企业对外签订合同的风险防范与控制.doc

企业对外签订合同的风险防范与控制一、合同主体是否适格合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格，是合同签订中的首要问题。主体资格上存在的法律缺陷，将是合同无可回避的根本性缺陷。通常情况下，通过交易对方的名称就能大致判断对方是否具有主体资格，但只有通过查验各类证、照才能确定。1、合同主体资格的有效性签订合同最重要的对方主体是法人，同时也可能是个体工商户、合伙企业或个人等主体。如果对方是法人的，就要查看对方的经营范围【现今的营业范围登记一般采用反向登记的形式，即列明不得经营的范围。按照最高法院的司法解释，超越经营范围未必导致合同无效，但可能招致工商管理部门的处罚，建议最好不要超经营范围签订合同】、注册资本是否与合同相适应、是否已过经营期限、是否通过了年检，保留其营业执照复印件，充分留意上面的信息(注意注册地是否与实际经营地点一致)。如果对方是个人，应保留其身份证复印件，详细记录其身份证号、家庭住址或经常居住地及联系方式。例如：很多时候签了合同，货也发了，不见货款回来，一查对方营业执照已被吊销了。了解这些信息有利于双方更好地履行合同，维护我方的利益，同时，当出现纠纷的时候，有利于诉讼和法院的执行。2、许可、资质的合格性问题按照最高院的司法解释，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但是违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。合同主体从事限制经营、特许经营的活动不仅会导致合同无效，其中违反专营、专卖和限制买卖规定的行为还有可能因非法经营而被追究刑事责任，因此，在有些交易中还要审查许可证、资质等内容。例如：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。3、合同具体履行人员资格的合格性问题当合同的履行具有一定的专业性时，有必要审查合同具体履行人员是否具备相应的资格，以核实合同主体是否具有足够的履行合同的能力，以保证合同履行的质量，避免无谓的法律风险。例如：监理公司为履行监理合同而派出的监理工程师，如果没有监理工程师岗位证书则根本不具备从事监理工作的起码资格，监理公司的履行行为违法。4、注意母公司与子公司、分公司的关系子公司是一定数额股份被母公司持有并加以控制，子公司是独立的法人，可以自己名义对外签订合同，从事经济活动，独立承担民事责任。分公司是母公司的分支机构，不具有法人资格，其无权对外独立作出民事行为和承担民事责任，对外实施法律行为需取得总公司的授权。分公司如果注册了，营业执照上写明了经营范围，这便是一种授权，在此经营范围之内有签约能力，签订的合同有效。5、代理人的资格问题某些合同的签订代表可能是对方的代理人，则要注意代理人是否有对方公司的授权。在实践中，只要是对方加盖公章，则签字人有时并不重要，但有必要调阅工商档案确认所用公章是否是备案的公章。二、合同条款内容是否合法、准确、完备我国的合同法第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义，对合同条款精雕细琢、防范法律风险。1、合同主体真实合法(前面已经讲过)2、合同标的合法性合同内容的合法首先涉及标的的合法性，包括是否属于禁止性交易，标的物本身是否拥有合法的权属证明。因此，我们一定要和对方商量清楚，究竟合同交易的是什么?是制作产品还是代理业务?产品的型号规格?写清牌号、商标、生产厂家等。详细的描述可以避免供需之间出现差错。3、明确质量标准产品或服务都存在质量标准问题，因此要对质量标准作出明确约定。标准中有国家标准也有行业标准，根据国家标准管理办法和行业标准管理办法，下列涉及人身健康、财产安全方面的产权或者服务施行强制性标准：药品、食品卫生、兽药、农药和劳动卫生标准;产品生产、储运和使用中的安全及劳动安全标准;工程建设的质量、安全、卫生等标准;环境保护和环境质量方面的标准;有关国计民生方面的重要产品标准等。强制性标准属于最低的质量标准，不达这一标准则根本不允许生产和销售。除了强制标准外，还有推荐性标准，当合同需要采用推荐性标准时，要明确以推荐性标准为履行合同的标准，否则该标准没有强制性，对合同没有约束力。例如：广告策划合同，由于质量无法量化或者标准化，因此往往成为“付钱合同”。因为何时付钱、付钱多少是清楚的，而所提供服务的质量是含糊、无法确定的。