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劳动者不愿签合同应如何处理?等10则就业与保障 2011年第6期 劳动者不愿签合同应如何处理？ 小保： 我在一家公司做人力资源工作，专门负责劳动合同的相关工作。在工作中，我碰到了一些疑惑，以前都是单位不跟劳动者签劳动合同，但最近我们公司却总发生一些劳动者不愿意跟单位签合同的事。如果不签合同，劳动者就有权主张用人单位支付双倍工资，一旦发生诉讼，部门领导肯定要责怪我。请问：遇到这样的情况我该怎么办？ 李珠 李珠： 劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法第八十二条还规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，确实存在向劳动者支付二倍工资的风险。 需要注意的是，劳动合同法实施条例进一步规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”从上述规定看，劳动者不愿意签订劳动合同，法律赋予用人单位终止劳动关系的权利，用人单位应及时行使自身权利，不然，将承担不签订劳动合同相应责任。 小保 求职者维权应保留证据 小保： 刘先生是来自外地的打工者。2010年11月份，他看到一家KTV会所招聘兼职服务生的广告，薪酬丰厚，要求不高。他随即联系到一位经理并很快面试成功。入职后，刘先生被要求缴纳600元押金，却没给收据，也没有签订用工协议。工作几周后，该会所突然关闭。刘先生认为自己受到了欺骗，想要追回押金、拖欠的工资及寄存的行李，但电话协商一直无果。一怒之下，他撬门进入会所包房，砸坏了电视机、点歌显示器屏幕等设备，结果被保安当场抓获，近日受到法律制裁。刘先生表示自己是在遭受欺诈之后一时激愤犯下过错。但因为证据不足，其说法没有被法院采信。请问：遇到像刘先生这样的情况，该如何维权？ 马长宁 马长宁： 遇到像刘先生这样的情况，建议广大求职者，在入职之前一定要提高自我保护的意识，付出的钱物要求开具凭证，签订规范的用工协议，这样才能保护自己的合法权益。当遇到欺诈时，应及时求助有关部门，采取合理合法的途径解决问题，不能因为一时冲动而扰乱社会秩序，最终让自己付出更大的代价。 小保 辞职就要扣钱吗？ 小保： 我是一名高职毕业生，在一家广告公司做小时工将近一年了。因为想参加更理想的岗位的招录考试，所以向老板提出辞职以便集中时间备考。但是老板说，公司现在很忙，少一个人会很麻烦，因而不同意我辞职，并且说如果我一定要走，那么会扣我的工资。我觉得他说得很过分，但是又不知道该怎么办。请问：我可以一走了之吗？ 尹敏 尹敏： 你说自己在广告公司做的是小时工即属于非全日制用工，如果属实的话，那么根据劳动合同法第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿之规定，你可以依法随时提出辞职。如果你不属于非全日制用工，并且用人单位没有过错，那么你虽然有权辞职，但是要遵守劳动合同法第三十七条劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同之规定。否则，用人单位可以要求你赔偿因你违法解除劳动合同而造成的损失。但是无论你属于哪一种用工形式，在解除劳动合同后，你都可以依法要求用人单位支付劳动报酬。如果用人单位拒不支付的，你可以向劳动行政部门投诉，或者申请劳动争议仲裁，或者直接向人民法院申请支付令。 小保 休息日培训员工是否需要支付加班工资 小保： 某投资担保公司按照惯例，每个月的最后一个周六上午，都安排员工进行集体培训学习。有员工提出：公司占用他们的休息时间安排培训，应当算作加班，公司应该支付加班工资。请问：这样的培训学习算加班吗？公司需要向员工支付加班工资吗？ 张真颖 张真颖： 要解决这个问题，必须正确理解加班的含义。我们通常所说的“加班”一般指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外进行的工作。结合你所言，应从以下两个方面对“加班”进行把握： 第一，“加班”是用人单位安排的生产或工作。劳动法第四十一条规定：“单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。”此规定可以分解出“加班”的两层含义：首先，安排“加班”的主体是用人单位；其次，员工在“加班”时间内从事的是生产和工作。你在来信中所言，员工在周六上午进行培训是按照公司的安排而进行的，培训的内容与生产工作相关，符合“加班”的这一特征。 第二，“加班”是为用人单位创造利益，即在一定的生产基础上获得某种客观需要。