律师代理海事证据保全和海事强制令案件业务指引（2006）.doc

律师代理海事证据保全和海事强制令案件业务指引（2006）(2006年12月28日业务研究与职业培训委员会会议通过)前言 海事证据保全和海事强制令，是海事诉讼中特有的、符合海事诉讼特点的一种诉讼制度，其对及时有效的查明案件事实和保护当事人的合法权益免受侵犯提供了法律上的保障。为便于律师代理此类案件，特制订本指引，供在实务中参考使用。第一章 委托关系的建立11 律师在与委托人建立委托代理关系时，明确代理海事证据保全的委托具体事项和授权权限。为便于代理律师的具体操作，建议授权权限可以相对宽泛。12与委托人订立的代理合同可参考本会制订的法律服务委托协议指引，明确双方的权利义务、违约责任等。第二章 申请诉前海事证据保全的条件21 请求人是海事请求的当事人，即应具有海事请求权（关于海事请求权，参见本会制订的律师代理诉前扣押船舶案件业务指引一文）。22 请求保全的证据对该海事请求具有证明作用。23 被请求人是与保全的证据有关的人。24 情况紧急或其他原因，不立即申请证据保全将会使该海事请求的证据毁损、灭失或者以后难以取得。第三章 初步证据的收集根据案件的性质不同，对提供的初步证据的要求也有所不同，主要有：31 受损船舶的水上事故报告书和海事声明，并应经海事局 的海事签证；32 船舶或货物的检验报告；33 提单、舱单或船票或其他运输凭证；34 货运记录和理货报告；35 能证明债权的有关凭证或合同；36 所有权证明；37 来往的有关函电；38 向债务人提供物品的收货凭证；39 其他能证明债权的证据；310 被申请保全的证据可能灭失和难以取得的初步证据；311 被申请保全的证据与海事请求权关联的初步证据。第四章 可被申请保全的证据可被申请保全的证据，主要包括但不限于：41第3137条列述的文件；42船舶证书：421 船舶国籍证书、船舶登记证书和船舶所有权证书；422 船舶检验证书薄；423 船舶适航证书；424船舶安全设备证书；425船舶国际防油污染证书和油污水记录本；426船舶载重线证书；427船舶船体船级证书；428船舶国际吨位证书；429船舶安全结构证书；4210船舶无线电报安全证书；4211船舶最低配备船员证书；4212船舶轮舱的各类设备证书；4213船舶航行签证薄；4214 出海船舶户口薄；4215 国际船舶连续概要记录；4216船舶安全检验本；4217 GPS数据记录本；4218 VDR航行数据记录；4219船舶安全检查通知书等。43船员证书：431职务船员适任证书；432船员服务薄或海员证；44船舶航海日志；45船舶轮机日志；46船舶车钟令记录薄；47海事报告和海事声明；48引航事故情况报告（说明）书；49相关作业海图；410无线电日志和无线电记录；411气象记录；412各种油料的加油和消耗记录；413船舶油类记录簿；414货物配载图和积载图；415船上设备、备品备件、器具及物料清单；416检验报告；417租船合同；418修船合同419船厂修理工程验收单和结算报告；420财务结算凭证；421水路运输许可证；422 水路运输服务许可证；423 船舶营业运输证；424 水路运输管理检查证；425其他有关文件或资料。第五章 掌握船舶动态51船舶上一港口的到港时间、靠泊时间、停靠泊位、离泊时间、离港时间；52船舶现停靠位置、停泊时间、离港时间；53船舶下一到达港口的名称、时间、停泊时间及离港时间等；第六章 管辖61诉前证据保全，由被保全的证据所在地海事法院管辖。62诉讼中需要保全证据的，由案件受理海事法院管辖。第七章 向法院提交申请的主要文件71 申请人的保证书或以其他方式提供有效的担保，包括现金、不动产抵押、动产质押、权利质押和第三人保证等。72证据保全申请书，内容主要包括：721申请人的名称、地址、法定代表人的名称和职务；722被申请人的名称或船舶名称；723申请人的海事请求权；724申请保全的证据名称及保全证据的范围以及保全的方式；725被申请保全的证据与申请人海事请求权的联系；726采取证据保全措施的理由；727提出请求采取证据保全措施的方法，有封存、提取复制件、拍照、录相、制作节录本、制作调查笔录和提取证据原件（必要时）等。