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第一章网络环境中专有权利适用问题研究 第一节专有权利概述 第二节网络环境中复制权适用问题研究 一、传统复制行为的构成要件 二、数字环境中的复制行为 三、各国立法及司法实践比较及背?分析 （一）美国与加拿大 1.白皮书及其他立法建议 2.MAl诉Pcak案 3.Cable News Network诉Cartoon Network案 4.Parker诉Yahoo案 （二）欧盟 1.版权指令之前的各种建议 2.欧盟版权指令的规定 3.索尼诉保尔案 （三）澳大利亚 1.数字议程报告的建议 2.2000年版权法的规定 3.索尼诉史蒂文斯案 4.2005年版权法的规定 （四）世界知识产权组织?两个版权条约 1.基础提案中关于复制权范围的第7条 2.关于复制权范围的“议定声明” 四、对内存中“临时复制”的正确定性 （一）内存中的附带性复制是客观技术现象 （二）内存中被临时存储的作品没有“独立”的经济价值 （三）用法律调整“浏览”行为不具有现实可行性 第三节网络环境中发行权适用问题研究 一、传统“发行”行为的构成要件 二、各国立法中“网络传播”与“发行”的关系 （一）美国 1.白皮书与多数?例 2.唱片公司诉Jammie rhomas案 （二）世界知识产权组织的两个版权条约 （三）其他国家与地区 三、我国著作权法中的发行权不能适用于网络环境 （一）发行权无法在网络环境中适用 （二）我国的司法判例正确区分了“发行”与“信息网络传播” 1.王蒙等六作家诉世纪互联案 2.华夏电影公司诉湖南在线案 3.源泉诉百度案 （三）评“两高”对“通过网络传播作品”的司法解释 （四）评“全球首宗BT刑事犯罪案” 四、网络环境中的“首次销售原则” （一）关于“首次销售原则”是否可适用于网络环境的不同观点 （二）“首次销售原则”源于“发行权”与“所有权”的表面冲突 （三）网络环境中“首次销售原则”缺乏适用的基础 第四节信息网络传播权适用问题研究 一、国际条约和各国立法对“向公众传播权”的规定 第二章网络环境中间接侵权基本问题研究 第三章“避风港”规则 第四章各类网络服务提供者承担责任的具体规则 附录一：本书缩略语或简称索引 附录二：本书引用案例索引 附录三：作者相关论文与评论浅析网络环境中的著作权保护 信息来源： 发布时间：2008年05月06日 点击次数：974摘要 随着高科技的迅猛发展以及互联网在我国的迅速普及，网络环境中的法律问题也日渐突出，其中网络著作权问题已成为全社会关注的焦点。对于如何运用现有的著作权法来解决网络环境中遇到的法律问题，各国乃至世界知识产权组织都在积极寻求解决方案。本文拟对网络环境下著作权保护的几个重要问题进行探讨。 关键词 网络著作权保护 信息网络传播权 推定许可制度随着网络技术和电脑技术的发展和普及，网络正在以惊人的发展速度和广泛的影响力，渗透到我们工作、学习和生活的方方面面，因此网络环境中的法律问题也日渐突出，网络环境的著作权问题引起法学界的认真研究与思考，本文拟就网络环境中著作权的相关问题进行探讨，希望得到司法同仁的批评、指正，以期求得更好的解决方案。 一、网络作品及网络著作权保护 为了保证作品创作者的利益，激发创作者的创作积极性，从而推动人类文化事业的发展，世界各国都制定了著作权法，保护在文学、艺术、科学领域内有独创性并且具有可固定性的作品，赋予创作者对其作品一定期限的专有权。那么在网络这个虚拟世界中，处于流动状态的信息是否也应受到著作权法的保护呢？ （一）网络作品的概念与分类 在网络这个浩瀚的信息海洋里，包罗了生活、教育、经济、科技、政治、军事、宗教等各个领域的信息。网络信息的存在与传播并不借助于传统的载体，而是以数字 0、1的形式存在并在计算机之间流动。其中那些没有经过智力加工的信息，由于缺乏“独创性”这一作品的实质性要件而不能称之为作品。而那些经过智力加工、符合作品实质性要件的网络信息则被我们称为网络作品。 网络作品可分为两种：一种称为数字化作品，是指进入网络前存在于纸、磁带等传统载体上， 只是通过扫描等方式转化为计算机能识别的数字编码，然后经过计算机组织、加工、存储，并在需要时把这些数字化了的信息重新以文字、图像、声音等形式表现出来的网络作品。另一种称为数字式作品，是从其被创作之时起就直接以数字形式存在于计算机上并在网络上传播的网络作品。计算机大大扩展了人类的能力，网络又以其超容量信息使创作活动更为简单，因此第二种数字式作品将会越来越多。 （二）网络作品应受到著作权法保护 我国著作权法要求一件智力创作成果要成为著作权法上的作品，必须具备独创性和可复制性。对于数字化作品，从传统作品到计算机存储器只不过是一种数字化的转化过程，同以往的摄影、录音等技术手段处理作品没有实质区别。同时，也不会因存在、传输方式的改变而丧失其原有的独创性和可复制性，因此它仍是作品，无论是该作品的原有形式，还是数字化形式都应受到著作权法的保护。对于数字式作品，虽然其以数字形式在互联网上“流动”，可复制性与传统作品有所区别，但数字形式并不影响其可被感知，流动性也不能否定其可被复制性，它与著作权法立法宗旨和意图并不违背，也应当受到著作权法的保护。 