法律在中国当下社会团结中作用与局限沿着迪尔凯姆的进路.doc

重庆大学本科学生毕业设计（论文）法律在中国当下社会团结中作用与局限：沿着迪尔凯姆的进路学 生：陈海亮学 号：20070854指导教师：苗文龙 专 业：法 学重庆大学法学院二O一一年六月Graduation Design(Thesis) of Chongqing UniversityThe Effects and Limitations of the Law in the Social Solidarity of Current China:Following the Durkheims ApproachUndergraduate: Chen HailiangSupervisor: Prof. Miao WenlongMajor: LawLaw SchoolChongqing UniversityJune 2011重庆大学本科学生毕业设计（论文） 中文摘要摘 要在经济高速发展的今天，中国社会正发生着广泛而深刻的变革,我国的经济、政治、文化和社会等各方面都发生了巨大变化,这深刻地改变了人们的思想意识、价值标准、思维方式和生活习惯。社会结构的转型,在促进我国社会巨大进步的同时，也导致一系列社会深层次问题日益凸显，如社会贫富差距扩大、两极分化严重、社会腐败愈演愈烈等等，从而导致社会矛盾和冲突更加复杂和尖锐。按照经典的社会学理论，我们可以说，我们现在在很大程度上处于一个失范的时代。在这个时代里，法律在社会团结中的作用，实在是一个特别值得关注的课题。迪尔凯姆对于人类历史上的社会团结有很好的论述，沿着迪尔凯姆的思路，我们或许能对中国当下社会团结中法律的作用以及局限有更清楚的认识。本文主要采用历史分析和文本分析的研究方法，通过历史分析方法，展示迪尔凯姆社会学思想的理论渊源和基本观点；通过对文本内容的梳理以展示迪尔凯姆法律思想的主要表现。沿着迪尔凯姆的进路，以其社会分工论中的法律思想为主线，结合庞德、哈特、凯恩等人的法社会学思想，严格区分法律现象与道德、宗教现象，对法律在社会团结中的作用与局限进行相应的总结与阐述。通过对这一课题的研究，进一步思考社会转型时期中国的法律与社会的关系，尤其是法律如何更有效地维系中国社会的秩序与和睦，如何更有效地促进中国社会的整合与团结，以推进中国和谐社会的建设。关键词：社会转型，社会团结，法律的作用与局限III重庆大学本科学生毕业设计（论文） 目录重庆大学本科学生毕业设计（论文） ABSTRACTABSTRACT Nowadays, with the rapid development of economy, China is undergoing extensive and profound changes in terms of economy, politics, culture, society and so on. This has brought significant changes on peoples ideology, value standard, way of thinking and living habits. The change of social structure has propelled the great progress of our society. However, it also brought about a series of social problems, including the expansion of the gap between the rich and poor, the seriousness of the social polarization, the intensification of social corruption, as a result, the social contradictions and conflicts are more complex and severe. According to the classical theory of sociology, we can say, we are to a great extent in an age of anomie. In such an age, the rule of the law in promoting the social solidarity is indeed an issue worth much attention, Emile Durkheim has made valuable statements on the social solidarity of human