公案的法律论证.doc

公案的法律论证摘要：公案中民众的声音日渐了突出，法律论证从内部论证正在向外部论证发展，在这个过程中，网络和媒体为民众搭建了一个广阔的平台，并且也在一定程度上起了监督的作用，但是这一浪高过一浪的民众声音，却让我们发现了公案中法律论证的缺位，法官对于案件的判决无服使民众信服，同时民众对法律的种种非议也使法律人的地位非常尴尬，现在的问题是内部论证还没有做好的前提下，法官又多一项外部论证的任务，但是公案的结案却也只是草草了事，仿佛只要判了案就万事大吉，殊不知民众要看到的不仅仅是结果，更是得出结果的周详的论证。关键词：公案 事实问题 法律问题 内部证成 外部证成 一、引言近年来，越来越多的案件进入了民众的视野，几乎达到了一种全民参与讨论的状态，甚而民众的声音已经成为了影响案件判决的重要因素。问题在于，民众的声音总是与法官的声音相左。法律好像总是处在一种被质疑的地位。法官则在民众的声音中有些惶恐。往往在法律人中间并没有多少争议的判 决，却掀起一场又一场的轩然大波。让法官们始料未及。这种民众的参与讨论使案件成为了具有重大社会意义的公案。公案的背后是民众对案件的论证 ，当然有时他们更多地不是从法律的角度来论证 ，而是从社会的角度来论证 ，或是道德的角度来论证 ，这种论证 从内部论证 发展到了外部论证 。可以说是一种全方位的论证。而媒体和网络则成为了民众论证的平台，他们试图尽最大可能地发现真相，在这期间，各种各样的声音都能够被听到，各方都试图在说服对方，但是很显 然我们没有发现叧一方被别 一方完全说服，这种交流并没有能够消除彼些之间的分歧，反而让这种分歧越来越多，各方都在为自已的结论找出更多的证明，可以说是在挖空心思地找。今天最热的案件恐怕要算许霆案了，从无期到5年有期徒刑，好像玩一般地就改判了，则至于为什么改为了5年有期徒刑，判决书上却只有聊聊数语。如果说法官只是根据民意做出了这样的判断，那么法律的尊严何在，马 克思曾经说过，法律是法官的唯 一上司。是不是说民众就可以左右判决呢？显 然这样的结果是我们所不愿看到的。一个判决除了强制力之外，是希望能够被当事人所接受的，即一份好的判决是应该 为当事人所信服的，只有这样的判决才能最大限度地维 护法律的权威。 二、事实问题与法律问题在整 个诉讼过程中，贯穿着事实问题与法律问题的交替出现。拉伦茨认为，“就事实问题，法官系依据当事人的主张与举证而为判断，关于法律问题，法官则应依其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张。”当一个案件发生之后，由于事实的不可再现性以及司法资源的有限性，法官并不能会把所有与案件有关的事实全部纳入逻辑涵摄，而只会截取一部分与法律规范相关的要件事实进行论证 ，必然不能如从四面八方涌来的民众一样地甚至去了解当事人从小生活的环境或者曾经遭遇的不公正对待。因为那些并不属于要件事实。而民众恰恰更看一些背景似的事实，事实上，每一个案件对民众而言都是一个故事，而法官并没有这样强的好奇心，他的专业化和职业化也不允许他去浪费任何司法资源，如果一定要求法官也做类似媒体和民众所做的全面充分的事实论证 ，那么法律规范抽象出来的要件事实就完全没有必要了。正如刘星教授在一篇论文中所讲：应该提出法律论证, 但是不应使之充分。（司法中的法律论证资源辩析：在充分上追问，法律方法论，2005年第一期 刘星）因此，事实只能是法律上的事实，可以举证的事实，并且是与法律所确定的要件事实相关的事实。在这点上，2005年的王斌余案件，体现得淋漓尽致，2005年9月4日，新华社发表名为死囚王斌余心酸告白的文章，与许霆案一样，一石击起千层浪，引发了民众的广泛的关注，当然这个案件更多地体现了进入民众视野的事实与进入法官视野的事实是不同的，可以说民众倾向于看他们想看到的东西以及报道者想让他们看到的，当时的农民工的工资拖欠问题无疑是一个社会焦点问题，因此王斌余的这一特殊身份就成了这个案件最大关注点。于是在这篇文章中大量地出现了王斌余是多么的可怜，生活在社会的最底层，受尽白眼和冷遇，最后因激愤而杀人的描述，于是社会舆论几乎一边倒，认为法律对其应该网开一面。