我国著作权法第十条第五项明确规定了著作权人对作品享有使用权。该使用权包括对作品的复制、播放、发行等权利。为了确保我国网络著作权能够得到具体保护实施，做到有法可依，2000年12月，最高人民法院制定并发布实施了最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释。该解释第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。” 至此，我国在网络著作权具体保护实施方面，真正做到了有法可依。（三）网络作品著作权的概念和范围 网络作品著作权是著作权人对其文学、艺术、科学作品依法享有的一种民事权利，包括人身权和财产权。 网络作品的著作人身权是作者享有的与人身不可分割的，没有直接经济利益体现的权利。它体现作者的风格、修养、思想和名份，著作人身权也称为精神权利。由于网络作品载体的特殊性，使得网上的作品很容易被其他不享有该作品著作权的网民对作品的署名和内容作改动，从而使权利的归属引起混乱，在网络环境下形成大量的侵权事件，使之成为关注的焦点。 网络作品的著作财产权是指著作权人通过复制、表演、发行、翻译、注释等方式使用作品并由此获得报酬的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利，是对作者付出劳动的一种补偿。在互联网上出现了一种新的情况，那就是著作权与邻接权的融合。在互联网上，被传播者不可能再以被动单一的身份出现，任何作品只要上载到互联网上，都会产生自动传播结果，就可以任凭他人复制、购买、接收，使作者的财产权得以丧失。因此，网络环境中的侵犯著作权财产权的保护，仍然可以依据我国著作权法第二十二条规定，即除了有些复制（供用户浏览、学习、研究等十二项）不需要著作权人的授权外，复制作品必须取得著作权人的授权，否则视为对版权人的侵权。 其实，网络环境下的知识产权侵权就是传统的知识产权侵权行为在网络媒介中的延伸。近几年来网络环境下的著作权案件屡有发生，而许多著作权人由于法律意识淡薄，在自己的正当权益受到侵害时，自己还全然不知，少数有识之士则拿起了法律武器为自己讨回公道。 二、信息网络传播权 （一）各国对网络传输的立法保护 随着互联网技术的迅速发展，全球信息高速公路的形成，有关网络传输作品的纠纷日益增多。作品的网上传输成为一个急需解决的法律问题。但何种权利更适宜用来控制网络传输，各国有不同的解决途径。美国主张用发行权来保护著作权人的传输权，认为通过网络传输形式向公众发行作品和以其他传统形式向公众发行作品是一样的；欧盟则主张用传播权来保护著作权人的传输权，认为应把网络传输定位为“公众传播的权利”。 我国修改以后的著作权法明确规定了著作权人的信息网络传播权。我国对信息网络传播权的定义和原则精神主要来自于世界知识产权组织1996年12月20日通过的世界知识产权版权公约（简称）。该公约第8条规定，在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，可授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。 （二）我国信息网络传播权的内容、特征 在我国，信息网络传播权作为一项新的权利，具体是指作者或经授权的人有将作品通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触作品的权利。信息网络传播权的内容包括许可权、禁止权和获得报酬权。如果他人侵犯了著作权人的信息网络传播权，应按照著作权法，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。信息网络传播权具有如下特征：（1）信息网络传播权的主体是作品的作者，作者有权把作品传输上网，也可以授权他人将其作品传输上网，他人未经许可不得擅自将作品传输上网；（2）信息网络传播权的客体应是著作权法所保护的作品，既包括传统形式的作品（数字化后可在网上传输），也包括直接创作于计算机上的数字式作品（可直接在网上传输）；（3）信息网络传播权保护的是通过网络这一特定的媒体向公众提供作品的权利，它有别于发行权和传统的传播权，一个人取得了发行权或传统的传播权并不当然的取得网络传播权，反之亦然；（4）信息网络传播的对象必须是公众，即为不特定的和特定的多数人，如果是私人则不涉及到网络传播权。 三、网络作品著作权的行使与限制 （一） 关于网络作品著作权的利益平衡思考 著作权保护制度是随着知识创新、知识扩散活动的历史进程而产生、发展、健全起来的，它的目的是通过对著作权人专有权利的保护，最终推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展。著作权人与社会公众之间的利益平衡问题始终是著作权法的核心问题。 网络技术的出现给著作权法旧的利益平衡带来了世纪性的挑战。有人说技术进步带来的著作权制度变化的历史就是一部著作权扩张的历史，也有人说著作权的专有性已经被网络技术淡化，最终将会导致著作权的消亡。