对这类合同一定要确定判断质量的原则性标准，实在没有办法确定标准，就约定以委托方的主管判断为准，以杜绝质量条款的缺失，否则由于缺乏质量标准，委托方的权益就很难保障。4、明确价款或者报酬条款这个条款是双方最为关心的条款，撰写合同时，计量单位、单价、计算方法必须清晰明了，切忌前后矛盾(媒体广告中，播出一次多少钱，还是播出循环播出一次多少钱);如果是涉外合同，报酬是按美元还是人民币计价?当然，如果万一当事人未能对该条款进行约定，我国合同法也规定了一个推定的法则：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。5、明确履行期限、地点和方式。履行期限是合同当事人实现权利和履行义务的时间，也就是交付标的和支付价款或者报酬的时间。它是确定合同是否按时履行的时间标准。期限规定应该具体，明确，双方当事人要根据各自的需要和能力以及标的的具体情况，协商确定合理的期限。如果需要分期或者分批履行的，对每一期的履行期限都要明确规定。如果履行期限需要顺延的，要明确规定顺延的条件以及通知义务和费用如何承担。如果法律或者行政法规对某种合同的履行期限有强制性规定，那么合同约定的履行期限不得违反该规定。6、明确付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。7、违约责任及定金在违约问题上，“任何一方违反本合同约定均需要依法承担违约责任”的约定属于十足的空话，没有细节条款也就根本无法充分追究违约责任，而要充分追究违约责任则要在许多条款方面就行细化。除了根据需要设定违约行为的判断标准外，追究违约责任还要依靠下列细节：(1)约定违约损失的计算范围。约定违约责任所造成损失的范围时，可将因违约而产生的调查费、差旅费、律师费等细分后全部列入，以便在对方违约时将损失转嫁给对方。(2)约定违约金的具体金额。如果约定违约损失的计算范围，就必须为自己的损失举证，而且还需要对方质证。而约定违约金的金额则合同本身便是证据，无须另外举证，其特点就是简单明了、举证成本低。这种方式也有缺点，也就是过高的违约金可能导致对方提起诉讼要求予以减少，因此尺度要掌握在法院予以支持的范围之内。(3)约定违约金的具体比例。这一方式与前一方式本质相同但比前一方式灵活，并会随基数的变化而变化，可以根据损失的大小而索赔不同的金额。但具体的比例一旦过高也可能受到审判机关或者仲裁机关的调整，而基数较小或比例不够高，违约金可能不足以弥补实际发生的损失。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。8、明确定金条款(1)定金，根据我国担保法的91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额20%。(2)如明确所缴款项的性质是“定金”，定金条款应写明“定金”字样。注意识别定金与订金、留置金、担保金、保证金、订约金押金，避免掉入陷阱。订金、留置金、担保金、保证金、订约金押金，不是规范的概念，没有定金的性质，除非合同明确约定外，合同履行的订金、留置金、担保金、保证金、订约金押金作为预付款的一部分，无论哪一方不履行，只要将其如数返还给给付的一方即可。(3)同时约定定金和违约金的，争议时当事人可以选择一种，不能同时使用。9、解决争议方法根据具体情况选择诉讼或仲裁的途径。(1)如未约定管辖则普通合同按被告所在地、合同履行地法院管辖。如果选择约定管辖的诉讼途径，诉讼管辖地的约定要明确，则可依照民事诉讼法第25条的规定，可明确选择原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地、被告住所地中任一处对己方有利的地方作为纠纷的管辖法院，争取在己方所在地法院起诉，但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。常见的约定管辖错误有：a、表述不清楚，容易产生歧义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”;b、约定由上述五个地方以外的法院管辖;c、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;d、约定违反了专属管辖的规定。(2)如要选择仲裁，应明确三点：a、请求仲裁的意思表示;b、仲裁事项;c、明确约定某一个客观存在的仲裁委员会，否则将导致条款无效。实践中容易犯的错误是约定一个县一级政府所在地的仲裁机构。