history. On the basis of his ideas, we may be able to know more about the effects and limitations of the law in making our society solidity. When composing this paper, the author uses methods of historical analysis and text analysis. Historical analysis helps demonstrate the origin and basic views of Durkheims sociology, and textual analysis helps to show the main representations of his law ideas. In accordance with his ideas and with his thoughts in The Division of Labour in Society as the main line, we combine Emile Durkheims sociological ideas with those of Pounds, Harts and s so that we can distinguish strictly the phenomenon of the law, morality and religion and summarize and elaborate the effects and limitations of the law in making our society solidary. Through studies on this issue, we should make a further consideration of the relations between the law and society of China, especially the way of the laws in maintaining Chinese societys order and harmony and promoting the integrity and solidification of Chinese society in the purpose of propel the establishment of harmonious society of China.Key words: Social transformation, Social solidarity, The effects and limitations of the law重庆大学本科学生毕业设计（论文） 目录目 录中文摘要ABSTRACT一 引言.1二 迪尔凯姆的基本观点.2(一)生平与背景.2(二)思想渊源与基本观点.3三 社会团结与法律规范的关系.5(一)社会团结与法律现象.51 机械团结.52 有机团结.5(二)法律规范的性质.6(三)法律规范的类型.7四 社会团结与法律功能的发挥.8(一)压制性法律规范的功能与集体意识.8 (二)恢复性法律规范的功能与契约团结.9五 法律规范的局限性与社会失范.11 (一)法律规范的局限性.111 立法活动引起的局限性.112 法律自身属性导致的局限性.113 法律运行过程中表现出来的局限性.12 (二)社会失范及其治愈.13六 结论.15(一)迪尔凯姆法律思想的启迪.15(二)法律局限性的弥补.151 法律的内部弥补.152 法律的外部弥补.16参考文献.18 重庆大学本科学生毕业设计（论文） 一，引言1重庆大学本科学生毕业设计（论文） 引言1一 引言随着改革开放的持续深入开展，法律的稳定性与现实的多变性导致法的局限性日益凸显。加之中国当下正处于社会剧烈转型时期，社会团结日益成为一个严峻的任务。如何在一个失范的时代，充分发挥法律的作用，克服法律的局限，实现社会的团结，是对我国和谐社会建设的一个重大挑战。迪尔凯姆针对社会变迁和社会冲突提出了“社会团结”理论，他认为，正常的社会分工有利于社会的整和，有利于社会成员产生强烈的集体意识，从而为建立和谐的社会秩序提供保证，与此同时，与有机团结相对应的恢复性法律规范也发挥着维护社会团结的功能。他强调道德在社会整合中的作用与功能，重视职业群体在治愈社会失范过程中的重要意义。迪尔凯姆通过对社会团结、社会分工和集体意识等问题的分析，力求寻得社会整合与发展的良性运行机制。这对中国构建和谐社会有着深刻的启示：和谐社会的建设，需要集体意识的维系，需要科学合理的分工，规范职业群体的行为，需要把以德治国与依法治国结合起来，形成完善的社会规范体系。