笔者认为，著作权法保护的范围扩大、水平提高等都是针对网络技术使著作权“专有性”、“地域性”弱化做出的反应。网络环境下著作权保护的“强化”与“淡化”其实是相辅相成的，只是面对新的挑战，著作权法为找到新的利益平衡所做出的调整。 （二）网络作品著作权的推定许可制度进入知识超速扩散、加速创新的网络时代，著作权人的可期利益和实际权益随着知识扩散超速度和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果在网络环境下很可能收益倍增或十倍增、百倍增。而且，网络传播技术的发展也使作品创作变得越来越容易，创作成本相对降低。所以笔者认为，作为一种对价，应当对网络著作权人权利的专有性加以限制，不应造成“遍地都是知识产权地雷阵，到处都有知识产权高压线，一迈步就触雷，一举手准触电”的社会效果，使社会公众举步维艰，动则得咎，最终压抑知识创新、阻碍知识扩散，与知识产权保护之初衷南辕北辙。虽然著作权法中有关合理使用的规定，原则上对网络作品是同样适用的。但随着网络技术的特性和水平的不断提高，使用作品的方式会越来越多。实践中，判断一种行为是否属于“合理使用”，光靠几个原则性的规定往往很难认定。而要把所有的“合理使用”的具体情形都在法律中列举出来也不现实。所以，笔者不同意随意扩大网络环境下的不经授权、无需支付费用的“合理使用”的范围，而赞成建立“推定许可”制度，即只要作者同意将自己的作品上传，就可以推定其对网络充分开放的特性以及网络中的某些使用行为是明知而且是同意的。这样，他人无需取得权利人许可就可以转载和下载等，但要注意：应当支付适当的费用。使用费费率可由相关法律、行政法规做出规定，具体收费可通过网络著作权集体管理组织来实现。当然，著作权人也可以通过附随作品的声明或者技术手段等明示行为排除适用“推定许可”，禁止他人转载、下载等。 网络作品著作权的推定许可制度，辅之以健全的网络著作权集体管理组织，既能保障著作权人的经济权益，又能打破网络条件下的权利滥用和过度垄断；既充分尊重了权利人的意志，又易于操作，有利于减少纠纷的发生。 参考文献 1吴汉东，胡开忠。无形财产权制度研究.北京：法律出版社，2001. 2蒋志培。网络与电子商务法.北京：法律出版社，2001. 3张楚，孙晔。美国电子商务法.北京：邮电大学出版社，2001.摘要：互联网的迅猛发展一方面促进了社会的进步，另一方面也在很多领域造成了一系列的问题。本文探讨了网络环境下作品的著作权保护领域出现的若干问题，并结合我国现行著作权法和国际最新发展动态对如何解决这些问题提出建议。1互联网络对现行著作权法的冲击国际互联网络的迅猛发展使人类的社会生活发生了巨大而深刻的变化，这些变化一方面促进了社会的进步，另一方面也在很多领域造成了一系列的问题。其中，互联网络对传统著作权的影响和冲击是比较明显的，主要体现在以下3个方面：互联网上海量的信息汇集及信息对其载体的不确定性，使网络信息的复制变得非常容易，并且这种复制不容易被发现，导致了网上侵权行为的大量发生。同时，与传统侵权行为相比，网上侵权行为速度更快，传播面更广，风险更小，对权利人的侵害更严重。网上信息的高度流动性对传统著作权保护的地域性和时间性提出了挑战。网上信息形态的多样性对传统著作权法的适用性与稳定性形成了冲击。在这种情况下，原有的传统著作权法对一些著作权问题的处理显得力不从心，而新的法律规范又没有出台，致使现实生活中出现的一些法律诉讼案件因无法可依，难于处理。面对互联网络的这一冲击，有人提出通过采取技术限制措施来制约网络技术的发展，以维护传统著作权法的权威性，但这听起来无异于刻舟求剑与削足适履，无论在理论上和实践上都是行不通的。而另一些人则从相反的方面提出一个大胆的观点：彻底废除著作权保护制度。他们认为，著作权法从产生的那一天起就一直存在不合理的因素。人们应该把追求知识当作终极目的，而不是将其作为换取金钱的工具。获得知识的自由，是人的基本权利，他人无权阻挡。现在，互联网络的出现，使人类废除著作权法的条件已经成熟。笔者认为，著作权保护制度是历史的产物，随着人类社会的高度发展，终有一天会退出历史舞台，但现在还为时尚早。要正确地解决这个问题，一方面我们可以适用原有的合理的法律原则，同时也要注意研究网络发展的特点，对原有的一些法律概念和术语做出相应的调整，赋以新的内涵，并制定出新的法律规范。2数字化作品的著作权归属数字化作品的著作权归属主要包括两方面的内容，一是如何理解作品数字化的性质，二是作品数字化是否是一项专有权。2.1作品数字化的性质怎样看待作品数字化的性质，在现行的著作权法中并没有明确涉及。目前学术界有两种不同的认识：一种观点将作品数字化定性为类似于翻译的演绎行为，即传统作品数字化的本质是将一种语言翻译成另一种语言，也就是将人类的自然语言翻译成电脑能够识别的二进制代码。并且这种翻译不局限于作品的表现形式，数字化后的作品能够随意组合、增删及移位，它和传统的作品不一定有直接的对应关系，如果将其还原，甚至还可能丢失一定量的信息，因此，可以说作品数字化的过程中凝聚了人的创造性。既然认为作品数字化是类似翻译的演绎行为，那么经过数字化后，就出现了两个著作权，一个是数字化前的作品的著作权，属于原版权所有人，另一个是数字化后的作品的著作权，应该属于从事数字化工作的人。