而对于法官而言，在卷宗里不会有王斌余对老父的思念和报歉，不会有他十七岁就进城打工的辛酸，也不会有他讨要工钱时遭受的挫折和侮辱，总之这些都是与定罪无关的情节，事实是王斌余一连杀死四人，确实是一起“手段极其残忍，情节特别恶劣，犯罪后果极其严重”的故意杀人案。处死刑是没有疑问的，就如同在许霆案中，对许霆认定盗窃罪成立也是没有问题的一样，关键是民众对法律本身提出了质疑。事实上，在未确定要件事实之前，并无法律问题可言，当然判断何为要件事实也同样是在法律规定的前提之下进行的，对于事实，必须将其置于法律已确定的类型的归属，衡量该事实究竟是置于A法条之下，还是B法条之下，当确定了标准界定之后，再是否可以游刃有余地穿梭于事实与规 范之间，这是由经验所决定的，正如霍姆斯所说：法律的生命不在逻辑，而在于经验。可以说法官的法律论证 就是往来于事实与规范之间的来回穿梭。从而最终得出最后的结论。对于这个结论，有两种看法，即其究竟应该是证明还是论证。在诉讼法中，经常能见到证明责任一词，承担证 明责任的一方如果举证 不利则要承担败诉的后果。显然这里的证明并不可能要求以“以事实为准绳”因为事实不可再现，这样的要求无异于痴人说梦，因此只要求是一种法律上的事实。既然法官论证所依赖的事实依据早已大打折扣，那么就不可能要求他的论证 完全达到真的程度，也不可能是完美的。更不可能是所有人都能达成一致的灵丹妙药。只要能达到表明适用法律规范的正确性即可。 三、法律论证在公案中的缺位据阿列克西所说：法律论证的核心问题即规范性命题的证立问题,是通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的(可靠的、可普遍化的或可以普遍接受的)基础。（罗伯特阿列克西. 法律论证理论M . 北京:中国法制出版社，2003，221页）。他强调通过一种程序来证立法律本身的合法性和合理性，这种程序即是法律辩论，通过真诚的沟通与交流，从而达成某种共识，从而加强法律判 决的可接受性。在许霆案中，这一点非常地明显 ，媒体和民众给予了这个案件深切的关注，并且各方是在一种无压迫的状态之下真诚地表达自已的声音。案件本身也经历了一审，二审，再审的程序，而最终尘埃落定，最终的判决让民众有了一个比较满意的判决，当事人也当场表示不再上诉，表示服判。为什么一个案件能够引起如此大的波澜，让我们来看一下具体的过程。2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决一出当事人不服，提起上诉，广东省高级人民法院以事实不清为由发回中级人民法院重审 。2008年3月31日广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。案件已经审结，但是留给我们许多思考。可以看到一审的结果引起了很大的反响。但是为什么在法官那里没有太大争论的案件却引发了民众如此强烈的反应。除了事实认定的标准不同，是不是还有什么地方出了问题。是法律本身的不合理，还是法官的法律论证的不周详不能服众。亦或是两者兼而有之。让我们先来看看法律论证。阿列克西把法律论证分为内部证成和外部证成, 内部证成处理的问题是:判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;外部证成的对象是这个前提的正确性问题。而论证的难点也正在于些，正如桑本谦所言：在前提确定的情况下寻找结论并不困难，真正的困难在于是寻找并论证前提。（法律论证：一个关于司法过程的理论神话 ；中国法学 2007年第3期）可见法律论证的直接目的就在于证成判决的合法性，最终目的则是使当事人能够对判决心悦诚服。也因此法律论证就不仅仅是在法律范围内一种论证，还涉及到法律外的论证 ，而法律外的论证理由则是判决获得实效的最终的力量来源。在许霆案中，高院发回中院重审的理由是事实不清，但最后仍然是以盗窃罪定罪 ，只是在量刑上作了变通。可见中院并不存在错判的问题，而且按照刑法规定，法官只能这么判而不能有所突破。