重庆大学本科学生毕业设计（论文） 二、纳税人权利的属性界定重庆大学本科学生毕业设计（论文） 迪尔凯姆的基本观点24二 迪尔凯姆的基本观点（一）生平与时代背景迪尔凯姆于1858年 4月15日出生于法国孚日省埃皮纳尔一个小城镇的犹太教家庭。他幼年时曾学习希伯莱文、旧约和犹太教法典，青年时代放弃了宗教信仰，走上实证科学的道路。1879年至1882年间，迪尔凯姆在巴黎高等师范学院攻读哲学。1882年到1887年，在省立中学教书，其间赴德国一年，学习教育学、哲学和伦理学。1887年迪尔凯姆开始在波尔多大学教书，并在那里创建了法国第一个教育学和社会学系。1891年，他被任命为法国第一位社会学教授。1893年至1897年间，迪尔凯姆先后发表了社会分工论、社会学方法的准则和自杀论三部学术著作，系统而全面地阐释了他的社会学理论和方法论原则。1898年他创办了专门的社会学理论期刊社会学年鉴。围绕社会学年鉴，很快形成了一个以迪尔凯姆为精神领袖的青年社会学团体社会学年鉴派。1902年，迪尔凯姆到巴黎大学任教。1912年，迪尔凯姆在总结其课程讲义基础上发表了宗教生活的基本形式，最终完成了其四部重要的社会学专著。此时的迪尔凯姆正处于学术生涯的顶峰时期，然而第一次世界大战的爆发给迪尔凯姆及其学派带来了毁灭性的打击。1917年11月15日，心力交瘁的迪尔凯姆因心脏病在巴黎病逝，终年59年。迪尔凯姆步入成年之际，摇篮中的法兰西第三共和国正经历着剧烈的社会动荡。1876年的众议院选举和1879年的参议院选举奠定了法国第三共和国的共和政体。然而，共和党人难以整合分裂的法国社会。政府的频繁更替是此时法国政治的根本特征，由于各种利益集团的重重矛盾，派别利益往往超越国家利益，从而使法国社会一直处于动乱之中。另外，政府腐败和政治事件的频发也是困扰第三共和国的严重问题。“勋章丑闻、“巴拿马丑闻”和“德弗雷斯事件”就是政府腐败造成社会动荡的主要表现。经济方面，此时的法国，封建主义经济向资本主义经济的过渡早已完成，第三共和国正处于工业化的高潮时期。生产工具、经营体制的革新以及海外殖民地的开拓给法国经济带来极大的发展。然而蓬勃发展的经济带来的不仅仅是繁荣，也造成了法国工业与农业的不均衡发展和社会贫富差距的扩大。一方面拜金主义和享乐主义思潮不断涌现，另一方面社会的贫困差距却日益悬殊。弱势群体的苦难被社会所忽视，地区差异的扩大和阶级冲突的加剧是此时法国社会冲突的主要原因。作为法国第三共和国时期思想领域的代表人物，迪尔凯姆的社会理论内含着此时法国社会的诸多问题。迪尔凯姆无疑是倾向共和政体的，然而频发的党派斗争、政治腐败和社会动荡促使他努力地寻找促进社会团结及稳定的方法。经济的发展所带来的社会失范也是迪尔凯姆所关注的社会病态现象。在社会分工论第二版序言中，他将种种社会病态现象归结为“现代经济生活存在着的法律和道德的失范状态”1。另外，对宗教现象的社会学考察也贯穿着迪尔凯姆的社会学思想，成为他后期重要著作宗教生活的基本形式的研究主题。（二）思想渊源与基本观点迪尔凯姆在巴黎高等师范学校学习期间，深受该校两位老师哲学教授布鲁特和历史学教授德库朗热的思想的影响。布鲁特认为，实体分为不同的层次，高层次的实体具有不能依低层次实体的特性进行解释的突生性，故实体的整体功能大于各部分之和。后来这一观点“成为杜尔克姆进行社会学研究的方法论基础，成为他反对各种还原论的哲学依据”2。德库朗热关于社会团结是建立在统一的知识和教育基础之上的观点也给了迪尔凯姆深刻的启迪，“影响了他以后的研究方向”。3巴黎高等师范学校毕业后的几年里，迪尔凯姆在几所省立中学讲授哲学。在此期间，他曾到德国学习，在那里，他了解和熟悉了当时德国的许多新学科和新思潮，特别是德国社会哲学和“集体心理学”。这段经历使迪尔凯姆受益匪浅，正如后来他自己所说，他在德国学到更明确的“社会现实意识、社会有机复杂性和发展意识”。迪尔凯姆的思想来源主要有两个：一个是启蒙思想以及启蒙主义传统。迪尔凯姆接受卢梭的“公意”观，也同意孟德斯鸠所有社会现象和文化现象都相互联系的观点；另一个是孔德和斯宾塞的社会学思想。迪尔凯姆可以说是“孔德和斯宾塞的实证主义哲学和社会有机理论的直接或批判的继承者”4。他赞同孔德所主张的现代社会危机的实质是道德危机以及劳动分工可以促使社会成员相互依赖的看法。一方面，他坚持孔德关于社会是一个由部分互相依赖的有机整体的理论以及斯宾塞的功能分析方法；另一方面，他又用社会团结和社会整合的概念发展了孔德的有机整体论，并以社会整体实在论批判了斯宾塞的社会个体主义倾向。 迪尔凯姆的社会学思想主要体现在他的第一部巨著社会分工论之中。