另一种观点认为，作品数字化实质上是一种复制行为。因为将传统作品数字化只是将作品的原有形态进行数字转换，这种转换过程是机器完成的，其中并不包含人的创造性劳动，传统作品经过数字化处理后，并没有产生新的作品。作品的数字化与传统的印刷、复印、录音等复制行为并没有本质的区别。因此，数字化后的作品著作权的归属，并不发生任何变化。近来，国际上也倾向于将作品数字化认定为复制行为，在1995年9月美国国家信息基础设施推进组(Information Task Force)推出的知识产权与国家信息基础设施白皮书以及1996年8月世界知识产权组织(WIPO)制定的关于保护文学和艺术作品若干问题的条约这两个文件中，都认为作品数字化属于复制行为。对于如何看待作品数字化的性质，笔者认为不能一概而论，应根据不同的情况具体分析。作品的数字化方式基本上分为两种情况：一种是纯粹采用扫描及文字录入的方法简单地将作品数字化，这种方式没有任何创造性，毫无疑问是一种复制行为。另一种情况是在作品数字化的过程中融汇了人的创造性思维活动，例如进行了别致的界面设计等，那么对于数字化后所形成的作品具有创造性的包装设计及存在、传播方式等，数字化工作人员应该拥有这方面的著作权。2.2作品数字化是否具有专有权对于作品的数字化权是一种独占权还是一种非独占权问题，我们应该从两个层面来认识。其一，作者对作品拥有著作权，但并不必然独占该作品的数字化权；其二，他人出于商业性盈利目的将作品数字化，必须得到原作者的授权。作品的数字化权利掌握在作者手中，但如果经作者授权后将作品数字化并上网，就可能由此降低纸质作品的销量，从而影响出版社的利益，这就造成作者与出版社利益的冲突，怎样解决这个问题，还需要我们在理论与实践中进一步探讨。3作品的网上出版问题传统的出版概念是指作品由出版社和报刊杂志社出版，但由于互联网传播作品的快速性和日益广泛性，许多作者逐渐将自己的原创新作投放到网上。对此，我们应顺应社会网络化的潮流，按照著作权法的基本理念，在著作权法中扩充出版的概念，将这种行为定为网上出版，以便更好地保护作者的权益，促进网上原创作品的发展。对于在网上出版的作品，其著作权无疑应属于作者，未经作者许可而采用任何形式使用作品，都是对作者著作权的侵犯。1999年，中关村的陈先生在个人主页上登了细说玛雅一文，四川的电脑商情报将其下载并登在报纸上，陈先生起诉报社，最后法院判定电脑商情报有侵犯陈先生著作权的行为。值得注意的是，并非所有的作品网上传输行为都是出版，如电子邮件、公司内部网上的交流、作品复制品在网上的传播等都不能视为出版。由于在网上发表作品基本上不受任何制约，要判定作品的原创性就比较困难，这就有必要对网络上出版作品的行为进行合理规范。4数据库的版权保护4.1数据库的定义我国现行著作权法中没有明确列出对数据库的专门保护条款，也没有给数据库以法律上的定义。关于数据库的概念，国际上有两种意见。伯尔尼公约议定书专家委员会认为，所有的信息（数据、事实）的编纂物，不论其是以印刷形式，计算机存储单元形式，还是其它形式存在，都应视为数据库。而欧洲共同体委员会在1992年通过的数据库版权指令草案也明确地提出了数据库的定义，即一种作品、资料的集合，按电子形式组织、存贮、检索，以及用于操作数据库所需的电子型资料集，如其词表、索引或获取、提供信息的系统。这两种意见的根本分歧在于数据库是否专指电子数据库。笔者认为，为了法律上的严谨，以不引起歧义，在正式的法律条文中专指电子数据库时，应在“数据库”前面明确加上“电子”二字。4.2数据库的类型及其版权问题根据不同的标准，数据库可分为不同的类型。从知识产权的角度出发，欧共体委员会将数据库区分为两大类：一是由享有版权的文件组成的数据库，一是由不享有版权的文件组成的数据库。但是，作为对二者的补充，笔者认为还有第三种类型的数据库，在其收集的内容中，既有享有版权的文件，也有不享有版权的文件，这种类型的数据库可称为混合型的数据库。4.2.1由享有版权的文件组成的数据库在国际上，数据库一般是被当作汇编作品来定性的。欧共体委员会也建议用现有的著作权法通过保护编辑作品的方式来保护数据库。按照这种精神，数据库开发者和数据库软件开发者仅对数据库自身享有著作权，而对数据库中的信息材料不享有任何权利。而且数据库开发者在利用这些材料时必须取得原作品著作权人的许可，同时要支付必要的报酬，并不得侵害作者可单独使用部分著作权的权利。当然，如果数据库的内容是由数据库开发者自己独立创作出来的，数据库开发者对数据库本身及这部分内容都享有著作权。4.2.2由不享有版权的文件组成的数据库对于这种类型数据库的版权保护，国际上原来实行“辛勤收集(industrial collection)原则”。该原则认为只要开发者在数据库的建立过程中，付出一定的劳动与经费，数据库开发者就对该数据库拥有版权。该原则旨在保护开发者付出的劳动与投资。但是，持异议者认为，版权法的目的是保护人们的智力劳动，而辛勤收集原则却没有体现出版权法的这一宗旨。后来，反对者的意见占了上风，数据库保护的“辛勤收集原则”逐渐让位于“原创性(original)原则”。