司法考试法的价值专题讲解.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试法的价值专题讲解一、法的价值1.什么是法的价值?法的价值，就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足及其程度。换而言之，是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义。2.法的价值的范围(1)自由：法的最高价值、法的根本目的、法的评价标准。自由的相对性。经典言论法国著名启蒙思想家孟德斯鸠指出：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。自由是做法律所许可的一切事情的权利。”英国哲学家洛克说：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”引例 言论自由被视为是公民的所有政治自由中最为重要的一项。许多国家的宪法中都有专门的条款对这项自由进行特殊保护。美国宪法第一修正案规定：国会不得制定法律，剥夺言论自由或出版自由。但这并不意味着法律对言论自由就没有限制。公民在行使言论自由的时候也不能逾越法律的界限。在Schenck v. United States一案中，霍姆斯大法官提出了限制言论自由的法律标准，即“清楚与现存危险”(clear and present danger)的原则。霍姆斯大法官在意见书中写道：“我们承认，在通常时期的许多场合，被告具有宪法权利，去谈论在其传单中所谈论的全部内容。但每一项行为的特征，取决于它在被作出时的情形。即使对言论自由最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐慌。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有的暴力政策。每一个案例的问题是：言论是否被用在如此场合，以致将造成清楚与现存的危险，并带来国会有权禁止的实际危害。这是一个程度问题。当国家处于战争时期，许多在和平时期可被谈论的事物，将对战备努力构成如此障碍，以致这类言论不能再被忍受，且法院不得认为它们受到任何宪法权利的保护。”(2)秩序：是法律所要实现的最基本的价值和首要价值，它构成法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。引例 2003年4月，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“非典风暴”。在“非典”期间，为能够有效控制疫情，保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列应急措施，这些措施包括：(1)非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制：(2)对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进行消毒、要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用、要求流动人口进行健康检查和登记;(3)颁布公共警告、控制人员流动;(4)简化防治“非典”药物的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可;(5)对相关商品进行限价;(6)对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否则将重罚等等。(3)利益：利益通过法律来表达、利益通过法律来平衡。引例 2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过中华人民共和国宪法修正案第二十二条：宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”(4)正义：正义是人类普遍公认的崇高价值。正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量法律优劣的尺度。引例 1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果放弃对这些人的惩罚，又不符合正义的要求。最后，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律违背所有正常人的健全良知和正义观念，不能够被看作是法。”(5)平等：追求平等源于人的本性，保障人与人的平等是现代法律的基本价值。引例 在无任何证据证明其辖区存在“河南籍敲诈勒索团伙”的前提下，深圳市公安局龙岗分局龙新派出所在其辖区黄龙塘市场附近的大街上悬挂了“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”字样的横幅。