这部著作发表于1893年，它不仅仅是迪尔凯姆为通过博士答辩而提交的论文，更是他最初确立思想思路的奠基性著作。帕森斯认为这本著作是“社会思想史上的一个重要里程碑”5。在社会分工论中，迪尔凯姆既提出了“社会团结”、“集体意识”、“功能”、“社会容量”、“道德密度”、“社会分化与社会整合”等这些后来为社会学界所沿用、修正和争论的概念，也通过对“机械团结”与“有机团结”、“环节社会”与“分化社会”以及“压制性制裁”与“恢复性制裁”的纵向二元划分，探讨历史演进的基本规律。在该著作中，迪尔凯姆运用其独特的社会学方法论原则来考察劳动分工对于社会团结的功能和意义。劳动分工作为人类社会普遍存在的社会现象，最先对其进行系统研究和论述的是经济学家亚当斯密。他在国富论中，详细论述了社会分工的经济功能。迪尔凯姆则认为分工并不是经济领域特有的现象，随着社会的不断发展，劳动分工已经成为现代社会的重要标志。迪尔凯姆认为大规模的劳动分工是在传统社会向现代社会转型的过程中出现的。迪尔凯姆借助“分工”这个概念来考察社会转型过程中社会机制的变迁和分工对于社会的功能。迪尔凯姆反对亚当斯密等经济学家的观点，认为劳动分工的主要功能并不是优化经济，提高劳动生产率，而是整合社会，促进社会成员的团结。迪尔凯姆认为劳动分工既具有促进社会团结的道德功能，又具有提高社会生产力的经济功能。迪尔凯姆从三个层面对劳动分工进行了考察，首先考察劳动分工的功能；其次确定劳动分工产生的原因和条件；最后指出社会分工的反常形式。在考察过程中，他用法律规范的变化来阐明劳动分工功能的变化。19重庆大学本科学生毕业设计（论文） 社会团结与法律规范的关系三 社会团结与法律规范的关系（一）社会团结与法律现象 迪尔凯姆试图解决个人与社会的关系问题。他在社会分工论的序言中就开宗明义的点明整本书的研究起点就是要“考察个人人格和社会团结的关系问题。为什么个人变得越自主，他就会越来越依赖社会?为什么在个人不断膨胀的同时，他与社会的联系却越来越加密?”6他的结论是：这种看似矛盾的社会现象的根源在于劳动分工的扩大促成了社会团结的转型，从而决定了社会从机械团结向有机团结的发展。社会分工的发展是与个人和社会团结的关系内在地关联在一起的。迪尔凯姆所说的社会团结是把个体结合在一起的社会纽带，是建立在共同情感、道德、信仰基础上的个体与个体、个体与群体、群体与群体之间的，以吸引或结合为特征的联系状态。在社会共同体中，即便是互不相识的成员之间，也存在着这种联系。这种联系是无形的，但它却是非常实在、强大的凝聚力。依靠它，社会才获得自己的独立的。正是因为作为社会事实的社会团结是一种具有外在性、强制性和普遍性的社会力量，因此迪尔凯姆本人十分重视社会团结，并将其作为自己学术研究的核心命题之一。帕森斯在分析社会分工论时就曾指出“迪尔凯姆的基本问题从一开始就是个人与社会群体的一般关系问题”7。通过对人类社会进行纵向的考察和横向的研究后，迪尔凯姆认为人类社会存在着两种类型的社会团结形式，即“机械团结”和“有机团结”。1、机械团结。迪尔凯姆指出机械团结“是一种关系一断即为犯罪的社会团结关系”8，它是“建立在个人相似性的基础之上的”9社会团结。这种类型的团结存在于分工不发达的原始社会或传统农村地区。在这些社会中，由于分工程度较低，人们的经历、生活和行为等大体相同，彼此之间具有高度的相似性。社会成员共同的道德和信仰会形成强烈的集体意识。这种集体意识维系着社会成员之间的联系，构成了社会秩序的基础。在机械团结的社会中，强大的集体意识控制着个人，没有给个体意识留下任何的发展空间。迪尔凯姆指出“当集体意识完全覆盖了我们的整个意识，并在所有方面都与我们息息相通的时候，那么从相似性产生出来的团结就发展到了它的极致状态，但此时此刻我们的个性却已丧失殆尽”10。2、有机团结。与机械团结不同，有机团结是建立在社会成员差异性、异质性和相互依赖的基础上的社会联结纽带。在这种团结的社会中，特定社会成员间的差异性极高，而且这种差异性不断扩大；社会成员不再具有相同的道德、价值和信仰；个体意识摆脱社会集体意识的束缚，社会成员的个性得以发展。迪尔凯姆认为有机团结的社会内部的各社会群体以及社会成员分别具有不同的个性特征和活动方式，但却又在整体上促进了整体的协调一致。但要对社会团结形式进行研究是困难的，因为社会团结这是一种无形的精神力量，正如迪尔凯姆所言，“社会团结本身是一种整体上的道德现象，我们很难对它进行精确的观察，更不用说测量了.要想真正做到分类和对比，我们就应该微开那些观察所不及的内在事实，由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们就只能借助后者来研究前者。这种看的见得符号就是法律.普通社会生活的不断扩大，必然同样伴随着法律活动的相应增加。因此我们肯定会发现所有的社会团结反映在法律中的主要变化了。”