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侵权行为的法经济学分析 摘要波斯纳的法律的经济分析一书,开创了法经济学这一门新兴的学科领域。法与经济学的研究从整体上来说,具有这样一个特征:淡化法律的内在视角而使外在视角彻底化;放松法学的正义标准而使效率标准占优势。稀缺性与选择是所有资源分配的属性。经济分析是最有说服力的工具:最大化行为,市场均衡和稳定偏好的综合假定及其不折不扣的运用便成了经济分析的核心。这为侵权行为法运用事前预期效用的选择提供了线索。在一个零交易成本的世界里,无论权利的原始配置如何,只要权利交易自由,就会产生高效率的社会资源配置。运用成本?收益的分析方法,让成本收益达到最低的思路分析侵权法,成为侵权法律制度制定的新的进路。引入科斯关于问题的相对性原理、经济学中成本?收益的理论、效率标准、以及激励促进法律制度的最优选择,分别对过失侵权、严格侵权、产品责任以及共同侵权进行了分析。随后,对于侵权行为的责任和补救进行了探讨。在对于过失侵权进行分析时,对照着汉德公式对于过失的判定进行了探讨,即对于当事人合理注意义务的判定进行分析;从而认为:法律制度对于过失的规定令当事人双方的共同的社会预防成本总和达到最小。才是最有效率的。在法律认为应该承担严格责任的侵权行为中,例如:从事高空高压活动、存储大量易燃易爆物品、爆炸物建核反应堆、释放化学物品等超常危险活动以及饲养动物致人损害的行为:经济学的分析显示低概率的惩罚与非常严厉的惩罚相结合常常最佳。因为,只要是收取罚金或赔偿会的费用很低,惩罚概率的降低这样可以节省用于调查和起诉的资源就可以以很低的费用通过对被抓获的少数违法者加大惩罚的严厉性来补偿,故采用严格责任原则更加有利于社会整体效益。产品责任的侵权中,分析了产品责任由过失责任向严格责任转变的必然性。提出生产者单方面的预防既节约了管理成本,同时也更为有效。对于共同侵权行为中连带责任的承担,共同侵权共同预防较之单个预防更为有效率。单个预防很容易造成不预防,因而连带责任成为最有效率的救济方式。雇主责任制是雇主为雇员在受雇的工作范围内的侵权承担责任,以实现最佳预防。第三人侵害债权制度从效率角度分析,从社会效益最大化出发,确立责任的承担。加害人不明的侵权行为,采用建立小范围的保险市场的方式,兼顾效率与公平。侵权行为发生后,对于侵权行为的责任和补救是非常重要的。侵权行为损害的发生采用惩罚性赔偿,以发挥减少侵权行为发生的最佳效用。侵权行为发生后,对于损害赔偿的计算,可以从事前预防的角度来考虑损害赔偿的计算,从事前预防和事后补救这两方面考虑对于侵权行为进行损害赔偿。从事前预防的角度,通过损害赔偿数额的确定,给潜在的加害人一个价格,通过这个价格,让潜在的加害人产生进行预防的激励。对于事后预防,则是通过将惩罚行赔偿和补偿性赔偿的社会成本内化来达到的。法律的存在是一回事,它的功与过则是另一回事。法律是具有多样性的,因而法律具有必然的不完整性。本文的研究,启发了从社会整体资源的配置角度探讨侵权法制度的构建的新思路。关键词:侵权法 经济分析 科斯定理成本?收益效率导论导论侵权行为法作为民法的一个重要组成部分,其旨在通过侵权行为的确认、归责原则的运用及损害赔偿额的确立等来保护私法上的利益。法律的目的是为了维护良好的社会秩序,并保障个人自由在整个社会中最大程度的实现。由此,作为社会整体组成部分的个人,私人必然要通过一部分权利和自由的让渡,藉以构成公共权利的基础,从而实现私人利益的保护。法律自从诞生以来就是为了解决社会问题,它需要在私人之间以及私人与社会利益的冲突之间进行选择。当私人的权利和自由遭受侵害时,就需要法律的救济和保护,无疑地,侵权行为法在这方面发挥着极为重要的作用。自上世纪年代初科斯社会成本问题和卡莱布雷西关于风险和侵权行为的若干思考两篇论文公开发表以来,法律经济分析方法就被引入侵权行为法领域;波斯纳法律的经济分析一书的问世,不仅标志着经济分析方法在财产法、合同法、侵权行为法领域的广泛运用,“完全确定法律经济学的理论基础及分析的框架”,。而且促进了法律学与经济学相互交叉融合学科?法律经济学的兴起。就法律经济分析在侵权行为法领域的研究而言,其研究主要是借助以下方法来进行的:方法论个人主义。即对于侵权制度的研究建立在对个人意向和行为考察的基础之上,认为分析研究对象的基本单元是有理性的个人,并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因而这一研究方法是以理性选择行为模式,即以人的理性化全面发展为前提的。最大化原则。即以行为的功利和利益最大化为视角,认为侵权行为法的目的使整个社会的资源达到最大化的运用。机会成本的考虑。主张为了任何目的资源的使用都将产生放弃可能最有价值的另一种选择的成本,判决必须依照最有效利用资源的原则进行。