第一期热点分析—良知的尖刀解剖了谁的丑陋.doc

第一期热点分析良知的尖刀解剖了谁的丑陋？作者李永青（总部专辅中心）【背景材料】2011年10月13日下午5时30分许，一出惨剧发生在佛山南海黄岐广佛五金城：年仅两岁的女童小悦悦（张悦）走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，7分钟内在女童身边经过的十几个路人，竟对此不闻不问。最后，捡垃圾的阿姨陈贤妹把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。随后小悦悦被送往广州军区总医院抢救。在被两辆车先后碾轧后的第9天，小悦悦没能创造生命的奇迹，2011年10月21日零点三十二分，经抢救无效，年仅两岁的小悦悦离开了这个五彩缤纷却又无比冷漠的社会。小悦悦的事件经媒体报道后，在网络和现实中都引起了广泛的讨论，特别是在网络上迅速发酵，网友们纷纷表示对当前社会道德状况的担忧。小悦悦事件也的确拷问着人们的道德底线。该事件在拷问人们道德底线的同时，也有一些网友对救助者陈贤妹发出了异样的声音，认为陈阿姨的救助只是为了出名，这种声音再次把人们的冷漠推向了高峰。“小悦悦事件”引发了全社会的大讨论，人们在反思的同时，试图通过立法保障需要救助者的呼声也越来越高。10月18日，以广东省政法委、省社工委为主，团委、妇联、社科院、社科联等十多个部门参加，针对小悦悦事件进行讨论。讨论话题集中在：如何弘扬社会主义核心价值观？如何引导见义勇为、扶助弱者的社会风尚？如何唤起社会良知？如何倡导社会主义道德与此同时，广东省政法委官方微博上发出信息，“请停止冷漠，广东将开展 谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神大讨论，问计于民，您在这里的建议将可能成为广东政策法规！”据了解，大讨论中的一些观点，将可能成为广东省制定相关政策、条例的依据。讨论中有人建议加大奖励见义勇为的行为，为见义勇为立法。广东省委书记汪洋20日下午在广东省委常委会上呼吁：“我们每一个人都要用良知的尖刀来深刻解剖自身存在的丑陋，忍住刮骨疗伤的疼痛来唤起社会的警醒与行动。在公众参与下创造扬善惩恶的制度条件和社会环境，努力提升全社会道德水平和每一个人的道德良知，以避免类似事件的再次发生。”从司法考试的角度来看，我们可以从以下两个角度进行分析。一是“见死不救”行为能否在当前刑法下构成犯罪。二是从法与道德的关系来看，“见死不救”行为入罪是否可行。【视角一】“见死不救”的刑法分析小悦悦事件中，一边是路人漠然而去，一边是好心人被诬陷，当今社会的公共道德良知再次被严厉拷问。如何避免类似的道德悲剧重演？如何保证好心人行善“零风险”？为此，有人士提出，有必要把道德问题上升到法律责任。实际上，在欧美许多国家，都有类似“见死不救罪”规定。法国1994年修订的法国刑法典就有“怠于给予救助罪”，具体条文是：“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并扣50万法郎罚金。”在我国，早在2001年的全国人民代表大会上就有代表提出“见死不救”或者“见危不救”应该入罪，但是迟迟得不到支持。小悦悦事件使这个本已消沉的话题再次提上日程。媒体近年来报道了多起好心人热心救助反遭诬陷的现象，甚至出现了南京小伙彭宇因救助摔倒老太太反被判赔的现象，在这个社会道德极大滑坡的环境下，人类自私的一面暴露无遗。小悦悦恰恰成为了这样一个社会环境和风气的受害者，因为人们惧怕做好事带给自己不必要的麻烦，本着“事不关己高高挂起”的消极态度去面对发生的一切，这个时候讨论“见死不救”入罪也许是两个极端的碰撞 ，一端是道德滑坡下人们的自私和冷漠，一端是生命的呼唤与期待。当然，再冷漠的社会中一旦出现血淋淋的生命消逝也会引起人们对自己行为的反思。