11这也正是迪尔凯姆在社会分工论中对法律现象进行考察的原因：既然无法直接研究社会团结这一社会事实，我们可以通过研究表征着社会团结的法律规范来间接地考察社会团结。这就是社会分工论的主要论证方式,“正因为法律体现了社会团结的主要形式，所以我们只要把不同的法律类型区分开来，就能找到与之相应的社会团结类型。同样，我们可以确定，法律完全可以对劳动分工所导致的特殊团结作出表征”12。由此，法律现象成为社会分工论主要的研究对象，迪尔凯姆通过对法律现象的研究来揭示社会团结的发展。（二）法律规范的性质近代大陆法系的法学理论承袭古罗马法学，将法律划分为公法和私法。但迪尔凯姆从社会学的角度出发，认为这种法律分类并不科学，只是一种想象中的法律实践。众所周知，“公法规定了国家和个人的关系，私法规定了个人之间的关系。然而，如果我们细致的考察这两个术语，就会发现，起初还异常分明的界限渐渐消失了。在某种意义上，所有的法律都变成了私人的，也就是说，每时每刻的行动者都是个体；在另一种意义上，所有的法律又都变成了公共的，所有的人都承担了社会功能的不同方面。”13因此迪尔凯姆摒弃了公法和私法的法律分类，试图重新界定法律规范的形式特征，并对法律规范进行分类。他认为“任何一种法律戒规都可以定义为能够进行制裁的行为规范。而且制裁明显是根据戒规的轻重程度、它在公众心理中所占的地位以及在社会中所起的作用的变化而变化的”14。迪尔凯姆从“社会行为”、“法律规范”、“法律制裁”三者的关系来抽象法律现象的本质。他指出，并不是因为社会行为自身的原因导致其违反了法律规范，这恰恰是法律规范规定的结果，而法律制裁就是法律规范施加给社会行为的法律后果。换句话说，社会行为并不是因为行为自身而被制裁的，而是因为法律规范将行为规定为需要被制裁而被制裁的。由此，迪尔凯姆认为，既然法律规范的本质在于制裁，那么以法律制裁为参照，就可以界定所有的法律规范。（三）法律规范的类型因为法律的本质在于法律规范所蕴含的“法律制裁”，所以迪尔凯姆根据法律制裁的类型来划分法律规范的类型。他将法律制裁分为两类：一类是压制性制裁。这种制裁是“建立在痛苦之上的，或至少要给犯人带来一定的损失”15。它的目的就是要侵犯犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物。另一类是“恢复性”制裁。这种法律制裁的目的是“拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态”16。它的目的在于将违法行为所侵害的社会关系恢复到侵害之前的状态。与压制性法律制裁和恢复性法律制裁相对应，迪尔凯姆将法律规范也划分为两类：一类是体现着压制性法律制裁的压制性法律规范，另一类是体现着恢复性法律制裁的恢复性法律规范。压制性法律规范以包含刑事制裁的刑事法律规范为典型，恢复性法律规范则主要以包含民事制裁的民事法律规范和商事法律规范为主。同时迪尔凯姆也将各种诉讼法律规范、行政法律规范和宪法规范归类到恢复性法律规范中。迪尔凯姆研究法律现象和法律规范的目的在于研究社会团结的形式。他首先假设压制性法律规范对应着机械团结方式，恢复性法律规范对应着有机团结方式，接着便运用大量的经验证据来证明他这一假设的正确性。 重庆大学本科学生毕业设计（论文） 四、社会团结与法律功能的发挥重庆大学本科学生毕业设计（论文） 社会团结与法律功能的发挥四 社会团结与法律功能的发挥迪尔凯姆对法律功能的分析是建立在法律规范能够反映社会团这一假设的基础之上的。在将法律划分为压制性法律规范和恢复性法律规范之后，迪尔凯姆分别研究了这两种法律规范的社会功能。当然，他对法律进行功能分析的目的依然是为了阐明法律规范与社会团结之间的关系。为了证明环节的原始社会和先进的分化社会存在着完全不同的团结基础，他先后考察了环节社会里法律规范的功能和分化社会里法律规范的功能。（一）压制性法律规范的功能与集体意识机械团结的社会中，人们的结合是基于他们的相似性，促使他们结合的因素往往是机械的，如血缘、地缘、宗亲等。所以，连接人们之间的规范纽带主要是习俗、宗教、道德，法律的作用总是局限于刑事领域，总是直接针对犯罪现象。迪尔凯姆曾经指出：在机械团结的社会里，产生的只能是压制性的法律规范。尽管任何社会都存在这种法律，但在机械团结的社会中，它占据的比例更大。犯罪是一种触犯集体意识的行为，是与集体感情的一种对抗。所以，在他看来，一种行为不是因为是犯罪而触犯了集体意识,而是因为触犯了集体意识而成为犯罪。因此，惩罚从根本上说一种带有强烈感情的反抗，带有强制犯罪人赎罪的性质。所以，犯罪和刑罚几乎都与集体意识联系在一起。迪尔凯姆认为犯罪行为是一种对特殊的集体情感的违反。