激励分析原则。认为法律经济分析不是在“全部赔偿”概念下对损害赔偿的分析,而是鼓励事故发生前预防机制的建立,认为损害赔偿只过是个人应购置的最佳保险。社会成本理论。即在界定权利界限时,认为应以成本的最小化为原则,通过权利与义务的结构配置,实现社会成本的最小化,并以此作为评价侵权行为法各项制度的公正性、合理性。,.。转引自易宪窑:法律经济学及其理论创新中国杜会科学院研究生院学报,年第期。侵权行为的法经济学分析。侵权行为法经济分析的引入.经济分析方法的基本假设法律经济分析方法的假设是从资源的稀缺性开始的。所谓稀缺性,是指与人们的需求相比较,社会可以提供给人们的满足是稀缺的;或者说,稀缺是指人们的需求与社会资源相比较所呈现的一种状态。在一个资源稀缺的社会里,效率便是一个公认的价值。加里?贝克尔珥.认为:稀缺性与选择是所有资源分配的属性,经济分析是最有说服力的工具,这是因为,它能对各种各样的人类行为作出一种统一的解释。贝克尔进一步指出,经济分析比其他方法更明确更全面的假定最大化行为,假定家庭,厂商,工会或管理当局的效用和福利函数能够极大化:此外,经济分析还假定存在着具有不同效率的市场以协调各方参与者?个人,厂商甚至国家的活动,并使这些活动彼此调和。贝克尔认为,最大化行为、市场均衡和稳定偏好的综合假定及其不折不扣的运用便成了经济分析的核心。由此,贝克尔从这些假定中得出了与经济分析密切相关的许多原理,例如:价格上升就会弓起需求的下降;价格上升就增加供给的数量;竞争的市场比垄断的市场更能满足消费者的偏好;对于某种市场产出会征税减少这种产出。.作为一个诺贝尔经济学奖获得者,他的科斯定理可能科斯是在经济领域引用率最高的理论。科斯定理的主要观点是:在一个零交易成本的世界里,无论权利的原始配置如何,只要权利交易自由,就会产生高效率的社会资源配置;或者说,在交易成本存在的场合,最终配置的效率将取决于法律规则的选择,侵交易成本最小化的权利配置是最佳的权利初始配置。例如,在合同法中,交易成本较低,当事人可以自由地安排好自己的一切,因而法律应当对当事人之间的交易干预越少越好。科斯定理对于侵权行为法的研究也有启示?在有交易存在的世界里,就一定会有交易成本的存在,因而侵权法使交易成本最小化的权利配置是最佳的权利初始配置,能够产生高效率的社会资源配置。波斯纳砌 .是当代最具有影响力的法学家之,他的法律经济学思想主要是:将经济学看作一种理性选择理论?即诉讼所要达到的理性选择,换句话说,也就是以最小可能的资源花费来达到预期目标的理性选择,从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。波斯纳由此认为,法可以理解为导致个。王成著:侵权损害赔偿的经济分析,中国人民大学出版社年版,第页。熊坡特著:经济分析史第一卷,商务印书馆年版,第页。王成著;侵权损害赔偿的经济分析,中国人民大学出版社年版,第页。王成著:侵权损害赔偿的经济分析,中国人民大学出版社年版,第页。理盎德?波斯纳著:法律的经济分析,中国大百科全书出版社年版,中文版序言。.侵权行为法经济分析的引入人采取的有效率的行为的诱因体系?对法的评价标准是促使效益最优选择的效率性。卡多佐进一步指出,逻辑和效用仍然在争夺控制权,传统的逻辑和推理研究侵权法的方法过于陈旧,经济分析的方法给侵权法的发展开辟了新的道路。可见,法律经济学以资源的稀缺性为基本假设,将经济学方法的引入法律研究领域,试图通过成本与效率的分析,为法律制度侵权行为法的正当性寻求依据。它的重要特点是:淡化法律制度的内在视角而使其视角外在化;放松法律的正义标准而推崇效率标准占优。.经济分析方法的价值基础科斯在他的社会成本问题一文中,用“交易费用”的理论分析了法律规则对资源配置的影响,这是经济分析方法运用于法学研究的肇始。科斯在这篇论文中通过大量的案例分析阐明了科斯定理的涵义一一如果产权是可以清楚界定的,如果交易成本为零,那么不论谁拥有产权,资源配置将是一样的。也就是说,在市场交易费用较低的情况下,可以用市场交易代替企业组织或司法程序以及其他政府管制。但是在现实生活中,交易费用总是昂贵的,因此合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响,权利的调整会比其他的调整产生更高的产值。在科斯看来,当我们从零交易费用的世界走向正交易费用的世界时,法律规则在此所起到至关重要的作用。他指出:既然个人所具有的权利是由法律规则所决定的,那么法律规则对经济体系的运作就必然产生重大和深远的影响;一旦发现权利成为人们经济生活中的稀缺品,对社会资源有效配置的研究就转变为对人们拥有的权利有效配置的研究。