但是，当有人试图通过“见死不救”入罪这样一个方式来唤回远去的良知时，实际上又走向了另外一个极端。其实，在讨论一个行为是否能够被刑法规制的一个前提就是该行为还不被刑法所调整。那么现行刑法究竟能否对“见死不救”行为进行评价呢，这就会牵扯到罪刑法定原则和不作为犯罪这两个刑法的重要理论。1.罪行法定原则现行刑法能否对一个行为进行定罪量刑的一个重要前提就是法律有明确的规定，也就是必须要遵守“罪刑法定”这一基本原则。罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看该行为是否具有社会危害性。路人对小悦悦见死不救的行为当然具有一定的社会危害性，但是这并不意味着就可以对这些有消极不作为的人可以定罪处罚，还要看是否在刑法中有明确的规定。我们假设真的依据现行刑法对“见死不救”行为定罪量刑的话，恐怕也只能够定有一定相似的故意杀人或者故意伤害，但是“见死不救”行为能否构成故意杀人或故意伤害罪呢？我们仅以故意杀人罪进行论证。故意杀人罪是指非法剥夺他人生命权利的行为。每种犯罪都必须具有一定形式的主观要件，行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果，但如果不是出于故意和过失，也不构成犯罪。故意杀人罪的主观状态就是要求行为人是故意。“见死不救”行为的行为人主观并没有希望或放任他人遭受损害，也不存在疏忽大意或应当预见而没有预见的过失过错。其主观意图只是明哲保身，事不关己高高挂起的冷漠心理，这种心理并不受现行刑法所调整。每一种犯罪还要求在客观方面有一定的危害行为。犯罪客观方面，首先是指行为人实施了危害社会的行为，没有危害社会的行为，就没有构成犯罪。其次，是指危害行为造成或可能造成的危害结果。不管具体的犯罪行为表现形式如何复杂或具体的危害结果表现形式如何，他们都是犯罪构成的不可缺少的因素。而“见死不救”行为的行为人并没有积极或放任的去实施某种行为，因而也不可能危害了社会关系。通说认为，评价一个行为是否构成犯罪要符合犯罪主体、犯罪客体、主观方面和客观方面这四个要件。通过以上分析我们知道，“见死不救”这种行为在主观上不存在故意也不可能是过失，在客观上也没有造成危害结果，至于因“见死不救”而产生的死亡等后果与“见死不救”行为本身并没有必然的联系，当然，如果有人可以积极进行救助是可以减少这个危害结果的发生，但是这并不意味着每一个人都有进行救助的法定义务。根据罪刑法定原则，“见死不救”并不能构成现行刑法的故意杀人。同样我们也可以认定该行为并不构成故意伤害罪。2.关于不作为犯由于“见死不救”是因为当事人的不作为造成的后果，这就涉及到刑法上另外一个重要的问题不作为犯罪的问题。一般的犯罪，通常是以积极的身体动作即作为的形式来实现的，但是，侵害法益的效果也能以不为一定的被期待的行为即不作为的方式加以实现，如母亲不给婴儿喂奶导致婴儿死亡的行为就构成了刑法上的故意杀人罪。通说认为，所谓不作为犯，是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为，因而构成的犯罪。所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止被害人死亡结果发生的义务，客观上能够履行该种义务而故意不履行，结果造成被害人死亡的情况。成立不作为的故意杀人罪，除在主体、主观要件方面符合现行刑法第232条所规定的故意杀人罪的一般要求之外，在客观要件上，还必须具备以下三个条件:首先，行为人负有阻止被害人死亡结果发生的特定义务；其次，行为人具有履行该阻止被害人死亡结果发生的能力和条件；最后，行为人由于没有履行该义务而造成了被害人死亡的结果。其中，以行为人具有阻止被害人死亡结果发生的特定义务最为重要，这是构成不作为故意杀人罪的前提。