这种集体情感是由同一社会中的一般成员所共享的，是被社会成员普遍认同而内化了的情感。这种内化于社会成员的集体情感就是该社会的“集体意识”。由此迪尔凯姆将犯罪定义为“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”17。换言之，犯罪就是行为人与集体意识的对抗，而“这种对抗绝非来自于犯罪，相反它构成犯罪。我们不能因为它是犯罪的就去谴责它，而是因为我们谴责了它，它才是犯罪的”18。为了进一步解释犯罪与集体意识的关系，迪尔凯姆还对惩罚现象进行了详细的研究。他认为惩罚并不是社会对罪犯的一种自卫行为，而是社会对罪犯的一种报复行为。对罪犯的报复是一种强烈的情感需要，刑罚就是要补偿因罪犯对抗集体意识而使社会受到的损害。 迪尔凯姆最后总结道，犯罪行为是对集体意识的破坏，而惩罚就是为补偿集体意识的受损而对抗罪犯的压制力量。犯罪和惩罚都是具有社会性和集体性的，规定着犯罪和惩罚的刑法的真正作用就是通过维护充满活力的集体意识来维护社会凝聚力的。而压制性法律规范的功能就是通过对犯罪与刑罚的规定而保障集体意识对社会成员的凝聚力，即以刑罚手段维护社会集体意识不受犯罪行为的侵害，以此来保障机械团结。（二）恢复性法律规范的功能与契约团结迪尔凯姆认为刑法是压制性法律规范的典型，而恢复性法律规范则广泛和复杂得多。民法、商法、诉讼法、行政法和宪法规范都属于恢复性法律规范。恢复性制裁不是对集体意识的补偿，而是将受侵害的社会关系恢复到原先的状态。换句话说，恢复性法律规范所规定的不法行为并没有触犯集体意识，所以并不需要以报复的形式来抵偿其对集体意识的伤害，只要求尽可能的将被破坏的社会关系恢复到原先的状态。根据迪尔凯姆的观点，恢复性法律规范分为两类：一类是消极的恢复性法律规范，这种法律规范只是对社会关系的一种“妥协”；另一类是积极的恢复性法律规范，这种法律规范能够带来社会的“协作”。消极的恢复性法律规范的特点在于法律规范及其确立的法律关系构成了一个确定的社会系统，“这个系统不仅不把社会各个不同的部分联系起来，反而将们隔离开来，并为它们划定明确的界限。因此，这些规范根本结不成一条积极的社会纽带。而代表着各种团结的消极方面。”19然而物权作为社会的基础，通过对权利的界定，为权利的交易提供了前提。所以迪尔凯姆认为“凡是有消极团结的地方，都会有积极团结的存在，它既是前者的条件，又是前者的结果”20。只有尊重彼此的权利，个体才能处于和平状态。这种权利的相互限定已经暗含着集体的存在，这与康德的“权利的共同体基础”21的观点是一致的。除了以物权法为代表的消极的恢复性法律规范，家庭法、契约法和商业法等法律规范则属于积极的恢复性法律规范。这些法律规范规定了具体的社会关系，并通过制裁保障着人们的社会行为。积极的恢复性法律规范以法律的形式预先界定社会成员的权利能力与行为能力，从而给予个人行为以可能性。因此法律规范通过赋予主体以法律地位规制个体的社会行为，通过法律的分配促使社会的团结。 迪尔凯姆详细地考察了各种积极的恢复性法律规范的社会功能。但是他将重点放在了对契约法的考察上，“契约实际上是协作的最高法律体现”22。因为契约关系出现在劳动分工之后，劳动分工导致交换关系的出现，交换关系又催生契约行为的发生。契约法的任务就是通过法律形式保障社会的分工协作及其基础上的社会交换。此外，家庭法主要确定家庭各种职能的分配方式及其相互关系，诉讼法确保法律的施行和实现，而行政法和宪法则维护着国家职能、社会职能和个人的分工协作关系。然而迪尔凯姆的契约思想又不同于以霍布斯、洛克、卢梭为代表的社会契约论思想和以斯宾塞为代表的自由契约论思想。他从三个方面对自己的契约思想作了阐述：第一法律不承认违法的契约义务；第二法律积极地干预着契约；第三除了正式的契约规范，契约关系还受到道德的约束。迪尔凯姆认为契约的维系力量正是社会所赋予的，而且社会时刻准备着介入契约。迪尔凯姆认为契约关系是社会分工的结果，而契约法是社会对契约关系的干预。是社会规定了契约的要件和当事人的义务，从而保证了社会成员的协调一致。在详细的论述了恢复性法律规范所具有的社会功能后，迪尔凯姆总结出社会团结总体上包括消极的社会团结即物的团结和积极的社会团结即人的团结两种形态。其中人的团结又表现为机械团结和有机团结两种形式。机械团结存在于原始的、尚未分化的社会中，该社会的主要法律规范是刑法，其主要目的是对违反集体意识的行为进行报复，从而维护集体意识。有机团结则出现在普遍的劳动分工之后，维系整个社会的是由分工形成的协作关系；法律也不再以报复为目的，而在于将被破坏的社会关系恢复原状。 重庆大学本科学生毕业设计（论文） 法律规范的局限性与社会失范重庆大学本科学生毕业设计（论文） 法律规范的局限性与社会失范五 法律规范的局限性与社会失范 （一）法律规范的局限性自法律产生之初，关于法律的作用及其局限性的讨论恐怕就不曾停息，由此形成了两种大相径庭的见解。