此事引起了河南籍人士的不满。2005年4月15日，河南籍郑州市民任诚宇和李东照以深圳市公安局龙岗分局的行为侵害了二人的名誉权为由，要求被告在国家级媒体上公开赔礼道歉。两名原告认为，被告下属机构龙新派出所对二原告家乡的地域歧视和对整个河南籍人群的否定性社会评价，不仅严重违背了中华人民共和国宪法第33条确立的“法律面前人人平等”的宪法基本原则，而且直接损害了二原告家乡及所有河南籍中国公民和河南籍侨民的声誉和名誉，伤害了二原告对家乡的感情及对家乡应有的荣誉感，因此被告的行为已侵害了二原告作为河南籍中国公民所应享有的名誉权和精神健康。故请求法院判令被告就其侵权行为对二原告公开赔礼道歉，并就道歉内容在一家人民法院认可的国家级新闻媒体上公开予以发表;判令被告承担本案的案件受理费。郑州市高新区人民法院正式受理这起全国首例地域歧视案。后经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告深圳市公安局龙岗区分局向原告、河南籍公民任诚宇、李东照赔礼道歉，原告任诚宇、李东照对被告深圳市公安局龙岗区分局表示谅解，原告自愿放弃其他诉讼请求。二、法的价值冲突及其平衡1.价值冲突法的价值是一个多元化的庞大体系，其中包含着不同的价值准则，每一种价值又都有自身相对的独特性。法律所追求的多重价值之间经常会发生冲突，这种冲突即为法的价值冲突。例如，法的自由和秩序价值之间的冲突，平等与效率价值之间的冲突。引例当一个国家遭遇紧急状态时，政府往往需要牺牲部分自由来保障法律的秩序价值。我国在2003年遭遇“非典”时，政府为了有效遏制疫情的蔓延和社会秩序的稳定，就采取了严格的隔离措施来限制公民的部分自由。引例在某些国家，政府为了促进平等的价值，改善弱势群体的待遇，往往需要向富人群体多征收税款，但却使企业用于生产和扩大再生产的资金不足，导致国民经济发展缓慢，甚至停滞，损害法律的效率价值。2.价值冲突的平衡(1)价值位阶：这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。在法律价值之间发生冲突时，可以考虑按照位阶顺序来予以确定何者应优先保护。比如，自由优先于秩序，公正优先于效率，生命权优先于财产权等。引例紧急避险制度(生命权优先于财产权、大利益优于小利益)我国刑法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”(2)个案平衡：这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。引例 公司人格否认制度揭开公司神秘面纱。公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。(3)比例原则：价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值必须侵犯另外一种价值时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。这就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。引例公民权利与政治权利公约第四条规定：一、在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基於种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。二、不得根据本规定而克减第六条、第七条、第八条(第一款和第二款)、第十一条、第十五条、第十六条和第十八条。三、任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。三、真题讲解与模拟练习1.真题解析(1)我国合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的?A.该法律条文规定的内容是法律原则B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准(2)论述题某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的;有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的;有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的;有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的;甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。2.模拟练习(1)单项选择题法的价值中最本质的价值是自由，所以马克思说：“法典就是人民自由的圣经。”针对这一观点，下列哪些说法是正确的?( )A.