即在这个问题并不存在什么法律发现的问题。因此，为了让判决更具有说服力只能通过走法律论证这条路。如前所说，法律论证 分为内部证成和外部证成，在许霆案中内部证成并没有多大问题，虽然律师也曾以不当得利和ATM机不是金融机构为由作过辩护，但是很显然这些都是不具有说服力。法官的在法律之下的论证没有问题。德国法学家拉伦茨说“迄今提及的作者们在一点上倒是意见一致，质言之，对于借助逻辑涵摄（即将条件事实归属一法规范的构成要件之下），由法律推得裁判的程序，他们或者认为根本无法做到，或者认为其意义并非想像般重大。”(卡尔拉伦茨. 法学方法论M . 北京:商务印书馆33页)即法律的适用已经不是三段论可以解决的逻辑推论，在近几个所谓 的公案中，尤其在许霆案中，法律人对判决结果没无多大的异议，但是民众的反应非常激烈，如果按照三段论的大前提，小前提的逻辑推论，得出的能就出在了结论是完全符合法律规定的，但是民众不能接受这样一种判决。那么问题可能主要出在了外部证成上。外部证成在很大程度上涉及价值评价，而价值评价是极难把握的，因此这时民意对法官就会构成某种压力。两份判决中我们看不到有关外部证成的部分，可以说这是判决书的失败之处，也是法律论证的一种缺位。相反这种外部证成却是由民众来完成的。法律论证是这样的。它以追求裁判的合理性、正当性与可接受性为旨归,论证需要程序充分,要求参与主体具备很高的理性,而裁判的内容很大程度上涉及价值评价,价值判断关系到法律论证活动的特定品格和性质。可以试想,法官、法律职业者及其他参与者如果在每一起案件中都要对裁判大前提展开对话、商谈与论证,判决如何在一定时间内作出,共识能否实现均是较为棘手的问题。法律论证在一般情况下并不需要完全运用，即一般只要有内部证成即可，但是在一些疑难案件中，则两种证成缺 一不可，缺少了内部证成会让法律本身没有逻辑力量，缺少了外部证成则会使法律成为无根之木，很难让人信服，从而导致法律权威的减损。因此在疑难案件中更重要的是外部证成，即论证法律的合理性。民众的论证是参与的一种表现，正是这种参与使判决更加具有说服力。毕竟每个人都有说话的权利，表达自已意志的权利，而法官，控辩双方的交流则更是整个论证的核心力量，在这其中双方通过一种程序使双方的意志得以表达，当然这种表达只是给法官提供判案的事实依据，法官并不会为双方所左右，作 为中立的一方，则更有利于案件的解决，控辩双方处于完全对立的状态，很难达成妥协，因此也才更需要法官的介入，有即法的强制力的介入，这种介入使双方能够更快地解决问题，达成妥协。因为有程序在，所以时间也就不可能无限地延长，如同考试时要在规定的时间规定的地点做出规定的题目是一样的，即在有限的时间和空间范围里能够弄清法律事实。当然这既是法律程序的优点也是其缺点。如果法庭像网络上的发言可以无限地进行下去，那么真不知道会浪费多少司法资源，而司法资源是非常有限的。民众对案件判决的质疑，大多可以归结为对法律本身的质疑，王斌余案和许霆基本上都是这样的情况，但是这并不是说内部证成没有问题了，事实上在许霆案中还有一些是值 得我们思考的，比如说，律师选择了做无罪辩护，但最后法庭还是认定犯罪嫌疑人有罪，那么是不是说律师就无权再为犯罪 嫌疑人做量刑 方面的辩护了呢。很显然在现实中，律师只有这样一个选择，即要么做有罪辩护，尽量让犯罪嫌疑人的量刑轻一点，但是就意味着要放弃做无罪 辩护。因此这一点上也许程序上还有改进的可能，即第一步先确定是否有罪 ，如果有罪再进行第二步量刑的法庭辩论，这样也许整 个法庭辩论的层次会更加清晰，也能提高判决的接受程度。 四、结论公案中众说纷纭，民众，法律职业者，当事人，各执其词，共同完成着论证，也充分证明一句话，理越辩越明。如果是法律规定的滞后性导致了公案的出现，那么法官就是纠错的最好的人选，如果是法律论证本身的不足导致了公案的出现，那么这让民众来说话，网络与媒体为民众提供了一个广大的平台，可以畅所欲言，法官不能左右判决，民众的监督是必不可少的一种力量，同时，法官也要坚持自身的立场，即以法律为根据，而非仰道德或民众的鼻息，唯此，