采购法务与合同管理2012年5月考试重点归纳.doc

采购法务与合同复习合同的概念是什么？合同的特征有哪些？广义的和合同指任何确定当事人权利义务的协议，狭义的合同指民事上的合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织所实施的协议合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的法律行为，一个当事人不可能形成合同合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的民事法律行为简述合同条款的基本内容。提示性的合同条款 当事人的名称（姓名）和住所 标的（标的的）数量和质量 价款或者酬金 履行的期限、地点和方式 违约责任：承担法律责任 解决争议的方法和解、调解、仲裁、诉讼合同的主要条款 由法律直接规定 由合同的类型和性质决定 由当事人约定产生合同的普通条款 法律未直接规定，当事人也无意使之成为主要条款 当事人未写入合同中，但理应存在的合同条款 特意待定条款合同条款没有约定或约定不明的救济 质量要求不明确的 价格或报酬不明确的 履行地点不明确的 履行期限不明确的 履行方式不明确的 履行费用的负担不明确的合同权利？有何特征？合同权利又称合同债务，是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利 合同权利是请求权 合同权利是给付受领权 合同权利是相对权 合同权利具有平等性 合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力合同的义务合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。合同订立，合同成立合同订立又称缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表达已达到意思表达一致而形成合意的状态和过程合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致合同成立的要件一般要件： 必须存在双方或多方合同当事人 必须对合同主要条款达成意思一致 必须要经过要约和承诺两个阶段特别要件： 实践性合同：以实际履行为合同成立要件 要式合同：履行一些特定义务才能成立 要求登记的合同：登记后才能成立。合同生效的概念，其要件由哪些？已经成立的合同具有法律约束力行为人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违犯法律和社会公共利益具备法律所要求的形式注意：合同的成立与合同的生效的区别 合法成立时生效； 履行法定手续后生效； 实际履行后生效无效合同的概念，特征，原因以及合同部分无效的内容。欠缺生效要件，不发生所追求后果，不受法律保护特征 (1) 违法性 (2) 国家干预性（职能部门主动查处） (3) 不得履行性（不承担不履行合同的违约责任） (4) 自始无效性合同无效原因：(1)欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益(3)以合法形式掩盖非法目的（隐匿行为）(4)损害社会公共利益(5) 违反法律、行政法规的强制性规定可撤销合同的概念，法律特征，发生原因。以及撤销权的行使。因意思表示不真实，可以行使撤销权，使合同归于无效特征（可撤销合同与无效合同的区别）(1) 可撤销合同主要是意思表示不真实，但没有故意违法(2) 必须是由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同（法院不告不理）(3) 可撤销合同在未撤销前有效(4) 可撤销合同在民法通则中称为可变更、可撤销合同可撤销合同发生的原因(1)因重大误解订立的合同（自己的过错） (2)在订立合同时显失公平(3)因欺诈、胁迫而订立的合同(4)乘人之危（对方过错） 乘人之危的特征 一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方 受害人处于危难或急迫而订立了合同 不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度撤销权的行使 1年内（合同法75条） 对方若有异议，只能通过诉讼或仲裁效力待定合同的概念和特点合同虽已成立，但不完全符合生效要件，效力尚未发生原因：当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格、处分能力等特点：须经权利人的承认才能生效合同无效或被撤销的法律后果(1) 返还财产(2) 折价补偿(3) 赔偿损失合同履行的概念，原则，规则 合同履行指合同规定义务的执行原则：适当履行原则，协作履行原则，经济合理原则，情势变更原则规则（合同当事人在履行合同时要注意哪些问题？）（1）履行主体（2）履行标的（3）履行期限（4）履行地点（5）履行方式（6）履行费用履行抗辩权指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利。同时履行抗辩权，不安抗辩权，先履行抗辩权合同担保的概念及其特点。概念：对某项法律义务的履行所提供的保障特征：从属性、补充性、保障性保证的概念和特征保证是指保证人担保，当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。