一种高度赞美法律的功能，赋予法律在治理社会中至高无上的地位。另一种认为法律是有缺陷的，对于其局限性，我们必须借助于其他力量和因素来弥补。迪尔凯姆就指出，现在经济生活存在着法律和道德的失范状态，“集体生活的整个领域绝大部分都超出了任何规范的调节作用之外”23。那么何为法律的局限性呢？我国著名学者徐国栋曾指出：“所谓法律的局限性，指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。”24关于法律局限性的表现，中西方许多学者都曾有很多精彩的论述，本文拟在学界前人对此问题论述的基础上提出自己的看法。1、立法活动引起的局限性。立法，即“是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动”25。其前提就是立法者对社会中存在的各种利益关系的正确认识。但出于人类认识活动的非全真性和不周延性的制约，由于立法者认识能力和预见力的有限，我们实无法用法律来涵盖一切的社会关系。2、法律自身属性导致的局限性。马克思曾说“法律是肯定的、明确的和普遍的规范。”26但是事与愿违，法律的这些属性发展成为法律自身属性所导致的局限性，具体表现为法律的滞后性、不确定性和法律形式结构的僵化性。（1）法律的滞后性。法律的确定性要求法律必须保持相对稳定，但是法律所调整的社会关系却是不断发展的。法律虽然制定于过去但却适用于现在和将来，因此我们可以说法律自发布之日起就必然与社会关系存在一定的矛盾。社会的不断发展，必然导致法律规定与社会现实之间存在一定的不适应性。由法律的确定性所导致的法律的滞后性成为法律局限性的一个重要表现。（2）法律的不确定性。法律的稳定性和明确性要求法律具有确定性，然而现实中法律却具有不确定性。首先是因为作为法律载体的语言文字本身是有限的、有歧义的。其次，由于法律所调整的社会关系纷繁复杂，立法者无法确定的将法律关系反映在确定的法律中。因此，法律的确定性只能在有限程度上达到，法律的不确定性在所难免。（3）法律形式结构的僵化性。“与法律保守倾向有关的问题是法律规范框架中所固有的僵化性。”27法律考虑的是社会生活中经常出现的一般情况，因此法律的内容是抽象的、概括的、简洁的，而社会生活又是千姿百态的、纷繁复杂的，因此在某些特殊的情形中，如果严格的适用法律，反而会出现不合理、不公正甚至荒唐的结果。这种概括的、抽象的法律与具体的、特殊的现实生活脱节的缺陷即法律的僵化性也是现实存在的。3、法律运行过程中表现出的局限性。法的运行是一个从法的制定到实施的过程，也是一个由法的效力到实效再到实现的过程，在这里，我们重点探讨一下法的实施过程中法律所表现出来的局限性。法的实施包括法的遵守、法的执行、法的适用等主要环节。法律的实施过程可以说是法律功能的发挥过程。“一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和使用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。”28实现法律自身的价值是法律实施的目的，如果法律达不到既定的目标，满足不了社会需求，那么法律在功能上就是有局限性的。笔者通过对学者相关论述的梳理与总结，认为法律运行过程中所表现出来的局限性主要有如下几个方面： （1）法律调整范围上的局限性。正如马克思所说:“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”29法律只能规范人的行为，不能干预人们的内心世界。尽管迪尔凯姆将法律的本质特征界定为调整社会关系并施加制裁的行为规范，但该界定却因为没有将法律规范与宗教规范、道德规范等其他社会规范相区别而饱受后人诟病。即便是在对行为的规范上，法律的干预也是有限制的，譬如与社会利益无关的人们的私人生活领域，一般就是法律的禁区。密尔在论自由中就提出：“任何人的行为，只有涉及他人的部分，才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”30（2）法律行为规范功能上的局限性。作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。但由于法律自身属性上局限性的限制，法律的行为规范功能往往也受到限制。具体表现为法律的不确定性使得法律的指引、评价、预测作用难以实现；法律的滞后性也导致其难以保护人们的权利和自由，现实生活中存在众多的的“法律真空”就说明了这一点；法律形式结构的僵化性使得法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。