自由是至上和神圣的，限制自由的法就不是真正的法B.虽然自由是神圣的，但自由也应有限度，这个限度应由法来规定C.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准。D.自由是法律其他价值的基础。(2)多项选择题对于“任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律”这句话，下列理解正确的是?( )A. 法律的最高价值就是保障人的自由。B. 从应然层面来讲，真正意义上的法律应当以保障公民权利和自由为根本目的。C. 真正意义上的法律不会对人的行为进行任何限制和约束。D. 是否保障公民权利和自由是评价法律好坏的一种标准。(3)不定项选择题我国刑法第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条采取的解决价值冲突的方法是下列哪种原则? ( )A.价值位阶原则B.个案平衡原则C.比例原则D.功利原则(4)论述题2005年12月15日的一场车祸，让年仅14岁的重庆市江北区某中学女生何源和另外两个同伴离开了人世。一辆大货车将一三轮车压在了下面，三轮车上的何源和两个好朋友被当场压死。然而，属于城镇户口的何源的两名女同学的家人均得到约20万元赔偿，而户口在江北农村的何源家人仅得到9万元的赔偿。为什么会出现这种“同命不同价”的现象?因为依据2003年12月4日通过的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)，死亡赔偿金依据受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。解释自2004年5月1日起施行，而所有交通事故中的人身损害赔偿都得遵照该规定执行。依此规定，何源户口在江北区的农村，赔偿的标准是2004年度的重庆市全年农村居民人均纯收入;其他孩子是城市居民，应基于重庆市全年城市居民人均可支配收入计算。农村户口的居民因此就和城市居民拉开了大大的距离。重庆市权威统计数据显示，该市全年城市居民人均可支配收入为9221元，全年农村居民人均纯收入2535元，这两个数字分别乘以赔偿年限(20年)后，自然产生出近20万元和5万元两个存在巨大差距的结果。问题：谈谈你对这个事件的看法。要求逻辑严谨，观点鲜明，论证充分，表达清楚，字数在500字到800字之间。如何复习抽象、枯燥的法理学法理学，许多人有相同的感觉：法理学抽象、枯燥、难以记忆，并由此产生厌烦情绪。确实，这门课教材中没有举出较多的事例来说明相关内容，与刑法、民法等课程相比理论性较强，缺少具体、实务性的知识。因此，在复习过程中，复习方法是很重要的。1.切忌死记硬背，尽量多思考，用书上所举例子、其他课程中相应的知识或已掌握的现有知识来理解法理学，使抽象的内容变成具体问题。不要单纯地把法理学看成是独立的部分，而应该将法理学与其他部门法有机地结合起来。法理学可分成两大部分，一部分是抽象的法理，也就是一般考试教材中放在最前面的那些内容;另一部分是具体的法理，即是教材中的宪法、刑法、民法等内容。了解了法理学，便于学习其他的法律知识，而学习了其他法律知识再反过来可以验证一下法理部分讲的对不对、有没有用。如果能做到这样学习和思考，就会在法理学复习中产生兴趣，使整本教材所列的内容前后呼应、融会贯通。2.对选择、判断这类题型，一定要明白为什么选择这个或这几个答案，而选其他的就错。判断题要知道错在哪里、怎么改是对的，千万不要背辅导书上的答案。出题主要考察是否掌握了一般与特殊、绝对与相对的关系，分类标准与结果之间的一致性。因此，遇到一个问题有不同划分标准(如法律规范的分类、法的分类)，一种行为大多数情况下是怎么样、特殊条件下是怎么样的(如违法的构成一般要求行为人有过错，但特殊侵权行为则不要求;外国人在中国境内一般适用中国法律，但法律另有规定的除外)这类知识时，需格外注意，要弄清搞懂，不能存在“差不多是”、“好像是这样”的模糊认识。3.对论述题，复习时重点在于知道有几个要点，尽量用书上的语言表达，回答的顺序要准确，同时要对要点进行简单说明。答题时做到要点明确、解释清楚。4.对分析题，注意将所学到的法律知识和基本原理与现实问题结合起来，复习时自己可以设计若干具体说法，然后从法理学角度进行分析;答题时冷静考虑出题者的用意和角度，把与之有关的原理一一对照，从中找出合理的根据。在掌握了较好的复习方法的基础上，再针对法理学的重点进行学习，对难点进行理解，对易错点加以注意、避免，这样，于就会取得较好的成绩。司考分析指导：法理成新贵异军突起 后势仍将延续分值决定价值。在唯一不变就是变化的司法考试中，法理学在2007年的异军突起已经向我们传递了一个强烈、清晰、准确的信号：法理学这门以往的法学边缘学科，已然成为司考新贵，其强势上扬的力度、勇创历史新高的分值令人叹为观止这才是司法考试!先看数字，今年法理学主观题考了15题23分，其中单选7分，多选12分，不定选4分，客观题考了45分，其中一道简答分析20分，一道论述(该论述题为选作)25分，总计68分。