73提交被申请保全的证据与海事请求权有关的初步证据。74告知被申请保全的证据（或船舶）现在所在地或将要到达地或其他有关线索等。第八章 证据被保全后的处理81向法院申请复制被保全的证据或申请对被保全的证据进行检验和鉴定。82被保全的证据是外文的，应立即进行翻译。83依据法律对被保全的证据进行研究，确定该证据与待证事实的证明作用。84根据该证据，决定下一步的法律诉讼行动。第九章 海事强制令91 海事强制令是指海事法院根据海事请求权人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施。92 申请海事强制令基本条件：921 应该具备具体的海事请求；922 被申请人存在违反法律规定或合同约定的行为；923 情况紧急，被申请人不为一定行为或为一定行为将会造成损害或使得损害扩大。93 海事强制令主要适用于行为，包括：931 签发并交付提单；932 交付或提供其他货运或运输单证；933 交付货物或物品；934 交付货物仓储凭证；935 停止妨碍和侵害等。94 申请海事强制令，应向海事法院提供相关证据，包括申请人要求被申请人为一定行为的证据和不为一定行为的证据，具体根据海事强制令的具体申请要求进行组织和提供。同时，还应根据海事法院的要求，提供担保。95 起诉前申请海事强制令，由海事纠纷发生地的海事法院管辖，不受诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。96 海事法院对海事强制令申请作出裁定后，当事人对裁定不服的，可以在收到裁定后的五日内申请复议。97海事强制令发布后十五日内，被请求人未提出异议，也未就相关的海事纠纷提起诉讼或者申请仲裁的，申请人可以请求海事法院返还其提供的担保。98 起诉和申请仲裁前申请海事强制令并得以执行的，当事人就海事争议，可以根据海事诉讼管辖协议、仲裁协议或法律规定提起诉讼或仲裁。第十章 附则本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草，其目的系为向律师提供代理证据保全和海事强制令案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。10附件一证据保全申请书申 请 人：法定代表人：地 址：委托代理人：地 址：被申请人：（如名称不详，可只写船名）地址：申请事项：请求法院依法对 （需要保全的证据名称）实施证据保全措施，对该证据予以 （保全的方法） 。事实与理由： 申请人因 （注明系何种海事请求权） 未得以实现，并鉴于有初步的证据和理由认为被申请人（或船名）的 （申请保全的证据名称） 与申请人的海事请求权有 （联系的理由） 联系。同时考虑到该证据 （证据灭失和避免今后难以取得的理由） ，今特根据中华人民共和国海事诉讼特别程序法第六十条之规定，向贵院提出海事证据保全申请，请求贵院依法对 （被保全的证据） 采取 （保全的方法） 保全措施。申请人保证承担因申请错误而给被申请人造成的经济损失。请核准上述申请。 此 致 海事法院 申 请 人： 法定代表人： 委托代理人： 日 期：另据悉：申请保全的证据现存于 (注明被保全的证据所在地) 。附件二海事强制令申请书申 请 人：法定代表人：地 址：委托代理人：地 址： 被申请人：地 址：申请事项：申请法院发布海事强制令，责令被申请人 （需要被申请人为一定行为或不为一定行为的具体内容） 。事实与理由：申请人因与被申请人因 （海事请求的内容） 纠纷，现根据法律规定（或 合同约定），被申请人应为（或不为 行为），但被申请人迟迟未按法律规定（或合同约定），履行其 义务（或不应为 行为），损害了申请人的权益。 现鉴于被申请人的违法（或违约）行为，为使申请人权利免受侵犯，