“原创性原则”是指由不具有版权材料组成的数据库，只要开发者在材料的选取及编排上有独创性，那么他就对该数据库拥有著作权。原创性原则保护了数据库开发者的智力劳动。但是，目前原创性原则只是一种理论上的趋势，在具体操作上还有一定的难度。“原创性”在普通法系传统的国家，指独立创作，它相对应于仿效与抄袭。而在罗马法系传统的国家，原创性则要求作品必须具有作者的个性。这个标准明显要低于前者。二者发生冲突时怎样处理还有待于进一步研究。我国国务院于1992年颁布的实施国际著作权条约的规定第8条指出，“外国作品是由不受保护的材料编辑而成，但是在材料的选取或编排上有独创性的，依照著作权法第14条的规定予以保护”。按照国际上将数据库定性为汇编作品的理解，可以说我国在法律上已经对由不享有版权文件组成的国外数据库实施了著作权保护。但是，对于我国公民开发的同等类型的数据库却不实行保护，确实令人感到遗憾。另外，著作权保护的对象是指符合作品构成要件的数据库，但是在实际生活中，随着社会对信息需求力度的不断增大，不具有作品性质的数据库，也就是本身由不享有版权的文件组成且在材料的选取与编排上也没有原创性的数据库越来越多地涌现出来，对这种类型数据库的法律定义及保护也成为一个亟待解决的问题。这类数据库如简单地按拼音排序的电话号码表、邮政编码表、单纯按时间顺序编排的列车时刻表等，其项目的排列是一一对应的，没有留给制作者进行个性表现和创造发挥的余地。由于它们不符合著作权法保护的条件，因此它们不可能成为著作权法保护的对象。但是如果因此而使数据库制作者的劳动得不到回报，那么将不利于社会信息化的进程，不符合社会发展的趋势。对此，我们可以借鉴德国的做法，用反不正当竞争法来对这种类型的数据库实行保护，开发者享有应用数据库的权利。4.3数据库著作权的保护期限我国的著作权法对传统作品的保护期是50年，但是数据库作品著作权的保护期限是否应与传统作品保持一致呢？随着社会信息化进程的加快，数据库中所包含的信息和技术的时效性特征将越来越明显，特别对第一种数据库而言，其使用寿命也越来越短，过长的保护期将不利于信息的传播与交流。也正如此，欧共体委员会对由非版权信息组成的数据库定为10年的保护期。数据库常常是一种动态的作品，为了保持生命力，内容需要不断地更新与完善，这就给数据库著作权保护期的起始认定带来了难度。对传统作品的保护期，一些国家规定为50年，而有些国家如法国、德国则规定为70年。如果数据库的保护期依此处理，那么在网络环境下，协调彼此的冲突将成为不容回避的问题。5多媒体作品的著作权保护多媒体作品是指将传统的单纯以文字方式表现的计算机信息以图形、动画、声音、音乐、照片、录像等多种方式来展现的作品。因为多媒体作品能够满足人们在相同的时间接受更多的信息需求，所以它受到人们的普遍欢迎。由于多媒体作品是一种新出现的作品形式，因此在对它进行著作权保护时也遇到了新问题。5.1多媒体作品的类型定性目前各国及各种国际公约中所列举的各种类型的著作权作品，一般并没有提到多媒体作品。对于有无必要在著作权法中专门为多媒体作品单独列为一种类型，学术界持两种观点：一种认为，多媒体作品并没有改变汇编作品的属性，因此应从属于汇编作品。另一种则认为，多媒体作品是一种交互式的作品，使用者可以自由地根据自己的需要重新组织整个作品的结构，并且多媒体作品创作工序比较复杂，作者在制作过程中付出的创造性劳动要明显地高于传统的汇编作品。因此，主张将其单独列为一种作品类型。对于这个问题，笔者倾向于前一种看法，除了多媒体作品并没有改变汇编作品的属性外，还有另外两个理由：一是从技术发展的角度看，多媒体技术并不完善，目前关于嗅觉等技术正在研制中，不宜对其过早定义；二是从应用的角度看，多媒体作品与数据库作品有合而为一的趋势，既然将数据库定义为汇编作品，那么如果不将多媒体作品也定义为汇编作品，多媒体数据库作品将处于无所适从的尴尬境地。5.2制作多媒体作品时取得在先作品的授权问题由于多媒体作品自身的特性，它在创作时必然要利用大量的在先作品作为创作素材，在此情况下，寻找每一个在先作品的权利人并取得他们的授权，需要付出很大的成本，这一现象已经成为阻碍多媒体发展的主要因素之一，理应引起我们的重视。在美国，长期存在着一个专门的著作权集体管理组织来进行传统版权的授权工作。因此，在创作时，要取得有关在先作品的授权是比较容易的。现在，美国的有关机构又开始筹建专门的数字化作品授权组织，针对数字化作品的特点发布标准的授权条件。1992年我国成立了第一个专业性的著作权集体管理组织中国音乐著作权协会。现在我们需要在此基础上逐步向数字化作品授权管理方面发展。6超文本链接引起的著作权问题超文本链接(hypertext links)是万维网上一项重要的技术，它可以使万维网上的信息紧密地结为一体，让用户跳跃地访问储存在不同服务器中的信息，真正实现了信息网络化和信息资源共享。超文本链接可以分为“页内链”、“系统内链”和“系统之间链”。“页内链”和“系统内链”一般不会牵涉到侵权情况，因为在正常情况下，设链与被设链材料的著作权同属一个主体。