科斯由此得出结论:在立法阶段,人们应该选择合适的法律规则即合理的权利初始界定,并且运用经济分析的方法计算法律规则可能出现的后果;在司法阶段,法院“实际上做的是有关经济问题的判决,并决定各种资源如何配置有效。”。这样,法律制度的设计和选择都要用经济分析的方法来权衡利弊得失,以实现经济效益最大化。从此,经济学为法学研究提供了一种新的分析工具,也奠定了法律经济学的方法论基础。在科斯之后,随着法律经济学的发展,其具体理论也呈现多元化发展趋势。但是,法律经济学的主题思想并没有变?有效地进行法律制度设计和选择,促进社会资源的优化配置和社会财富增长,始终是这一学说追求的价值目标;效益成为法律经济学的核心原则,它贯穿于法律经济学的各个具体理论和观点之中。因为效益原则的合理性及其实践根据,在于它符合市场经济内在规律的要求,能够使法制的目的性与市场经济的要求保持一致。本杰明?卡多佐著:法律的成长.法律科学的悖论,中国法制出版社年版,第页。科期著:生产的制度结构,上海三联书店、上海人民出版社年版,第页。侵权行为的法经济学分析然而,法律经济学也受到了学界的批评,许多人对其有一种本能的拒绝,甚至有人认为法律经济学对于庸俗而不屑于谈论它。对于法律经济学的最主要批评来自于其主张的效益原则,认为效益原则忽视了“公正”的价值追求。不可否认,正义或公正一直视为法律的基本价值,而且,在市场经济条件下,公正仍然是法律应当追求的重要价值。但是从实用的意义上来说,它具有明显的局限性,需要与效益目标形成互补。首先,人类的很多活动并不具有道德伦理的色彩,无法用公正与否作为它的评判标准。大量的经济活动就属于这样的活动,社会无法也不该用一种先验的和既定的政治原则或者伦理规范来确定其道德与否,而这些行为又关系到资源利用和配置的优化,因而需要在立法上根据经济学的原理加以规范,有无效益及效益的大小是决定这些经济现象是否以及怎样受到法律调节的基本依据。其次,公正的内涵是具有历史性的,它不仅决定于定的社会制度,同时也受制于特定时代的社会经济发展的主题。发展是一个永恒的主题,在我们的时代,也不能例外,而当代社会经济发展的主题即在于最大限度地优化利用和配置资源。任何社会长期低效益的背后必然是公正的丧失和破坏,这样的社会无论是多么的“公正”,但由于缺乏效益,其结果只能是集体贫困,这种所谓的“公正”结果也必然为社会和人民所否定。从我国改革开放的历史来看,正是因为我们坚持了效率优先的原则,并且按照市场法则来配置资源,才使得国富民强。这一事实充分说明,“效益优先,兼顾公平”是市场经济的内在要求,经济分析方法运用于法学研究有其价值基础。.经济分析方法的评价成本?效益的分析既是人类的基本思维模式,也是法律经济分析方法的核心所在。固所以,法律的经济分析表面上看起来很庸俗,但并不虚伪。这从运用经济方法分析法律所确立的基本信念或假定亦可得出结论。其基本信念或者假定是:其一,不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉,因此,只能从交易的结果双方得益总量即事后评判权利的界定和再界定的效率;其二,所有的制度和规则包括法律在履行中都会给当事人或者行为者带来收益和成本,因此可以运用经济学的最大化,均衡和效率条件来解析法律,描述和评判法院的行为和实绩;其三,界定明确的产权有助于交易从而有利于实现效率,因此交易成本成了制度选择和制度改革的规范。王成著:侵权损害赔偿的经济分析,中国人民大学出版社年版,第页。时显群:波斯纳法律经济学探究,云南社会科学,年第】期。顾培东著:法学与经济学探索,中国人民公安大学出版社年版.第页。在人们的社会.侵权行为法经济分析的引入事实上,法律经济学通过成本?效益分析,包含的一个重要价值基础是对自由的尊重。它将法律看做是围绕激励、而不是强制为核心建立的整体,承认了人们对自己生活处自由安排的权利;承认每个人都可以自由地追求自己的幸福生活。自由是人类最可贵的本质,民法所体现的对人的价值的关怀,也即表现为对其追求自由行为的尊重和保护。经济分析方法在侵权行为法领域的运用,恰恰以损害发生的预防成本与所造成损害的实际成本之间的比较分析,揭示出人们可为自由行为的界限。科斯定理的精妙就在于:将法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系?对法的评价标准是促使效益最优选择的效率性。而科斯的问题相互性理论亦给侵权行为法领域带来了新的思路:。传统的侵权行为法领域,责任的承担往往是从维护社会公平和正义的角度来考虑的,认为应由侵权的一方来承担责任。科斯问题相互性理论的提出,让人们可以这样来考虑这个问题?在社会成本达到最小的前提下,制度的制定者应选择双方中的哪一方成为责任的承担者。当然,法律经济分析并不是种完美的理论,更不是一把开启法律之门的万能钥匙。