需要明确的是，不作为犯中的作为义务是法律上的义务，而不是伦理上的义务。这些义务的来源主要有：一是法律明文规定的作为义务。所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法包括单行刑法和附属刑法规范所明文规定的义务，而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律、法规明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视其为作为义务的根据。二是业务或职务上所要求的积极作为义务。从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种作为的义务。例如，游泳场的救生员有抢救落水人的义务，值班医生有救治病人的义务，保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。三是法律行为引起的积极作为义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。法律行为在实践中主要表现为合同行为，如雇主和保姆订立了照看雇主家小孩的合同，结果保姆在看管小孩过程中迷恋电视而使小孩在卫生间内摔倒致死，保姆就应当负过失致人死亡的刑事责任。四是先行行为引起的积极作为义务。先行行为导致刑法所保护的某种权益处在危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止损害结果发生的特定义务，即先行行为导致了他人的权益处在某种危险状态，行为人就负有防止、排除和避免该项危险发生的积极义务。如果不积极履行该项义务，导致危害结果发生，就应该负刑事责任。引起危险状态的先行行为既可能是出于故意也可能是出于过失。现行行为可能是合法行为，也可能是非法行为。如甲不慎将烟头掉在仓库里，其明知如果不采取积极措施就有发生火灾的危险，但由于甲考虑到仓库的值班管理员乙是其仇人，就故意不去救火，最终导致了火灾的发生。由于甲的先前行为导致火灾的发生，其负有防止这种结果发生的积极义务有能力履行而不履行，所以应当承担放火罪的刑事责任。显然，“见死不救”中一般社会大众的救助义务是一种道德和伦理义务，而不是法律上的义务，其不符合不作为犯四种义务来源中的任何一个。道德和伦理上的义务并不能够成为不作为犯的来源，所以“见死不救”并不能够构成现行刑法规定的不作为犯罪。【视角二】从法与道德的角度看“见死不救”入罪法与道德都是调整社会关系的重要手段，但是二者的调整范围有不同。在法与道德的关系上，我们讲法是道德的底线。当某种社会道德沦丧时，法律需要有所作为，帮助拯救社会道德，但是这并不意味着法律介入道德不需要条件，小悦悦事件在拷问人们道德良知的同时也引起了是否通过立法的手段特别是刑法手段来规制人们对“见死不救”的热烈讨论。立法惩治见死不救，一个基本的法理前提是：见死必救必须成为公民的法定义务。如果在法律上公民没有见死必救的义务，就不能为见死不救行为设定法律制裁手段。因此，在入罚或入罪的标准上，首先需要研究法律意义上“应该履行的救助义务”的范围大小。从义务的分担看，国家把见死必救的义务分配给警察等公权力机关和人员，如果他们见死不救，就要承担相应不作为的法律责任，重者可以入罪，这一点上是没有任何争议的。那么，普通公民究竟该不该负担见死必救的法定义务？这是个很难的技术判断，对于那些客观上造成了危者险境的人，无疑应负起救助义务，但那些无关的旁观者，是否必需要负担义务呢？在我国目前的法律体系中，还是在大众的观念认知里，这种救助尚还属于道德层面。将不道德行为上升到法律层面予以制裁，必须考虑有无必要性，即见死不救是否已到了必须用立法遏制的地步。法律纵然不能惩治不道德，却可以激励善行。