用人单位的客观需要可以体现为很多形式，如完成工作任务、创造工作业绩、提高员工素质、创建企业文化等。即使这种客观需求短时间内不能转化为经济价值，也应当认定为 “加班”。公司利用休息日进行培训学习的目的是提高和促进大家的工作能力和专业素养，以便于更好地为公司创造经济价值，符合“加班”的第二个特征。 通过上述分析可以确定，公司利用休息日安排员工培训学习应当算作“加班”。那么，该公司必须要向其员工支付加班工资吗？答案是不确定的。因为，法律规定法定工作时间目的是保障劳动者可以得到足够的休息，实现劳动者的休息权。劳动法第四十四条第二项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”因此，用人单位在休息日安排员工加班应当优先安排补休，不能安排补休时应当支付加班工资。 小保 违规穿高跟筒靴摔伤属于工伤吗？ 小保： 胡女士是物流公司职员。为塑造自身良好形象，营造一流的公关氛围，工作时间里，胡女士习惯于穿高跟鞋。虽然公司纪律制度曾明确规定工作期间禁止穿高跟鞋，但对女职员穿高跟鞋从未严管。2010年12月的一天，胡女士在工作岗位指挥车辆运货时，因路面破损不平，不小心将脚蒯伤并摔倒，造成踝关节骨折。经医疗部门鉴定，构成十级伤残。事后，胡女士向公司要求工伤认定，公司认为，公司有明确的禁止在工作岗位时穿高跟鞋的制度规定，胡女士所受伤害是因她违反公司制度所造成的，对于职员违反公司纪律制度行为，不应算工伤。请问：公司的说法有法律依据吗？ 陈嘉玲 陈嘉玲： 公司的说法没有法律根据，胡女士因穿高跟筒靴导致受伤，虽然有违反公司制度情形，但依法应属于工伤范围。 工伤保险条例第十四条（一）规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。该规定并未对是否有违章行为附加限制条件。”工伤保险条例第十六条规定：“对于符合本条例第十四条规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”而胡女士违章行为并不属于上述3种情形。 当然，对于胡女士违反公司制度规定的穿高跟筒靴行为，公司可以按照公司纪律制度规定对其进行处理。即便这样，公司的制度处理规定也应以不违背法律规定为前提，如果与相关法律规定相悖，当属无效。更何况公司虽然做出过禁止工作期间穿高跟鞋，但对胡女士的违章行为并没有尽到监管职责呢。 对此，如果公司不同意对其工伤认定，胡女士可以依据工伤保险条例第十七条规定：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。而且，该条法律还规定：“在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。” 小保 患病后又确诊职业病，能解除劳动合同吗？ 小保： 我是一家企业的职工，已经在该企业工作了11年，2010年又签订了5年期的劳动合同。2011年1月份，我因患病住院治疗，请了4个月的病假，不料治疗3个月后又意外被确诊患了职业病，于是我向单位要求延长医疗期。单位却认为，我患病本身就已经给了4个月假，如果在该期间治不好，就解除劳动合同。请问：单位的这种说法对吗？ 何永松 何永松： 单位的说法是错误的。劳动合同法第四十二条第三项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。原劳动部颁发的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定中指出：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，企业职工在本单位工作年限10年以上15年以下的，医疗期为12个月。据此，你的法定医疗期应为12个月。从你请病假之日起的12月内，你单位不得解除与你的劳动合同。 你在治疗期间被确诊患职业病，这按照工伤保险条例之规定属于工伤，你要先申请工伤认定，待工伤认定的决定下来后，就可享受工伤保险待遇。工伤保险条例第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。劳动合同法第四十二条第二项规定：“劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。”因此，只要经依法承担职业病诊断的医疗机构确诊你患上了职业病，你单位就不得解除与你的劳动合同。至于在现有的劳动合同期限届满时，你单位是否可以终止与你的劳动关系，要视你的伤残等级以及你的态度而定。 小保 分支机构能否成为用人主体？ 小保： 2010年，我被某保险公司的分公司招录为保险推销员，计酬办法是底薪加业绩。