另外，“法只是许多社会调整方法的一种。但他不是唯一的方法。”31法律必须与其它社会规范相配合，才能充分发挥其规范功能。譬如法律不能深入人的内心世界，对人的感情、思想等生活领域是无法进行干预的，这就需要道德规范的补充。（3）法律社会组织功能上的局限性。与法的规范作用相比，法的社会作用是一个更为复杂的问题。法律的首要性质，就是社会性。法律对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明都具有直接或间接的促进或推动作用。但如果法律对社会关系给予的干预与社会的需要不适应，就会导致社会系统的超组织性或者缺乏组织性，这都不利于社会的发展。正如迪尔凯姆所言，“有了规范还不够，因为规范有时候也会成为弊害的根源。”32法律就是比较典型的可能导致迪尔凯姆所说的“强制的分工”的因素。“法律作为上层建筑，始终应为其经济基础服务，应根据社会经济发展的要求发挥其组织功能”33，然而现实情况是，人们对社会关系的客观需要是难以把握的，由此导致法律在社会组织功能上也就常常表现出自身的局限性，阻碍社会的发展。（二）社会失范及其治愈迪尔凯姆在社会分工论中指出：“分工就像所有社会事实一样，或者像更加普遍的生物事实一样，表现出了很多病态的形式，就正常状况而言，分工可以带来社会的团结，但是在某些时候，分工也会带来截然不同甚至是完全相反的结果。”34所以，如果分工没有产生社会团结，就会出现社会病态，此时，社会“已经陷入了失范状态”35。迪尔凯姆将社会分工的反常形式分为三类：第一类是失范的分工。由于专业化程度的深化，劳动分工越来越细，社会各部门之间产生了某种隔膜，互相之间缺乏沟通，由各种社会功能自发形成的关系所构成的规范体系没有“形成牢固的关系”36，此时就会出现失范的分工。第二类是强制的分工。真正的有机团结的社会，分工应该是自发形成的而非外力强加的结果，然而各种社会规范出于规范社会行为的需要，反而可能成为强制分工的因素，阻止了自生自发的分工的发展。第三类是分工不足。分工不足具体表现为分工的强度不足或分工不持续。“在工作量不大，甚至工作量不足的情况下，我们自然得不到很完善的团结，甚至可以说根本得不到团结”37。 分工出现的病态破坏了社会的有机团结，从而致使社会处于“失范”状态。迪尔凯姆接受了圣西门关于“社会危机本质上是道德危机”的观点，同时也接受了孔德人因其“贪得无厌的欲望”而需要社会规范的观点,。“当社会秩序被破坏，社会对个人的意愿无法加以控制时，社会就会放任个人的行为，社会规范就会随之失效。”38涂尔干借用霍布斯的说法将这种情况视为“失范”，即无规范。这里的“失范”不仅仅指的是法律，甚至主要不是指法律，而是指道德规范的缺失。在他看来，脱离道德规范的法律，可能恰恰是社会失范的原因。迪尔凯姆在社会分工论中主要考察了经济结构中出现的失范现象，他认为，由于经济的发展，工业与社会规范失去了联系，在传统的法律法规失去权威的同时，破坏规范所获得的“丰厚奖励”却仍在刺激着欲望，使其变得更加难以忍受约束。那些本该受到更多约束的贪欲此时却更少的受到约束，使社会的失范状态进一步加重。然而迪尔凯姆并没有主张用法律这种外力强化对这种贪欲的社会干预。他认为，“个人的贪欲只能用基于人的道德自觉并自愿接受的权威加以制止”39。所以，在他看来，只有社会自身有能力制定出法律，“划出贪欲不可逾越的界线”。可见，他始终是围绕着道德对社会的调节作用来进行论述的，强调道德的作用与功能，即使是论及法律，他认为法律也必须与道德相统一。他主张依赖道德的力量来化解“亚当斯密问题”所包含的矛盾：人性中的利已主义与利他主义两种倾向性的并存。在他看来，工业社会中存在着的分工的反常形式，需要通过道德规范适当节制人的贪欲并在实现外部条件平等基础之上的公平才能予以解决。在社会分工论第二版序言中，迪尔凯姆进一步对治愈失范状态的方法进行了阐述，那就是“必需首先建立一个群体，然后建立一套我们现在所匮乏的规范体系”40。迪尔凯姆着重论述了建立一个介于国家和个人之间的职业群体的重要性。“解决这种矛盾的唯一办法就是建立国家之外的集体力量，这种力量尽管要受国家的影响，但能更多样化地发挥它的调节作用。不仅重新组建的行会能满足这个条件，而且看不到有什么其他团体能满足这个条件。因为行会相当接近现实，与现实的联系相当直接和经常，所以能感觉到现实的一切细微变化，而且一定是相当独立的,能够尊重现实的多样性。”41他在序言中指出，“国家已经不能够再承担经济事务了，因为经济本身对它来说太专业了，只有职业群体才能胜任这项任务”42。最后，迪尔凯姆指出，目前最重要的就是即刻创建一种道德力量，并以此来为法律提供实质和形式。 重庆大学本科学生毕业设计（论文） 结论六 结 论（一