通过提示公民报警、打120急救等指引性规范及各种激励性立法，将道德构建的侧重点放在指引和激励功能上。小悦悦事件再次引发人们对法与道德之间关系的讨论。在司法考试中，我们可以从支持、反对和慎重这三个角度中的任一角度进行分析。1.支持的角度法律与道德如车之两轮、鸟之两翼，各有各的调整领域、调整方法，道德使用宣传、教育、谴责的方法调整人们的行为，法律以国家强制力作后盾，用制裁的方法规范人们的行为。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必深入道德领域，但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该道德规范。否则听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是法不责众，为时已晚了，因此，我们可以说法律对道德领域的干预是依时而定的。温家宝总理曾经指出：“要在全社会大力加强道德文化建设，形成讲诚信、讲责任、讲良心的强大舆论氛围。要把依法治国和道德建设紧密结合起来，深化政治体制改革、经济体制改革、文化体制改革、司法体制改革，完善法律法规，使有道德的企业和个人受到法律的保护和社会的尊重，使违法乱纪、道德败坏者受到法律的制裁和社会的唾弃。”事实也证明了这一点，单靠某个人某个群体的道德自省是不可能有什么效果的。解决现实社会中道德困境的途径就是道德立法，从源头遏制人的非道德行为的发生! 正如我们在前面所述及的，通过法律来规制“见死不救”行为并不鲜见。在一些国家，见死不救甚至会构成犯罪。在社会道德被严重污染的时刻，让法律来拯救道德，这似乎已经成为可一种必须的措施。所以，我们在全民道德滑坡的危机面前，不能囿于道德的范畴，单纯地谈论道德；而应把功夫下在法制的完善和制度的建立上，比如让“见死不救罪”入刑，比如把公民的信誉评价、荣誉奖励、社会福利等等和道德表现挂起钩来，从法律的层面来阻止道德滑坡，拯救人心的良善!法律的日益成熟要求对社会的基本道德予以认可和发展。见死不救是对他人生命的一种漠视，而中国五千年文明为尊重生命这一最基本的道德一路高歌，却成效甚微。法律作为一种体现国家意识和彰显正义的制度，理应认可并发展这种最基本的道德取向。这样的法律才进步发展的。诚然，我们的社会生活中并不缺乏道德和良知的楷模。但是现在我们看到的却是人们的冷漠导致的生命的消殒。道德的形成发展都是一个自发的过程，道德虽然不能通过有意识的改变来制定，但是有意识的立法却可以对某些道德的改变发挥作用。有限制的道德刑法化可以作为提升公民道德水平的有效手段，道德的提升进而解决了法治建设中的道德缺失问题。它不是对公民的苛刻要求，而是道德作为一种规范发挥作用必须的成本。与其所能获得的收益相比，这种有限制的道德义务刑法化仍然在社会可以承受的范围内。小悦悦被碾压、十几人袖手旁观这一事件，足见这些人对生命的冷漠，连救人的本能良知都丧失令人震惊。这完全是一个关乎公民责任的问题。责任意识的缺失，则必然要受到相应的惩罚和制裁。因而，拯救道德，法律决不能袖手旁观!2.反对的观点在一部分人呼吁通过立法规制见死不救来拯救人们的良知的同时，也有反对的声音不宜立法惩处“见死不救”，法律逼不出德也逼不出善。现代社会，是权利本位的社会。现代社会之所以需要法律，是因为法律可以用来保障人的权利。人类社会免不了利益冲突，利益或权利受损的一方可以通过法律为自己找回公道，这就是法律正义。它的正义性在于惩恶。在法的价值位阶中，自由是第一位的，是法所要追求的首要目标，现代法律无不向人们昭示这：你是自由的，你可以行使你自己的任何权利，但绝不能损害或侵犯他人的权利，否则等待你的就是法律。由此我们可以看到，法律的存在，只是禁止你做什么，而不是强迫你做什么。