底薪大大低于当地的最低工资。现在保险推销工作不好做，我常常因为业绩不佳，只挣底薪。现在我准备离开。别的我不想说什么，只是进该公司以来，公司一直没给我上养老保险，我想让公司补缴，可公司不同意。我想申请仲裁，分公司可否作为用人主体？我可否以分公司为一方提出仲裁申请？ 司桂岭 司桂岭： 劳动合同法实施条例第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。取得营业执照的分支机构，是可以作为适格的用人单位，与劳动者订立劳动合同的。这类分支机构作为用工主体直接用工，以分支机构的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同，在劳动保障监察、劳动争议处理中，可以作为行政相对人、当事人。在责任承担上，如果分支机构因财力有限无法独立承担全部法律责任的，由设立它的法人单位承担。对未依法取得营业执照、登记证书的分支机构，则不准许以分支机构的名义与劳动者订立劳动合同。这类分支机构不能作为用工主体直接用工，只能受用人单位委托，以用人单位的名义依法订立、履行、变更、解除、终止劳动合同。在劳动保障监察、劳动争议处理中，应以委托单位作为行政相对人、当事人，由此产生的法律责任，由设立分支机构的企业承担。 小 保 知我隐瞒年龄，单位随时都有解聘权吗？ 小保： 两年前，我所在的公司招聘推销业务员，规定年龄有35岁以下，因我当时已经37岁，为了能找到这份工作，我隐瞒了真实年龄，并一举应聘成功。我参加工作几个月后，单位为我办理养老保险查看身份证原件时知道了真情，并对我予以批评。两年来，我的营销业绩日益看好，奖金丰厚，这份工作也成了热门职位。上周，主管营销业务的领导为了给他亲友谋到此位子，以我当初隐瞒年龄属于欺诈行为，单位随时有解聘权为由，让我让出这个位子。对于我当初隐瞒年龄行为，单位随时都有解聘权吗？ 刘宏伟 刘宏伟： 此种说法没有法律根据。劳动合同法第二十六条是规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。你当初隐瞒真实年龄，使对方在受蒙骗、不知道你真实年龄情况下与你签订的劳动合同，属于违背真实意思的情况，该劳动合同应为无效合同。但事后不久，单位在知道了真实年龄情况后，并没有与你解除劳动合同，也没有行使撤销权。那么，违背真实意思的情况消失。依据劳动合同法第五十五条规定：具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。由此可见，你所在的单位，在知道你真实年龄后，以实际行为放弃撤销权后，就不再有随时解聘权了。 小保 劳动者提前解除合同，上岗培训费用自付合法吗？ 小保： 2008年7月，我与某三星级大酒店签订为期3年的劳动合同，担任该酒店的客房服务员，在该酒店提供的劳动合同上有一条款规定劳动者一方提前解除劳动合同的，应当承担上岗培训费用1500元。因为婚姻问题，近日我准备提前解除劳动合同。请问：像我这种情况，劳动合同中约定的劳动者提前解除合同上岗培训费用自付合法吗？ 尹明娟 尹明娟： 从你信中所反映的情况看，你与某大酒店在劳动合同中约定的劳动者提前解除合同上岗培训费用1500元由劳动者自行承担是违反法律规定的。这一约定从实质上看是劳动者提前解除劳动合同即劳动者违约的违约金，而劳动合同法第二十五条明确规定：除本法第二十二条、二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。其中第二十三条说的是可以约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项，你的这份劳动合同显然不涉及这个问题；第二十二条说的是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。而某大酒店在上岗前对所有新上岗员工进行的培训显然是不属于专业技术培训，也没有针对该项培训约定服务期，因此约定违约金是违法的。退一步说，即使真的是专业技术培训，劳动者对违约金的支付也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，而你已经工作了两年多的时间，让你承担全额的1500元培训费用也是错误的。你可以和单位认真协商，据理力争，如果实在不行，在你依法提前解除劳动合同时单位真扣除了这1500元，你可以向当地劳动仲裁机构申请劳动仲裁，以取得法律的支持。 小保 侵权赔偿与工伤保险赔偿可否兼得？ 小保： 我是某运输公司职工。2010年9月初，我被单位指派跟随单位两台运输车前往外市办理运货任务。归来途中，所乘坐的货车因方向盘失灵故障发生交通事故，造成我严重受伤。经鉴定，左眼视力构成十级