特征：从属性，相对独立性，补充性保证合同的概念特征保证合同是在保证人与债务人之间订立的，约定当债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议特征：保证合同是单务合同，无偿合同，诺成性合同，要式合同，附条件合同，从合同抵押的和抵押权概念，作为抵押物符合的要件概念：不转移财产的占有，作为债权的担保；优先受偿权作为抵押物的财产应符合的要件（1）具有交换价值的可流通物（2）是特定物，否则抵押权人无法对它行使抵押权（3）非消耗物（4）能以登记的方式予以公示之物质押的概念，概念：动产或权利转移给债权人占有动产质押的特征 仅限于动产 质物具有可转让性 以转移质物的占有而生效 出质人可以是债务人，也可以是第三人(3) 权利质押的特征 权利质权须为财产权票据、提单等 作为质押的权利须具有可转让性 须适合设置质权质押与抵押的区别 标的物不同 抵押：主要以不动产，也可是动产和权利 质押：主要以动产，也可以是权利 标的物是否转移 抵押：不转移抵押物的占有，以登记为公示方式 质押：转移物的占有，以交付为公示方法留置权的概念，特征，成立的要件及其效力。概念：债权人扣留动产特征 留置权是法定权利，不是约定权利； 留置权的标的物与原债权的标的物是同一物； 留置权的行使是先有占有权而后行使留置权 留置权的法律效力具有双重性留置权的成立要件n 积极要件（留置权的成立所需要的法律事实） 债权人已经占有属于债务人的财产（不动产） 留置物是该债权的标的物 该债权已至清偿期n 消极要件（留置权的行使和成立产生限制的要件） 不得违反公序良俗 不得与债权人的义务相抵触 占有是合法的，非侵权行为而得 没有排除性的约定定金的概念，特征及其效力。定金指合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的，而向对方预先支付的一笔金钱特征： 惩罚性 从属性 实践性（生效要件） 时效性（主合同履行期之前交付） 双方担保行定金的效力 担保上的效力 惩罚对等、平衡的原则 未履行部分所占合同约定内容比例适用定金罚则（担保法） 定金与违约金择其一（合同法） 预先付款的效力抵作合同价款、退还 证约效力何谓违约责任？简述其归责原则的内容。违反合同应承担的民事责任违约责任的归责原则 过错（失）责任原则： 大陆法系（违约，同时要求有主观上的过错） 严格责任原则 英美法系严格责任的归责原则 我国简述违约行为及其形态。预期违约 明示预期违约：明确肯定表示不履约 可以解除合同，并要求赔偿或支付违约金，或到期选择补救违约措施（损失赔偿） 默示预期违约：以行为表示不履约 以自己的行为表明不履行； 一方当事人合理预见对方不履约（四种情况）； 一方未在合理时间内提供履行担保 可以解除合同，并要求赔偿损失，或到期后要求承担违约责任实际违约 不履行 不适当履行（迟延履行、瑕疵履行、部分履行） 迟延履行 瑕疵履行质量上不合格 部分履行数量上 加害给付 其他违约行为加害给付其他违约行为：反履行地点，方式和其他随附业务等违约责任的免责事由不可抗力条款免责条款承担违约责任的方式继续履行，采取补救措施，赔偿损失，支付违约金合同法律适用合同争议的解决：和解，调解，仲裁，诉讼买卖合同概念和法律特征买卖合同是指平等主体的当事人协商签订和由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同法律特征：买卖合同的出卖人必须将标的物的所有权转移给买受方，买受人必须支付价款给出卖人，双务合同有偿合同，诺成性合同，不要式合同买卖合同的条款当事人的名称和住所，标的，质量和数量，履行期限地点和方式，价款，违约责任，争议解决条款买卖合同的效力出卖人的义务：交付标的物，并转移标的物的所有权瑕疵担保义务买受人的义务：支付价款受领交付标的物风险承担的一般规则n 公约：例如：FOB CIF等n 我国合同法“交付转移风险”的主张n 交付转移的归责的例外： 法律另有规定 当事人另有约定路货买卖中标的物风险的转移n 合同成立时风险由买受人承担（144条）n 对运输途中的部分货物损失买受人仅承担标的物最后部分的风险损失，除非出卖的标的物已特定化。当事人一方违约对风险转移的影响n 买受人违约使标的物不依交付而转移的适用条件 标的物未实际交付； 因买受人的原因而不能交付（买受人的行为与不能交付之间存在因果关系）n 对出卖人违约，标的物虽已交付，但风险可能乃不转移 标的物已交付； 质量存在不符合约定致使不能实现合同目的国际货物买卖合同的概念，特征营业地处于不同国家的当事人签订的买卖合同是一种跨越国境的货物买卖合同货物的交付往往由承运人转交所有权转移与货物风险转移通常是分离的当事人自由约定合同的法律适用和争议解决涉及货物跨境运输、保险、国际支付及汇率变动等问题政府采购的范围、原则范围：货物、工程、服务原则：公开透明，公平竞争，公正，诚实信用政府采购模式n 集中采购模式：采购与供应集中于特定机构n 分散采购模式：在财政的监督下，由需求单位和部门自主采购n 半集中半分散模式：重要的、通用的物品集中采购；个性化的、零碎的物品自行采购（中国）政府采购方式n 招标n 非招标 竞争性谈判采购：通过与多家供应商进行谈判，从中确定一家 单一来源采购：向唯一的供应商直接购买 询价采购：货比三家，向三家以上供应商发出询价单，选择报价较低的供应商。适用于货物规格、标准统一，现货货源充足，且价格变化幅度小的项目消费者权益保护法 消费者：为生活消费需要购买使用商品和接受服务的人 消费者权益保护法是保护消费者权利法律规范的总称消费者权益保护的价值取向 安全价值 公平交易价值 福利价值消费者的权利n 安全保障权：人身财产安全要受到保障n 知悉真情权：商品服务的真实情况n 自主选择权：自主选择商品或服务n 公平交易权：交易条件公平；不得强制交易n 获取赔偿权：受损害依法获得赔偿n 结社权：消协n 获得相关知识产权：消费知识和权益保护知识n 受尊重权：人格尊严、民俗习惯n 监督批评权：经营者、国家机关、权益工作经营者义务n 保证商品和服务安全n 提供真实信息n 标明真实名称和标记n 出具凭证或单据n 保证质量n 履行三包或其他责任n 不得单方作出对消费者不利的规定n 不得侵犯消费者人格权法律责任民事责任行政责任刑事责任争议解决途径n 协商和解n 请求消费者协会调解n 向有关行政部门申诉n 提请