正如学者所批评的,它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律,排斥其它原理和方法在法学研究中的应用。,未免言过其实;而且,其将法律的价值仅仅归结为效益,将法律的作用仅仅归结为“追求社会财富最大值”,把经济效益作为取舍法律制度和评价其优劣的惟一且最高标准,排斥法律其它价值和作用的存在,也未免过于绝对化。同样不能否认的事实是,虽然经济分析方法有种种不完善之处,但它在现有的实证法律理论中是最有前途的。正如波斯纳所指出的:“法律经济学完全可能是一个薄弱的领域,它分享了经济学的弱点,而且还有它自身的弱点,但难道法律的心理学就强了吗法律社会学法律人类学还有一种法律实证理论的法理学这些法律交叉的研究领域以及其它可以叫出名的颁域都比法律的经济分析更年长,然而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色,这些候选人都比较文弱。”。王成著:侵权损害赔偿的经济分析,中国人民大学出版社年版,第页.。问题相互性原理的内容是:在一个侵权事件中,人们通常将问题理解为加害人甲给受害人乙造成损害,因而所要决定的是,如何制止甲但这是错误的,因为分析的问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害,因而真正的问题是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲参见科斯著:社会成本问题,载财产权利与制度变迁,上海三联书店、上海人民出版社年版,第页。时显群:波斯纳法律经济学探究,云南社会科学,年第期。”波斯纳著:法理学问题,中国政法大学出版社年版,第页。.侵权责任标准的经济分析动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。”这一规定的出台再次引起了全国范围内广泛和激烈的争议。例如,新近在北京、广州等城市围绕制定道路交通安全法地方性实施条例的争议就是例证。回这次讨论实际上是对道路交通安全法第七十六条之“机动车负全责”规定争论的延续。这些不同规定的出台,迫使我们思考一个问题:到底应该用什么样的标准来衡量法律制度的科学性和合理性法律的形象往往是天平,公平一直是法律追逐的价值。笔者认为,弱者的利益固然要保护,但是,保护处于弱势的事故受害者的利益,未必就能够保护更多的潜在的受害者不受到伤害。相反,事前对于事故的预防比事后对于受害者的补救更加的具有意义。因而,从经济分析的角度来看,问题的探讨应该放在如何选择更加具有效率的事前事故预防激励制度上。正如波斯纳所指出的,“我不仅同意边沁关于人在各个生活领域都是自己满足度的理性最大化者,而且我认为经济效率是一个伦理的,同时也是一个科学的概念。”不容忽视的是,效率标准已经渗透到制度当中,并作为制度制定所要考虑的重要因素。如前所述,侵权行为法既有事前防范的作用,又有事后补救的作用。但侵权法最主要的作用还是通过一种引导机制,诱导当事人事前采取从社会角度看最优的行动,使社会实现帕累托最优状态。“帕累托最优是这样一个原则,在某种资源的配置下而不是在另一种状况下,如果至少有人的状况改善了,且没有使他人变得更糟,那么前一种资源配制就要优于后一种。”回到交通事故的分析。当交通事故发生在行人和机动车辆之间时,受到伤害的通常是行人,机动车司机是“施害者”,行人是“受害者”。从事后的角度来看,既然事故已经发生,无论司机是否有过失,让司机承担赔偿责任似乎是合理的。然而,从侵权行为法引导行为入按照社会成本最低的标准事前选择自己行为的角度考虑,则未必如能得出相同结论。一般来说,交通事故发生的概率和事故带来损害的大小是由机动车车主的行为和行人的行为共同决定的。法律的目的是给司机和行人提供个激励机制,使得双方都采取最优的预防,从而使得事故的期望损害等于事故的概率乘于事故带来的损害加预防成本的总额最小。据报道,北京市实施中华人民共和国道路交通安全法办法已于年月日召开的北京市人大常委会第十五次会议审议通过,该法规将于年月日起正式施行。与道路交通安全法的规定相比,它增加了对交通事故责任的种具体划定,即:全都责任、主要责任、同等责任、次要责任、无责任,并明确机动车之间、非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故财产损失的,按照各自过错比例承担赔偿责任参见刘江:“北京新交法”改变。以责论处”管理思路:生命权大于路权,深圳特区报,年月日。理膏德?波斯纳著:正义/司法的经济学,中国政法大学出版杜年版,第页.理查德?波斯纳著:正义同法的经济学,中罾政法大学出版社年版,第页。侵权行为的法经济学分析由此,我们可以比较“严格责任原则”和“过失责任原则”在交通事故中对司机和行人行为的规范作用。