实际上，依据仲裁法第十条“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。三、合同落款、署名、盖章等方面。(1)不注意写明签名人是法人代表，还是法定代表人授权的其他委托代理人。常见的问题是，合同落款双方的法定代表人签名处，常常由不是法定代表人，而是法人代表的授权委托人的署名，但却不写明是委托代理人。有时是委托代理人自己签上法定代表人的名字，却不写被委托人代签。(2)盖章中不重视的现象更多，本应盖法人单位名称的公章，却盖上了分公司或公司下属部门的印章，或者只盖公章，法定代表人或委托代理人没有签名。(3)不注意在合同落款中既要盖单位公章，又要法人代表或者其他委托代理人签名，因为这样做可以防止他人盗用单位的介绍信或公章，进行合同诈骗。而常见的是有些合同只盖了公章和法定代表人的私章，而不经双方法定代表人或委托代理人签名，当发生纠纷时，对方以不经我方签名，而是他人偷盖了我单位的印章为由不予承担责任，或者不履行合同等。四、其他注意事项1、骑缝章注意多页合同应每页盖上骑缝公章，以防对方偷梁换柱，防止发生争议时造成严重的后果。2、合同变动合同中修改或增加的部分一定双方加盖校对章或公章。以防止发生争议时对方不予认可。但手写加入的补充条款只有我方的校对章而没有对方的盖章确认，诉讼时对方不予认可，造成一方承担本不应承担的责任。3、恶意订立合同的风险当今经济社会已是充分竞争的社会，绝大部分企业都已经不可避免地进入到白热化的竞争中去。为了打击对手，有时竞争对手会采用恶意谈判的方式进行合同磋商。竞争对手冒用签订合同的名义与对方进行多轮次的交谈，试图了解对手的各种信息。了解对手项目的大小、资金规模、人员状况、了解对手的目前的经营状况、财务状况、后期安排。这些信心通常会在和对手的假冒谈判中采用问题的方式提出来。很显然，这些信息如果被竞争对手恶意获得，将对自己产生不利影响。4、保密协议的合理约束(1)既要防止竞争对手通过恶意磋商获取相关信息，也要防止善意合作者磋谈时获取公司资料后，会因工作不慎等将公司有用的信息传递出去。(2)公司在与其他公司合作时，可根据不同的对象签署相关保密协议，要求任一合作伙伴进行磋商前即签署保密协议，使得他人知晓保守商业秘密的重要性，防止过失甚至故意的泄密现象出现。(3)我们不能苛求于保密协议的万能，但是保密协议的签署无疑为界定各方的权利义务设定了标准和责任，可谓有百利而无一害。5、合同宜细不宜粗原因一是可以使双方有所遵循，另一个原因就是一旦发生纠纷，可尽量把裁量权留给当事人，而不是交给法官或者仲裁员。因为合同法是一部任意性比较强的法律，很多问题只要双方当事人合意既可产生法律效力。如果非得闹到法庭，时间长费用高不说，还往往伤及交易感情，不利于商务活动的开展。五、合同签订后的工作1、将合同对方的营业执照或身份证复印件交由履行部门存查，保证依约履行。2、公司应制定一套从合同签订到履行完毕的切实可行、完善严密的合同规范化管理制度，对所签合同及时归档保管，以随时备查。3、注意长期合作对象的异常情况若长期合作双方一直有合作愉快，但近期出现延迟付款现象，并增加了订货量，企业应引起充分重视，很可能对方出现严重资金困难、面临破产等情况。此时应尽量到其公司实地考查，不能只听一面之辞。4、破产逃债的风险防范个别企业在破产过程中使用隐瞒财产、转移财产、涂改销毁会计账目等手段，使债产权人利益遭受严重损害。甚至其从注册之日起就没打算还债，利用破产手段来赚钱。在经营过程中，其故意四处借贷，或在注册中捣鬼，隐瞒实力，广泛与不知底细的客户交易、拖欠、再破产，从而获得非法利益。5、交货调包的风险防范有人在检验时提供真货，设计转移对方注意力后趁机将货物调包;有人甚至将货物换成垃圾、石头，给受害人造成巨大经济损失。六、合理化建议1、加强管理，严格签署合同的审批流程一般而言，一份合同的签署，应该由以下几个步骤组成：(1)业务部门与对方初步洽商、草拟合同;(2)业务部门经理审核业务可行性、风险;(3)法律部门审核法律风险，出具法律意见书;(4)分管领导审批;(5)董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批;(6)签署合同;(7)登记存档;(8)履行合同。所以，企业应根据自身特点，制定合同审查审批制度，绘制合同审查审批表。2、聘请专门的法律顾问。聘请专门的法律顾问，制定一套操作流程。从谈判、签合同、履行、直至最后诉讼等指导。因为我们就这么一辈子，几十年的光景，无法重来，开心也好，不开心也罢，怎么都是活着，那么何不让自己开开心心的过好每一天呢！生活虽辛