主性命题 3 Kant 康德 对法律与国家认识之理性批判 Gerber P Laband的帝国公法学传统 1 时代背景 1870年第二帝国的建立 SmallGerman 2 思想背景 萨维尼 普赫塔的体系化理论 等 3 基本命题 第一讲 行政法概述 1 Gerber的 法律 实证主义 方法 legalmethod legalpositivism 罗马私法的思考延长线 在排除对宪法的历史思考之后 对宪法进行进行逻辑和教义学的研究 在此过程中强调政治上的保守 国家作为一个 法律上的人 legalperson 2 Laband的 实证性的法 thepositivismoflaws 直接针对帝国宪法的实证分析方法 通过直接分析一般性的基本实在宪法的概念和帝国实证宪法规则 以形成统一的 基础性的和首要的原则 并寻求变动的实在法之确定的知识基础 帝国宪法学的基本教义 作为联邦 federal 的帝国 国家作为 法人 及其官能 第一讲 行政法概述 G Jellinek 耶利内克 的现代国家法教义学 时代背景 新的合法性 thenewlegitimacy 魏玛宪法的重要影响 思想背景 新康德主义之西南学派 Max Web Windelband 基本命题 两面性的国家理论 社会与法律 事实的规范力 与 观念的规范力 国家透过立法受到自我约束 主权就是合法进行自我约束与自我决定的唯一能力 身份理论 如何解决国家人格与个体人格之间的关系 主动身份 对国家的参与 被动身份 对国家的一般性服从 积极身份 请求国家赋予或保障一定权利 消极 请求国家不得妨碍或干涉一定自由 第一讲 行政法概述 20世纪初凯尔森的纯粹法学1 何谓纯粹法思想 1 法是一种假言命令 在逻辑上是一种 当为 结构 在一定条件下运用一定的手段达到特定目的的命令 它的有效性在于特定条件的成就或说满足 2 法规范的动态授权结构 从一般规范到具体规范 3 国家的法人化 4 基本规范理论 Hans Kelsen 1881 1973 第一讲 行政法概述 20世纪50年代明斯特大学N Achterberg的行政法律关系理论 进一步论证行政与人民的法律平等性 用以改造行政行为理论 包容更多的新行政方式S 3行政法的特征1 形式上的特征没有统一完整的实体行政法典 有统一的行政程序法典 层级多样 制定主体繁多2 内容上的特征涉及社会生活方方面面的领域 具有很强的变动性 实体规定与程序规定于一体 第一讲 行政法概述 三 行政法的渊源1 法哲学上的传统认知 历史渊源 内容渊源 理论渊源 形式渊源 认识渊源 两大作用 2 行政法的渊源 形式渊源2 1传统英美法系的认知 2 1 1 议会法 制定法 法院法 判例 行政机关 独立管制机构 立法 立法性规则与非立法性规则解释性规则 一般政策陈述 行政机关的组织规则 程序规则 第一讲 行政法概述 2 2传统大陆法系的认知 制定法 判例 法学家理论 行政主体的立法 1 法规命令与 2 行政规则 1 行政机关 政府 部长和行政机关 颁发的法律规范 2 公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范 公法人主要是指乡镇 县 另外还包括大学 工业和商业协会 医师协会 社会保险机构 广播电视设施等 第一讲 行政法概述 3 中国行