我们假定交通规则本身是社会最优的,也就是说在双方都严格遵守该规则的情况下,事故发生的概率处于社会最优水平。严格责任原则。在这一原则下,司机在任何情况下都要承担赔偿责任。在这种情况下,司机有最大的积极性来预防事故的发生,然而行人却并没有足够的积极性谨慎行走因为有些人身损害不可能被完全补偿,行人不可能不承担任何损失,所以行人会选择最小的谨慎。与社会最优相比,司机开车过于谨慎,行人走路过于莽撞,因而是没有效率的。过失责任原则。在这一原则下,如果行人违章而司机没有违章,司机不承担损害赔偿责任;如果司机违章而行人没有违章,司机承担全部责任我们这里不考虑在双方都违章或者都没有违章的事故的损害赔偿问题。此时司机和行人都有积极性遵守交通规则,交通事故发生的概率达到最优,它也会促使司机和行人能够接近最佳预防。因而,从上述分析可以得知,在沈阳市年制定的交通法规中,用过失责任原则代替我国传统的严格责任原则,看似无理,实则更为合理,它有助于减少不幸事故的发生。而在对北京、广州等城市交通法规征求意见稿的讨论中,面对广大市民尤其是几乎所有司机的反对之声也可以说明严格责任原则的适用是值得我们反思的。“原则和先例往往是寻求可能性的结果。?实际上他们只是一种暂时的假说,在怀疑和痛苦中诞生,它们具有的自我调适成分,使其在诸多可能性相互竞争中脱颖而出。”在前面的分析中,我们假定事故的预防成本和事故的损失都是当事人的私人成本,赔偿规则只是在行人和司机之间分配责任。事实上,司机的预防行为和交通事故导致的社会成本远远大于私人成本。如果行人不遵守交通规则,司机就必须放慢速度,交通堵塞就会加剧;每次事故发生就可能使交通中断一段时间。交通中断和交通堵塞带来社会成本的增加是巨大的。圆“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性的证明其存在是合理的。”如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期的目标,那么这就是有效率的预防措施。正如在许多事故中,受害人能够以比加害人低锝多的成本避免,所以法律有必要通过适当的安全激励建立一种受害人过错观念,以给予潜在的受害人以激励,引导其倾向遵守交通规则。这说明严格责任原则被淘汰,过失责任原则被选择是有其合理性的。本杰明?卡多佐著:法律的成长:法律科学的悖论,中国法制出版社年版,第页。在我们看的美国电视剧如中经常有关于行驶速度过慢两被罚款的镜头,这说明美国对于交通堵塞造成社会成本的巨大损失是具有颇为深刻的认识的。本杰明?卡多佐著:司法过程的性质,商务印书馆年版,第页。.侵权责任标准的经济分析.汉德公式的引入对上述规定进行分析之后,我们根据科斯定理作一个假定:选择尊重的权利,不允许侵权:或者选择尊重行使权利,放弃的权利的标准是能够对侵权行为的发生达到最佳预防。问题也可以化解为:在一个侵权事件发生中,对于双方的注意义务应该是具有选择性的,即应从社会成本最小化来选择哪一方负担更多注的意义务。在对注意义务进行分析之前,让我们来看看一个著名的汉德公式对与过失的分析。依据侵权行为法的一般理论,在过失侵权责任中,当事入有义务尽到合理的注意不给他人造成损害;或者说,一个人有责任在不给他人造成不合理的危险的前提下行为。根据谁主张谁举证的原则,过失侵权行为损害赔偿的提出,原告必须证明如下几点:被告有尽合理人的注意义务而未尽;有实际的损害发生;侵权行为和损害结果有因果关系。但过失是一个“客观性”概念,过失侵权行为并不必然承担责任,那么,这种过失的客观尺度是什么样的呢在美国侵权行为法上,法官常常运用汉德公式来作为客观尺度来判断被告是否构成过失,是否应该承担责任。汉德公式是侵权行为法经济分析中一个非常著名的公式,它起源于美国法官的一个著名判决。在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中,涉及的事实发生在年冬天因战争而繁忙的纽约港。当时有很多驳船用一根泊绳系在几个凸式码头边。被告的只拖轮被租用将一只驳船拖出港口。由于驳船上没有人,为了松开被拖的驳船,被告拖轮的船员就自己动手调整泊绳。由于没有调整好,脱离泊绳的驳船撞上了另一只船,连同货物一起沉入了海底。驳船船主以拖轮船主存在过失而导致损失为由向法院起诉。拖轮船主认为,当拖轮的船员在调整泊绳时,驳船的船员不在该船上,因此,驳船的船员作为驳船船主的代理人,具有过失。锄法官认为,既然每只船都可能冲出泊位,如果冲出泊位的话,它便构成对周围船只的威胁。船主预防损害发生的责任,在类似的情况下,是三个变量的函数:船只冲出泊位的概率,可能性:因此产生的损害科的程度;充分预防的成本。用数学的语言可以使这样的概念清楚地表达出来:如果用表示概率;用表示损害;用表示预防的成本;过失责任时就取决于是否小于乘以:即?