但是，“系统之间链”链接的是不同服务器上的文件，设链者极可能对被链的材料不享有任何权利，设链者的这种行为其实是在行使被链作品权利人的复制权，如果没有经过权利人许可，他无疑侵犯了对方的著作权，并可能给对方造成商业利益上的损害。目前我国随处可见网站之间的相互链接，由于网站的影响小和操作非商业化等原因，著作权保护问题尚未引起人们的重视。但前些时在美国发生的一个案例，有必要引起我们的注意。新闻周刊未经许可将华盛顿邮报的新闻链接到自己的WWW网页上，被对方请上法庭，结果法院判新闻周刊败诉。7数字图书馆的著作权问题随着社会信息化进程的加快，数字图书馆受到人们的广泛关注。数字图书馆是指对有高度价值的图像、文本、语音、影像、影视、软件和科学数据等多媒体信息进行收集，组织规范性的加工，进行高质量保存和管理，实施知识增值，并提供在广域网上高速横向跨库链接的电子存取服务。其特点是收藏数字化、操作电脑化、传递网络化、信息存贮自由化、资源共享和结构链接化。数字图书馆在建设过程中遇到的一些法律问题也值得我们认真地解决。7.1数字图书馆的馆藏资源必须取得法定许可传统图书馆合法地取得复本并向外提供借阅，并不会从根本上影响作品的销售量，但如果将作品数字化并上网，则将在很大程度上减少作品的销量，对市场造成冲击，对著作权人的权利造成侵害。为此，有学者认为现行著作权法中对图书馆“合理使用”的规定不能完全延用于数字图书馆。况且，未来数字图书馆将作为一个有限责任公司来运作，必然要牵涉到一些商业行为，这也是它不同于传统图书馆的一个显著特点。笔者认为，将传统作品数字化并上网，行使的是著作权人的复制权，这种复制权由作者拥有。因此，数字图书馆收藏的作品必须经过法律或著作权人的许可。日前，中国国家图书馆将20万册图书搬上因特网，其中可能含有一些未超过著作权保护期的作品，对此国家图书馆声明：如果哪位作家对哪篇作品有异议，他们会立刻拿下来。对于国家图书馆的这种做法，一些学者并不完全赞同。在这方面，国外图书馆的一些做法值得我们借鉴，他们将上网的作品分为两类，已超过保护期、进入公有领域的可全文上网；仍在著作权保护期内的，除非著作权人同意，否则只是书目、简介、评论等可上网。7.2数字图书馆采集馆藏资源如何取得法定许可建设数字图书馆会遇到大量非公有领域的作品，对它们的采集必须取得法定许可。但是，我国目前靠单个一一签定合同获得授权的作法，很难满足数字图书馆大规模采集作品的需要。为解决这一问题，可以选择建立著作权集体管理机构等办法。8网络环境下著作权保护的国际化从法理上讲，著作权法属于国内法，在一国获得的著作权只在该国范围内受到法律保护，除本国加入的国际条约另有规定外，任何国家都不承认他国或国际组织授予的著作权。因此，传统的著作权保护受到地域的限制。但在互联网上，数字化信息能够很容易地在世界范围内广泛地传播和使用，国家和地区的界限在网络中逐渐淡化与模糊。这就使著作权保护的地域性受到冲击。由于著作权法属于国内法的范畴，而各国对此的保护标准和保护水平又有较大的差距，这种法律的冲突将造成网上侵权行为与执法主体难以认定等一系列问题。在网络环境下，发达国家与发展中国家在著作权保护方面所持的态度也不尽一致，突出表现在发达国家要求发展中国家提供高水平的保护，而发展中国家又把互联网络当作一个获取信息的机遇。近年来，发达国家把著作权保护与国际贸易挂钩，纳入贸易谈判框架，这又是一个新动向。通过上述分析，我们可以预见，随着全球信息化的加快，互联网上的著作权保护将逐渐突破一国立法或几国立法的限制，保护的标准将趋于统一。值得注意的是，在著作权法保护全球一体化的过程中，那些保护面广、强度高的发达国家的法律，在大多数谈判场合，实际被当作了一体化的标准，对此，发展中国家应该研究相应的对策。9网络环境下著作权的行使与管理在网络环境下，著作权的行使与管理更加麻烦，主要原因是：权利人不易掌握作品在网络上的使用情况；使用者不容易了解作品的著作权情况。这样就导致了网上侵权行为的大量发生，对此，我们应该根据网络环境下著作权保护的特性，采取相应的措施。9.1建立统一的管理机构从现行的著作权保护制度和国际上通行的做法来看，除了通过权利人自己行使权利外，有必要建立统一的管理机构。建立统一的著作权管理机构，除了上面所说的有助于在创作多媒体作品及建立数字图书馆时进行统一授权外，在很大程度上保护权利人的合法利益也是它的一个更加重要的职能。美国的版权核准中心（Copyright Clearance Center简称CCC）就是一个为用户与著作权人搭桥的机构，近来，它提出了网络环境下单位用户数字复制许可方案，对于个人用户将提供交易许可服务。9.2安装监控系统网络信息监控系统近似电话公司确定收费所使用的设备，它可以计量用户对著作权信息的使用情况。9.3著作权人的收费方式著作权可以选择将作品卖断一次收费的方式，也可以选择按作品被点击次数收费的方式。10修订我国现行的著作权法应处理好几个关系互联网络的飞速发展，给我国现行的著作权法带来了很大的挑战，在某些方面，现行的著作权法已经无法满足我们解决实际问题的需要，这就促使我们要及时制定新的法律规范，采用适当的方法修订现行的著作权法。根据我国的立法精神，结合计算机互联网络的特性，在做这项工作时我们应该处理好以下4个方面的关系：首先，要处理好继承与创新的关系。