应当承认，比起司考之初法理学20分左右的分值，经过前两年的量变，2007年司考已经使法理学成为民诉、刑诉、行政法这样的中坚板块。在2007年9月15日8点30分之前，没有人能准确预测到这一变化，司法部看似又给我们演示了一把风花雪月的六脉神剑，但是回溯近几年的历史，这次的调整仍有路标可寻：2005年考了一道判例法的论述，2006年考了一道选作的论述，分值都是35分，已经暗示了一条分值上升的趋势线，今年最令人吃惊的恐怕还是出了一道20分的简答分析题，无论在形式上还是内容上都与司考的传统风格迥异，令人刮目相看。为什么会出现这种变化?官方的意思可能是法律实务人才不仅应当有实务知识，还应当懂得实务背后的理论，即不但要知道“是什么”，还应当知道“为什么”;而从法理学的特点来看，它是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论，是一门学习和研究法学的入门学科;再从司考的发展来看，客观题和主观题分开考察势在必行，而法理又是天然的特别适合以主观题形式考察的学科。言而总之，法理学分值的上升在司法考试改革势在必行的大局下很合理，我们可以大胆预期这一趋势还将至少持续2-3年。对于这一趋势，我们应当进行深入地理解，站在经验和教训的基础上我们才能少犯错多受益。事实可能纠缠不清，但我们的头脑绝对要深思熟虑。所有的沉思都是有价值的，而所有的沉思都应当聚焦于事实。下面从宏观和微观两个层面，结合今年的试题对此进行一次深入的梳理。一、宏观规律从宏观上看，除了刚才讲到的分值上涨这一大势外，我将今年法理学的考察规律归纳为“主观、新颖、复现”六个字。“主观”：法理学主观题单位分值高，因此，掌握主观题的答题技巧，特别是论述题的答题技巧就是重中之重。首先看简答题，这是今年出现的新题型，属于踩点给分的识记型题目。新题型并不可怕，因为内容大同小异，不过是新瓶装旧酒罢了。这种题型与以往的司考题目迥异，形式上为简答，内容上考的是书上的内容，属于法理与国家政策交叉的性质，答案很刚性，不允许考生自由发挥，也正因此没有任何深度可言，更类似于法学考研的风格。拿分的关键在于对考点的预测能力以及记忆的熟练度。今年的题目是“简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵”，这一考点(社会主义法治理念及其核心内容)属于今年大纲新增加的内容，在司法部的辅导用书(07修订版)里有完整表述。我们一贯主张复习司考首要方略是从宏观上把握大势，这个大势就是司考聚焦于“重要的、新颖的、例外的”知识点。显然，社会主义法治理念既重要、又新颖、且例外，具有绝对的必考性，考前我们对此做了准确预测，但如果你不能预见到这样的点，靠场内临时编凑根本无法得分，如果你预见到但是记不住也没有用，所以，应对简答题一是要善于预测，二是要记得牢、忘不了。然后就是论述题了，今年的题目是从古代的无讼、厌讼、耻讼观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。这种题目可以有多个角度，与其说是考察知识，不如说是考察逻辑思维和写作技巧，考察你讲故事的能力。对于论述题的应试技巧，我曾经总结过，那就是“内容先于形式，形式重于内容”，先确定切题的论点，然后围绕这个论点从各种角度对论点进行支撑;其次掌握组织文字的技巧，指如何拟题、如何布局等等，简而言之就是“起承转合”四个字。对这道题目我们可以从法律传统和法律现代化的关系入手立论，从传统和现代化的冲突和传承两个方面展开，最后以简短有力的评价结尾。“新颖”：每年法理学都会考察大纲新增内容，这也是司考的整体规律，上文也有提到。今年法理学客观题考的15题中，就有8题与新增考点相关，如单选第2题，第3题和不定项第91题考了“法律规则与法律原则的适用”，单选第7题考了“法的可诉性”，单选第5题、多选第53题考了“当代中国的法律解释体制”，多选第56题考了“法的发展的特点”，多选第51题考了“社会主义法治理念”，两道主观题，一道考的是“社会主义法治理念”、一道考的是“法律的发展或法律传统与法的现代化的关系”，全在新增考点之中。由此看来，法理学每年新增的考点里面大有油水可捞，实为拿分之终南捷径，明年法理主观题是否还集中于新增考点之中，也有高度的盖然性。对于此类新增考点，应当说拿分的难度并不大记住就可以了，几乎没什么深度，法理学毕竟不如民法刑法那么云山雾罩。以单选第2题为例，该题题目是：我国宪法第26条第1款规定：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。下列哪一选项是正确的?A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构只要你知道法律原则不规定具体的权利义务，能够确定该条文是法律原则，答案已经昭然若揭，是典型的白痴都会做的送分题。“复现”：指的是历年真题考点在今年试题中的复现，再次验证了“真题是