在本案中,驳船船员是在月日下午点离开的,驳船大约于第二天下午点被冲走,即小时之后。在这段时间里,该船船员一直不在船上,我们认为该船员叙述的故事证实他的离开没有任何可以原谅的借口。在事故的现场侵权行为的法经济学分析?月份白昼很短,而战时使得港口非常繁忙?不断有船进进出出,由于不可避免的仓促和嘈杂,拖轮的工作可能没有尽到充分的注意,但是,这肯定没有超出合理的预期。综上所述,我们认为?这也是我们全部的观点?在白天的工作时间,驳船公司本应有一个船员在船上除非他的离开有正当的理由,这是一法官在本案中提出的公式,被称为汉德公式。个合理的要求。依据汉德公式对承担责任标准的分析,如果预防事故的成本小于预期事故的成本时即构成过失。这个公式的另一层含义是:当付出大于每个潜在受害人可能遭受的损害的成本时,加害人即不构成过失。因为假如对事故预防所花费的成本远远大于预期事故的成本而还是不能避免事故的发生,预防者仍须承担责任,那么,预防者就会花费较大的成本去防止事故的发生,导致资源的缓慢流通,致使社会收益的减少。但如果被告事故预防所花费的成本小于预期事故的成本,那么,他因没有尽到注意义务以使社会成本减少,就被认为是有过失,就应当承担相应的责任。在一般情况下,汉德公式可以作为法官自由裁量判断被告是否属过失的一个标准。但是,汉德公式还存在一些模糊性。“假设我】的预期事故成本可以由驾驶员以美元的成本每小时减低英里而予以消除。但进一步假设我们的预期事故成本可以由驾驶员只以美元的成本每小时减低车速英里而减至美元。这表明,为了使我们的预期事故成本从美元下降到零,花费了驾驶员卜美元的成本。社会净成本为美元。”。波斯纳的这个例子表明,汉德公式中的预防事故成本和预期事故成本必须从边际的角度去考虑,。以期获得社会成本的最小,这一思路和科斯定理的社会成本最小化思想是相致的。值得注意的是,如果行为人真正完全严格的按照汉德公式行事,那么是否不可能再有人犯过失了昵实际情况并非如此。在决定一件事故是否能够由任何一方当事人以低于预期事故的成本避免时,法院估计了在正常情形下理性人的避免事故的能力,。而没有考虑到每个人避免事故的能力并不是完全一致的。有人能够用元的成本避免元的事故的发生,而有人却只用元的成本就能避免元的事故的发生。那么在不用计算信息费用的前提下,效率规则就要求他承担避免事故的法律义务。如果法院能够以极低的成本查明避免事故的能力的差异,那么就。王成著:侵权损害赔偿的经济分析,中国人民大学出版社年版,第.页。理查德?波斯纳著:法律的经济分析,中国大百科全书出版社年版,第页。边际成本是多生产一单位产品所增加的成本,每增加一单位产出的边际成本取决于生产该单位产品所引起的成本变动:边际成本总成本的变化/总产量的变化。关于理性人的问题,可以参见?赫伯特伯爵的“理性的人”一文中的描述:“英国普通法中不厌其烦地虚构出一个神话般地人物.他是一种理想,一种标准,是我们要求优秀公民具鲁的品德的化身?在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉,不与理性的人相遇是不可能的。理性人的总是替别人着想,谨慎是他的向导,安全第一是他的生活准则.”转引自罗伯特?考特、托马斯?尤伦著 可能对雇员的性骚扰行为对受害人承担民事责任。参见俞慧君:各国对工作场所性骚扰之法律规范,法.侵权责任标准的经济分析能够找到理性人标准的例外。因而,管理成本尤其是信息成本在有效率的法律规则的形成过程中起着重要的作用。汉德公式中最佳预防措施所在量的分析,因人的天赋的不平等性,因而对同一事故的发生的预防能力有所不同,因而预防的成本必然会有差异。我们在这里所讨论的是理性人的事故预防成本,并以此来确定如何达到社会成本的最小化。.注意义务的分析当潜在的施害者越过一个界限,一个谨慎的行为变为过失行为并带来责任,这个晃限即是值预防事故成本和预期事故成本相等的那个点。那么,这个界限应该如何确定侵权责任原则的构成应该是能使预防事故、事故处理和行政费用减到最低限度。由此,我们可以从法定注意义务的经济分析入手。对法定注意义务的经济分析是从一套简单的假设开始?假设某人参加了一项活动,这有可能给其他人强加外部成本:通常施害人自己付出一定代价就可减低外部成本,比如在交通运输中,潜在的侵权人可能要付出车速减慢的机会成本或因更加注意道路标志、交通信号灯、停车标志等等而带来的直接成本。进行预防措施增多,预防成本亦随之增加。假设行为人的预防量为,每单位预防成本为,且为常量,则为预防费用的数额。图中的直线表示侵权人个人的预防成本,它是侵权人预防量的函数预防成本构成了侵权人成本的第一部分。第二部分是侵权人强加给别人的费用。我们可以把这两部分合起来以求得社会成本。