一方面我们要延用以前的一些基本法学理念及法律规范，另一方面又要针对网络的特点，增补一些新的法律规范。第二，要处理好立足我国国情与借鉴国外先进经验的关系。不能脱离我国经济与信息产业发展较低的国情，要充分考虑广大民众的文化需求和实际购买能力，同时要注重与国际条约的接轨，尊重国际惯例。第三，要处理好鼓励与限制的关系。在创造条件促进我国民族信息产业发展的同时，也要对网络中的侵权行为进行必要的限制。第四，要处理好稳定与发展的关系。一方面要优先制定基础性的比较稳定与成熟的法律条文，使其具有可操作性，另一方面对某些内容也不能规定得过于具体，要留有一定的发展余地。 关键词: 网络空间/著作权保护/著作权限制/利益平衡内容提要: 随着网络信息技术的发展，著作权保护在网络空间得到了延伸。对网络空间著作权保护，存在市场模式与接近模式的不同认识。网络空间在延伸著作权人的保护空间的同时也大大扩充了作品使用者利用作品的方式和途径，因而也需要对网络环境下著作权保护给予适当限制。 一、网络环境下的著作权保护在网络环境下，数字技术创造了人类活动的新领域，它不仅缩短了人们之间进行交流的距离和时间，也使人类获取和传播信息更加方便。在最广泛的含义上，数字环境中的参与者随着具有生产者、消费者和当事人等多种身份。数字技术支撑的网络环境甚至产生了一个新的文化氛围，具有媒体交互功能。数字技术和因特网技术的迅猛发展深刻地改变了模拟环境下作品的创作、使用和传播方式，并对著作权法中传统的著作权人的利益和公共利益的平衡产生了深远影响。在当代信息社会，因特网已成为人们最重要的对外信息沟通与获取知识和信息的手段之一，对国家和社会的政治、经济和文化都产生了深刻影响。这是因为，通过表达和通讯来认识并与外部世界发生联系，是人类认识和改造世界的重要途径。以计算机网络为基础的因特网形成了一个巨大的信息分布、传输和使用空间，并且信息含量之丰富、传输速度之快、传播范围之广，都是传统的信息传播手段所无法替代的。因特网的出现和迅猛发展对全球的影响是革命性的，其根本的原因在于信息的流动性以及对人类社会实践影响的能力。后现代学者认为，网络这一通讯技术把现代社会改造成了后现代信息社会，在后现代信息社会中，知识不断地反映在社会实践中，结果使这一新的环境戏剧性地影响到了形成社会基础的规范。这种规范反过来在统管不断增加的社会相互作用的过程中得到了强化。就法律这种重要的社会规范同时也是社会关系的调节器来说，它必然要面对因特网出现的种种问题加以调整和规范。在知识产权领域，很多被知识产权保护的网络空间信息构成了我们的政治、社会和文化的组成部分，涉及到信息的知识产权法律制度对公共空间的内容和形式必然会产生影响。就著作权法而言，因特网的出现和发展既开辟了作品新的传播和使用方式，又反过来影响到知识创造与传播，因而有必要对这种新出现的信息传播和通讯媒体进行规范。另外，从法律政策学的角度看，政策制定者应当意识到法律规则对现实和未来社会生活的影响。在今天，将著作权保护渗透到因特网空间已是普遍的事实，网络空间著作权保护就是为了能够在新的虚拟世界调整著作权法律关系，保障著作权人的利益不致因为新的媒体传播而受到影响，同时也保障公众享受技术革命带来的成果，能够更加方便地利用和传播作品。著作权在网络环境中的扩张对传统的著作权的概念和范围乃至整个著作权法律制度提出了挑战。事实上，信息网络环境的出现也给著作权法政策与著作权法理论研究提出了很多新的课题和挑战。一方面，因特网高效、便捷的传播手段能够使数字化作品在很短的时间内传遍全球，公众接近著作权作品更加方便。另一方面，著作权人对其在网络空间传播的作品却难以控制，擅自下载、传输、复制其作品的行为十分普遍。这一现实使得一些著作权强保护主义者将电脑空间看成是“更广泛的信息盗版源”而主张强化信息网络空间的著作权保护。各国立法机关也开始对传统著作权法在网络空间的适用加以规范，如对数字环境中合理使用问题进行立法。在对网络空间著作权保护正当性的探讨中，新古典主义经济学理论是一种重要的著作权理论研究工具。关注的焦点是在信息网络空间公众对信息的接近越来越趋向于由公共的权利蜕变为私人的权利。在信息网络空间，授予作者控制的权利以及作者因利用作品而获得报酬的权利已具有一些新的内容。这些新的信息交换领域在应对私人所有权时，正在出现公共领域被侵蚀的局面。有的学者对这种境况表示了极大忧虑。如美国斯坦福大学教授莱斯格即指出：“著作权法律原先只是一面盾牌，保护著作权人不受伤害，而如今有些人却肆无忌惮地将其作为刀剑飞舞，无情地将文化自由践踏于地下。” 2二、网络环境下著作权保护的两种哲学观点与评判如果将网络空间定位于一个可以获得利润的市场，那么著作权法理论在网络空间的适用会关注不同的私人市场如何通过作品的创作和传播实现最大化的效益我们称之为市场范式。在网络这一特定的“市场”，文化商品的新型结构出现了，文化产品的商品化也将网络空间提供的巨大公共领域改造成了另外一种形式，并且以追求利润最大化为目标选择和传播著作权资料以及其他有用信息。这样，通过以市场范式来建构网络空间的著作权结构性框架并通过市场范式来表达作品的价值时，利用数字化作品产生的利润决定了这一价值。