公司提供的担保不应当一概认为无效.doc

公司提供的担保不应当一概认为无效苗滋滨 白春魁最高人民法院2000年9月29日发布的担保法解释第4条规定，董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。同时，公司法第60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。法律的上述规定为强制性规定，任何违反的行为将被视为无效。分解后条件有三个：1、行为的主体是董事、经理，2、作为担保财产的只能是公司资产，3、被担保人必须是本公司股东或其他个人。笔者认为，只有同时符合上述三个限制条件才可以认定担保合同无效。其他情况应当具体对待，不可一概认定无效。一、担保合同的效力分析1、董事、经理以外的其他人以公司名义提供的担保董事、经理以外的其他人提供担保的，担保权人知道其没有合法授权的，应当认定无效;但如果担保权人善意无过失地相信上述人员被公司授权可以对外提供担保的，应按表见代理处理，保护担保权人善良的信赖，确认担保合同有效。公司在承担担保责任之后，可以按照公司章程或法律的规定追究行为人的责任。2、以公司资产之外的其他资产提供的担保公司资产是一个比较笼统的概念，始终没有明确的界定。通常理解下列资产应当是公司资产：股东的出资、公司的经营所得、公司享有的债权、公司拥有的知识产权、其他应当属于公司所有的资产。至于公司租赁的财产或公司代为保管的财产，显然不属于公司资产的范围。如果以该资产提供担保，担保权人知道的，应当认定担保合同无效;担保权人如果没有义务知道实际上也不知道，仅依据“动产以占有为公示”的公信力，相信财产属于公司所有，而与之签订担保合同的话，应当认为担保合同有效。公司在履行担保义务之后向相关第三人承担赔偿责任并追究行为人的法律责任。3、为本公司股东或其他个人以外的其他主体提供的担保为其他法人单位提供担保，只要不存在其他导致合同无效的情形，当然要认为担保合同有效;为合伙企业、个人独资企业、个体工商户以及法人分支机构等其他非法人组织提供担保的，也应当认定合同有效。依据民法原理，个人即指自然人。合伙企业、个人独资企业、个体工商户以及法人分支机构等，是经有关部门登记注册的经济实体，当然不属于“个人”的范畴。结合不得为其他个人提供担保的规定，可以知道上述主体不在排除之列，因而应当认定有效。二、公司法第60条第3款应当废除公司法和担保法之所以做如此规定，主要的立法目的是要保护公司和董事、经理之外的其他股东的合法权益，防止董事和经理利用职务之便损害公司和股东利益。但如此以来，势必会影响到债权人的合法权益，不利于经济的平稳运行。我国民商事纠纷一贯的解决原则是不轻易使合同归于无效，合同法中关于可撤销合同范围的扩大和无效合同范围的缩小就表明了这一态度。如此规定，一方面是把契约这一私法范畴的最终处分权还给当事人自己，以充分调动各经济主体的积极性，促进市场经济的快速发展。市场经济强调利益最大化和成本最小化，而承认当事人契约自由无疑是最明智的选择。而将当事人之间的合同由国家来宣布无效，必然会加大契约和交易的成本，不利于交易安全。至于保护公司和小股东的利益不被侵害，完全可以通过其他途径来实现。因此，建议取消该款规定。三、股东行使撤销权的问题保护小股东利益是对公司法修改和完善的一个趋势。对董事、经理等违反公司章程侵害公司和股东利益的行为，股东应当有权向法院行使撤销权。但股东行使撤销权目前在实践中还存在诸多法律障碍和技术性问题一时难以克服，急需进一步明确和规范。但针对有善意第三人利益在内的担保合同，股东不宜行使撤销权。理由如下：1、股东和董事、经理之间的关系为内部关系，所依据的是公司章程。而公司章程是内部性文件，对外没有任何约束力，因而不能以公司章程的规定对抗债权人。2、债权人为善意第三人，依据民商事法律的“帝王原则”-诚实信用原则和民法原理，应当保护第三人的合法权益。3、董事、经理的违反公司章程行为，应当通过股东会、监事会等公司内设监督机构来解决，以及不断完善公司章程以及健全公司治理结构来防范。4、如果董事、经理的行为给公司造成严重损失，可以通过诉讼途径来追偿。情节特别严重的，可