为了得出侵权人的预防水平和他强加给别人的费用之间的关系,我们可以作出下面两种假设:事故的概率是侵权人预防水平的递减函数;所以越大,某人受伤害的概率越小,且外部成本因而就越低。事故中对别人的伤害总量是侵权人预防水平的递减函数。我们可以用一个简单的图表来说明,函数图表如下:.侵权责任标准的经济分析依上图分析,若令表示强加给他人的成本,表示这些成本强加给他人的概率。那么预期的外部成本和侵权人预防水平之间的关系就可以写成。这些成本之所以被称为预期的外部成本是因为它采用了概率因素。图中下降曲线表示了侵权人成本的外部因素。我们假设是凸的曲线,因为预防的微弱增加会在预防水平低时会导致外部成本的大幅度下降,而在预防水平高时只能导致外部成本的小额缩减。现在可以把侵权人成本的两部分加起来以求得社会成本,即预防成本和预期的外部成本相加。把处于各个预防水平的两条曲线垂直相加便可得出图中的社会成本曲线。其结果形成价值为【】的形曲线。当行为人选择的预防水平能尽可能使【】值变小时,社会成本额就达到它的最低量。即,当时,事故的社会成本最小。即:.为等式中的变量,即存在一个使的变量,只要求出这个变量,我们应可以得出结论:存在一个最佳的事故预防成本,在该成本的作用下,事故的社会成本最小。所以只要求出的值即可以得到行为人选择预防水平的临界点,以这个临界点作为判断过失存在与否的根据。这就是汉德公式里值的确定。驴.严格责任的经济分析严格责任是指引起事故的人对于受害人负有绝对的安全责任,即使他尽了合理的注意义务,也必须承担法律责任。例如,以元的成本预防造成的元的损害,从社会收益的角度来看,它是不合理的,但是仍必须对事故的发生承担绝对的责任。为什么要这样规定呢我国民法通则第一百二十三条规定:“从事高空,高压,易燃,易爆,剧毒,放射性,高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任。如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”这一条是严格责任原则在我国民法通则中的立法体现,而其中“如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任”则是抗辩事由之规定。我们可以看出,严格责任原则的适用是在受害人对事故的发生不会造成任何影响的场合。但当受害人对事故的发生存在过错时,这意味着受害人的行为将会对事故的发生产生影响,严格责任原则的适用也就将变得谨慎。“一个典型的例子就是,某工厂的烟尘给附近的财产所有者带来的有害影罗伯特?考特、托马斯?尤伦著:法和经济学.上海三联书店、上海人民出版社年版,第.页。.侵权责任标准的经济分析响。?传统的方法掩盖了不得不作出选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成的损害,因而要决定的是:如何制止甲。”,严格责任原则也是如此,在忽视成本和收益的条件中,选择的是无条件保护一方当事人的权利。严格责任原则使施害人承担自己造成的事故损失,而不考虑其预防程度如何。如果损害是完全赔偿性的,且施害人和受害人之间是单方预防,那么,严格责任原则就能有效的刺激施害人进行预防。严格责任原则致使施害人在造成损害以后需要完全赔偿,因而事故的社会成本就内化为私人的个人成本。因社会目标和个人目标是一致的,所以加害人将有最大的积极性去选择最佳避免事故方式。这里,通过补偿把外部成本内部化而使社会公正的补偿原则和基于效率的补偿原则达到一致。事故的发生量与行为量和施害人的注意程度有关,行为量越多,事故量越多:注意程度越大,概率越小。在单方行为的情况下,前文对注意义务的分析的函数与严格责任原则的函数如图分析具有等价性。图中表示预防费用的数额。表示强加给他人的成本,表示这些成本强加给他人的概率。表示整个社会的预防成本。可以用如下函数图表表示:依上图分析,事故发生后,适用严格责任原则可以把法院调查取证的行政费用降到最低。而过失责任原则的有效性则要求立法部门或法院对成本曲线有完全的知识,以确定最佳避免事故的方式,同时也要求法院事后能观察到加害人的实际行为。经济学的分析显示,低概率的惩罚与非常严厉的惩罚相结合常常最佳,因为,只要是收取罚金或赔偿金的费用很低,惩罚概率的降低这样可以节省用于调查和起诉的资源就可以很低的费用通过对被抓获的少数违法者加大惩罚的严厉性来补偿。掣如果信息成本很高,则严格责任原则较过失责任原则更为有效。科斯著:社会成本问题,载财产权利与制度变迁,上海三联书店、上海人民出版社年版,第.页。咿理查德?波斯纳著:正义同法的经济学,中国政法大学出版社年版,第页。.侵权责任标准的经济分析中的责任用占优势的证据证明法定因果关系与过错相比要小得多。同时,消费者没有任何办法能以合理的成本防止可能是百分之一的产品缺陷,因为他不会因为细微的危险去挨个检查产品或者了解更为安全的替代品而得到补偿,因为预期事故成本太低而不足以促使其采取任何自我保护措施。