见死不救不应是一个法律问题，而应是一个道德律的问题，正如见义勇为或助人为乐属于道德范畴而不属于法律范畴一样。如果法律是禁止形态的，道德便是提倡形态的。你可以提倡见义勇为，也有权利谴责见死不救，但不能因为见死不救便诉诸法律。毕竟“见死不救”这一行为固然不善，但是我们也不能简单地认定其为恶，因为善恶之间还有广阔的中间地带，“见死不救”并没有直接侵害他人的任何权利。这时法律如果出动，不仅是在逼人为善，而且直接侵害了一个人可以不为善的权利。在法律面前，我们应该强调一个人不为善是一种权利，而非义务。如果简单地归结为义务，将会变成法律肆意插手道德的尴尬局面。我们没有任何理由为见死不救者做道德辩护，但必须为它做法律辩护。归根结底，法律带有一定程度上的国家暴力性，是国家公权力重要的表现形式，每一项法律条款都经由国家制定，以约束人们行为，带有不得违抗性。任何人一旦违反法律，就必须承担相应的不利后果。从法理角度，我们找不到用暴力逼迫人去做好事的合法性，好人好事只能出于当事人的道德自愿。在私人生活和社会生活领域，没有特定义务来源的不作为不构成违法，这是法律对权利保障的底线，不能让法律为了做好事而突破底线。否则，这样的立法一旦实施，无疑是为作为法律的权力扩张，这正符合公权力的权力寻租需要。并且这样的口子一开，统治者更会蠢蠢欲动，不是禁止人们做什么而是要求人们做什么的法律便会有先例地接踵而来并且打着更为冠冕堂皇的旗号，如此，我们的权利便有太多的可能遭受无辜侵犯。固然有学者认为“通过对见死不救立法，可以更好地规范人的行为”，这其实混淆了两种规范，法律规范和道德规范，前者具有强制性而后者却没有。如果混淆它们之间的不同，便是试图用法律问题解决道德问题。这样很难奏效，甚至会引发人们的恐惧与抵触。见死不救固然不该，问题是见义勇为也无法强制。法律作为人的行为的外在规范，逼不出道德也逼不出善。道德是良知问题，必须发乎其内。以为通过见死不救之类的立法就可以引发见义勇为，就可以改善我们的道德，这是法律万能主义或惟法律主义，是一种法律迷信。它不但导致法条无谓地增多，而且国人更有他的应对方式来逃避这类法律。结果反而折损了法的尊严，并使社会的道德状况更加下坠。道德的病不能靠法律医，尽管有人戏说：中华民族到了最缺德的时候。但我们不要忘记，孟子早就说过“恻隐之心，人皆有之”。那18名路人难道没有恻隐之心吗，肯定有，至于为什么没有表现出来，就要到我们身处的社会环境中去找原因，最关键的是看看我们的公序良俗究竟遭到了如何的破坏以及又是谁在破坏，而不是试图让权力坐大，制定刚性法律，强迫我们每一个人做好事。3.慎重的观点国外有“见死不救”入罪的立法是否意味着我们国家也要效仿呢?这个应当是十分慎重的，如果仅仅是在个别恶性的个案影响之下，在舆论的鼓噪之中，就贸然地将道德问题法律化，特别是道德问题刑法化，也许会贻害无穷。欧美一些国家的规定都有比较严格的前提条件，譬如是在有能力救助、救助不会给自己和第三人造成伤害等等，单就“见死不救”这一问题而言，它首先是一个道德问题。道德问题通常是要用道德手段来解决，当然，有一些道德问题是可以用法律手段来解决，那是一些触及到人类生存秩序，触及到人伦底线的问题，例如杀人、盗窃、虐待父母等等，其他的道德问题，如果将其法律化、刑法化，不仅无助于问题的解决，而且可能给侵犯公民权利和自由制造借口。回到小悦悦的个案上，18名路人固然要受到道德上的谴责，但出现这一问题仅仅就怪罪于他们吗?今天的社会，道德沦丧、诚信缺失，已经蔚然成风。而一个良性的“公民社会”始终没有建立，民间组织经常被主管部门“有罪推定”，公民们仍然像孙中山先生所说，始终是一团散沙，原子化生存，作为个体的公民更是各人各顾自己。特别是“彭宇案”、“许云鹤案”等案件判决的导向，更让人救助他人心存害怕，这能都怪这18个路人吗?从另外一个角度来看，“见死不救”入罪，就一定能够带来积极的社会效果吗？别的不论，就说交通肇事逃逸一