而且，由于信息的产权化以及不同国家在网络空间占据的不同地位，以数字化作品为核心的网络空间信息的所有权很可能被越来越集中到少部分实力强大的实体手中。通过信息控制形成的市场力则保障了它们获得充分的经济利益。如跨国公司和大型网站就是代表性的占据优势的实体。无疑，信息效用的商业性对人们在网络空间对作品和其他信息的利用乃至抽象层面上的“网络文化”带来了深刻影响。在网络空间，以获取利润为目标的市场驱动力使得人们不放过每一个市场机会，进行所谓网上“淘金”。此时，著作权法对创造性表达的规范与其看成是一个促进创造与传播的机制，不如看成是一个促进商品流通的法律规则商品流通的前提是需要确认产权，而著作权的界定正是提供了这一保障。在市场范式的模式下，网络这一公共空间演变成私人世界，下面将讨论的“公共空间”、“公共产品”、“公共领域”的概念被“商品化”、“利润”、“效益”等概念所取代。在网络空间，作品的数字化并没有改变作品的文化特质作品作为文学、艺术和科学的表现形式，本身是人类文化的一部分，构成了公共产品范畴。作品的数字化以及数字化作品只是改变了附载作品的外在形式，它和在非网络环境下创作作品在本质上具有一致性。但是，如果将网络空间定位于私人市场模式，作为人类文化层面上的作品的公共空间将受到削弱。在私人市场模式中，著作权法确立的对作品的专有权利具有基础性的保障作用，就如同所有权和对信息的控制权是当代信息社会中最重要的权利形式一样，著作权法也为信息创造者和提供者提供了在网络空间获取最大化利益的手段和机会。特别是那些大型的内容提供者拥有强大的信息传播能力，能够不同程度地垄断信息的传播，使构成我们社会的一部分公共文化资源进入其私人财产权范围。本来，著作权法授予作品的专有权有限制信息流动的功能，在网络空间这种功能同样在发挥作用。但是，著作权法对信息流动的限制是为了促进更大范围的信息流动，这一特点对网络空间而言也同样适合，即通过在网络空间的保护激发作品的创造和更大范围传播实现围绕作品产生的利益。从以上方面看，网络空间著作权问题与信息社会中对信息的接近、福利、权利和公共领域等问题都密切相关。作为信息政策的一环，著作权政策在网络空间的延伸在不同程度上影响了数字环境中经济利益的分配，并对市场力、经济和社会结构产生一定影响。但它对与信息社会有关的公众保护却很不足，在网络空间仅以市场范式透视著作权政策和法律，将无法解决这一问题。如果从民主市民社会的角度看，将网络空间仅仅定位于一个创造与获得利润的市场显然是不够全面的。网络空间离不开大量的享有著作权的和没有著作权的作品，为一般公民、文化创造者和其他各种主体提供了内容和范围十分庞大的共享领域。从这个方面看，网络空间也为著作权法创造了一个接近和利用作品巨大的公共领域。在这个意义上，我们可以称之为接近范式。接近范式强调公众接近作品利益的非市场价值，它可以从公共信托原理加以解释。在公共信托原理看来，政府有责任为了长远的共同利益而管理公共资源。公共信托原理也要求立法者制定符合公共利益的法律，如美国宪法著作权条款的结构和解释为这一义务提供了机制。在网络空间传播的信息，有很大一部分属于没有被产权化的公共财产，另外一部分被产权化的信息中也存在大量的进入公共领域的因素，如数字化作品即是典型的例子。根据接近范式，在网络空间公众同样具有合理和正当接近作品的权利，这一接近权利表现为在一些情况下使用和传播作品不受著作权人的控制，是用户使用他人知识的自由和权利，而不是某人排除他人使用自己知识的自由。从公共信托原理来说，被接近的知识具有被公众可以获得的信托性质，并且具有排除因产权化而被私人占有的性质。接近范式主张在网络空间中，作为信息政策一环的著作权政策需要以丰富的网络空间的知识共有物、公共领域来促进信息的生产、传播和分享，强调在思想、信息商业流动中的公共利益。进一步说，从公共范式的角度看，在网络空间需要通过适用接近范式而不是市场范式来增进公共利益、丰富公共领域。沃克伊指出：虽然知识产权法律旨在鼓励个人把他创造的信息贡献出来，以充实我们的文化，那些法律创造了财产权，这些财产权使我们的文化赖以建立的这些信息资料被私有化。 3 在网络空间，这种情况更加明显网络环境下的著作权政策有一种偏向于著作权人的私有化的趋向，威胁到开放的数字环境的商业运作。包括受著作权保护作品在内的信息资源的私有化，使得公共空间有被挤占的危险。从这个意义上看，重视接近范式具有更现实的基础。数字技术的出现改变了作品的外在表现形式，而没有降低公众对作品的新的需求。从理论上说，围绕这种技术而形成的政策包括著作权政策必须考虑它对公众的影响。考察近些年来国内外网络空间著作权立法可以看出，不受限制的电脑空间的私有化和通过电脑空间的信息流动私有化具有越来越加强的趋势。针对这种情况，网络环境中的著作权政策应当在以维护著作权人的利益为核心以外、以公众的权利为基线加以建构。在这个意义上，“通过著作权政策的管理受制于同样的公共信托原理，该原理是在其他类型的公共资源的管理中起作用的”。 4三、网络环境下著作权限制：以合理使用为视角（一）网络空间著作权合理使用的内涵与发展趋向数字环境中利用作品的形式和内容与模拟环境相比具有新的特点，相关的著作权立法规则