从上面看出,效率较高的责任标准是严格责任,这是因为大多数与产品有关的伤害事例都是那些由生产者单方面采取预防的事例,正是他控制着产品设计、生产工序,也正是他最有可能认识到产品所出现的任何特定危险,并因而能通过最有效的方式传递有关这类危险的信息。严格责任的抗辩事由同样可以作为效率分析的一部分。在产品责任诉讼中,常常有这样两个抗辩理由:风险的承担和产品的误用。一个被告生产者只要能令人信服的证明,原告自愿承担因使用其产品所致伤害的风险,或者原告以显然并专为其产品设计或打算的方式误用了其产品,他就可以避免承担对这种伤害的严格责任。在认定某人是否承担了某种风险或误用了某种产品时,要牵涉到许多复杂的法律问题,就产品责任的效率分析而言,这类抗辩的重要性在于它们可促使生产者与消费者有效地分担与产品有关损害所致损失的风险。事实上,这些抗辩应该在消费者与生产者之间实现与在标准担保中通过有竞争的市场中所能实现的同等风险分担。因此,正如标准担保可免除生产者修理消费者误用过的产品的责任一样,严格责任规则也应该排除对因原告误用其产品所致损害的赔偿。所以,可以得出的结论是:带有风险的承担和产品误用等抗辩的严格责任标准是实现与产品有关的损害的社会成本最小化的有效标准。罗伯特?考特,托马斯?尤伦著:法与经济学,上海三联书店、上海人民出版社年版,第.页。自上世纪年代后,美国悄然地进行了一场产品责任法的改革运动,并最终促成了新的产品责任法的诞生:纠正了原来过度支持消费者的立场。其改革内容包括:限制严格责任原则的适用、本身琉忽责任原则的反向适用、扩大被告的抗辩理由和增加原告的举证负担、对损害赔偿的限制,以及对产品责任诉讼的限制等。这从另一角度说明了生产者的产品责任成本负担应该是有限度的。参见王传辉:美国产品责任法革命评述,梁慧星主编:民商法论丛第卷,香港金桥文化出版有限公司年版,第.页。慢权行为的珐耋羹萋冀璧薹;童錾翼萋攀粪霪囊羹鬟圳霎蒌羹囊引文馐蠼茗翌嘻焉漆爆埕翼崾理滞删噶趔:泛蚀噶峨譬增吣裟矬萁薛骶笆鞣鄄群型黧必弛靶一,一醐醚珑塑囊薹雾薹霞篓零妻薹霆薹誓霎萎囊薹蓁蓬望夏鸶最铥搿。掣品掣到型量等羟二整鹾器蘸蒡彰霞截引彗簪稿滋鼍肖博塔哗淬严;型壁雾烈嚣蘸铺稚毯“黼彭美硐:旃芦赢得投的民事责衽:醐明叫刊产与产品有关的伤害责任的过失产品责任法经历了由契约原则到确定生产者对标准的诞生,直到契约原则的完全废除、严格责任作为因产品使用所致伤害追偿阶段。在世纪,消费者向零售商的基础以及对生产者运用严格责任标准的发展传统的契约自由理论,消费者只与购买产品,当产品对消费者造成损害时,根据零售商订立了契约,而与生产者并没有契约关系,所以只能由零售商承担责任,而生产者并无承担责任的基础。然而,产品的缺陷往往来自于生产者,契约关系法律障碍。它实际上潜在地保护着是否存在就成为消费者因产品缺陷进行索赔的优势的生产者利益,体现出对弱势消费者利益的漠视。但随着工业社会的不断发展,产品事故亦层出不穷,这种以契约关系的存在作为消费者索赔依据的契约理论也受到了众多的批评。为了调节社会矛盾, 产品责任原则逐步由契约原则向过有过失,那么,生产者应当就承担失责任原则发展,受害人只要能够证明生产者具体化在侵权行为法上的适用,产产品责任。伴随着与产品有关伤害的过失规则品责任的过失责任标准逐渐被严格责任标准所取代,产品侵权责任的原则逐渐发展成为严格责任原则。在美国,严格责任原则的适用把对消费者的保护带入了一个前所未有的黄金时期,各州法院的态度是倾向原告的,似乎在“争先恐后”看谁能使原告最容易地把诉讼请求送到陪审团那儿去。进入上世纪年代后,更有一些法院的判决进一步发展了严格责任理论, 使严格责任呈现出向绝对责任发展的势头。通常认为,有三个重要而独立的可用来证明在与产品有关的伤害方面严格责任优于过失责任的论据:单 方面预防,对于预防因产品缺陷所致的损失,生产者几乎总是处于较有利的地位; 风险或损失扩散与典型的个别受害者相比,生产者更容易扩散为其产品提供保险契约的费用或者补偿那些使用其产品时受害人的费用,单位商品成本的增加是微乎其微的;较低的管理费用,严格责任诉讼中原告之责任用占优势的证 据证明法定的因果关系与他在过失责任诉讼一王传辉:美国产品责任法革命评述,粱慧星主编:民商法论丛第卷,香港金桥文化出版有限公司年版,第页。侵权行为的法经济学分析为往往和一般侵权行为相似。这种形态在现实中主要有两种情形;一是第三人冒名处分或行使债权,直接使债权消灭。例如,第三人以债权占有人无记名证券、指示证券的持有人的方式受领清偿,致使债权因此而消灭,这对于真正债权人除成立不当得利之外,还可以成立侵权行为。二是因第三人的行为直接损害债权或使债权丧失。例如,将他人的无记名债券出卖、设定抵