担保合同独立于借款合同.doc

中国现行的实定法对于在建工程的规制如下： 1担保法对于在建工程是否可以抵押没有作出明确的回答。该法第34条规定了可以抵押的财产范围，第37条则规定了不得抵押的财产范围。从这两条规定的文义解释来看，没有严格禁止把在建工程作为抵押的标的物，依照民法解释学的一般规则，可以认定，在建工程抵押只要符合担保法的其他规定，可以认定有效。 2城市房地产抵押管理办法第3条第1-3款明确把“在建工程抵押”作为三种抵押方式之一。具体的规定是：“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，可以以其合法取得的土地使用权连同在建工程的资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的保证”但是问题在于：第一，该规定属于部门规章，其直接规定了新的抵押形式，是否具备合法性？第二，该规定给在建工程的贷款资金用途作出了非常严格的限制，是不符合现代社会对于担保的要求的。 3合同法第286条规定了工程承包人的工程款优先受偿权。虽然关注了对承包人的权益保护，但是，如果在建工程已经抵押给了贷款银行，那么在实践中，银行的抵押权和承包人工程款受偿权的就会存在冲突，从逻辑上可以很容易得出法定的工程款受偿权优先于约定的抵押权，但问题是：逻辑永远无法涵摄丰富的现实生活，银行的权益同样需要关注，特别是在目前银行普遍放贷动力不足，如果一概以逻辑上的一劳永逸解决问题，可能会让银行不接受在建工程抵押。 4担保法司法解释法释44号，第47条明确规定了依法获准尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。第一次明确了在建工程可以抵押。但是需要注意的是，司法解释没有关注这样一个问题：即以在建工程抵押往往有两种情况，一是在建工程抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。二是以在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押，这种抵押形式在担保法司法解释中是有效的，虽然其并不符合建设部城市房地产抵押管理办法规定在建工程抵押贷款必须用于建设工程的规定，但是建设部规定由于法效层级较低，将不被适用。以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为融资的重要方式，由于在建工程抵押涉及银行、借款人、购房人、在建工程承包人、税收部门、保险人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系比较复杂。银行必须对在建工程抵押的潜在风险有充分认识，并提前采取防范措施。本文拟对银行在办理在建工程抵押贷款过程中可能存在的法律风险进行分析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨。一、在建工程抵押贷款存在的主要风险（一）在建工程本身存在不合法合规的风险包括在建工程缺乏立项批准文件和四证（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）等能够证明在建工程合法性的文件。重大工程建设是否按照有关规定履行报批和审批手续，是否存在违法违章和超范围、超规划、超面积建设等情况。（二）土地抵押登记转为在建工程抵押登记过程产生的风险 由于银行在确定担保物的时候，首先是以开发商所有的土地作为担保物，并在国土局办理抵押登记手续的，随着在建工程评估的完成、政府监管机构的要求以及房地产开发商对于信贷资金总量增加的要求，此时，将开始办理在建工程抵押登记，但由于登记机构为房地局，且须同时将在建工程下的土地一并抵押，则需要在国土局先行办理解除抵押登记，再在房地局办理抵押登记。由于解除与重新办理抵押登记不在同一政府机构，且两个登记之间不可避免的出现时间差，那么在此过程中，一旦由于开发商出现纠纷，司法机关对该土地进行了执行或保全，则将导致银行的抵押悬空。（三）在建工程抵押登记转为房地产抵押登记的风险开发商向银行提交办理按揭贷款的客户信息及所购房屋的栋号、房号，并申请解除相应房屋的在建工程抵押。银行在保证抵押率的前提下，解除部分在建工程抵押，然后转个人住房按揭贷款的抵押备案程序。自在建工程抵押登记之日起至建设工程竣工验收合格止，如果由于开发商、购房者甚至银行自身的原因，不及时重新办理房地产抵押登记，在建工程抵押可能失去法律效力，给银行带来巨大风险。开发商由于经营不善，在办理按揭房产抵押备案后，因拖欠工程款、拖延办理房屋综合验收或与其他第三方的诉讼纠纷等原因，致使按揭房产迟迟无法办理产权证。按揭贷款人遂据此向贷款银行“断供”。购房者作为弱势群体，如银行催收不当，则有可能引起社会不稳当因素。（四）在建工程抵押处置的风险如以划拨土地方式转让的国有土地使用权，评估价值是否剔除土地使用权出让金。以转让方式取得的国有土地使用权，是否足额缴纳了土地出让金。在建工程的变现能力、是否被查封等。（五）建设工程价款优先于在建工程抵押的风险在建工程即使依法办理了抵押登记，但是可能存在由于开发商销售情况不理想或者恶意转移销售款，同时由于现在广泛存在的建筑企业垫资开工建设，从而形成工程款拖欠的情况。而法院在司法实践中，法官往往不单单从法律的角度，而可能包括社会的安定、弱势群体保护等方面考量，最终导致银行的在建工程抵押登记效力大打折扣。（六）商品房预售与实现在建工程抵押的风险由于在建工程已经抵押给银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空；而另一方面，银行给房地产开发企业的贷款，通常又依赖于商品房的销售收入，若不同意商品房预售，企业偿还贷款几乎不可能，因此银行陷入两难选择。（七）关于在建工程抵押物范围的风险在建工程抵押的标的物范围主要包括三个问题：一是在建工程抵押后，新增的房屋（层数）是否自动属于抵押物；二是在同一宗地上分期开发时，银行对经过同意预售的商品房部分上的土地使用权不享有优先权；三是可否对建设工程尚未建造的部分设置抵押以及如何抵押的问题。二、在建工程抵押的相关法律分析（一）关于在建工程抵押的概念。建设部城市房地产抵押登记办法(以上简称办法)第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”办法第11条同时规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称解释)的出台才为在建工程抵押的有效性作了明确规定，解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”特点：（1）不具备独立的使用价值，因为抵押生效时还没有确实存在；（2）不确定性。在建工程是没有建造完全的建筑物，自然谈不上所有权和所有权主体。因此标的是不确定的。（3）实质上是一种期待权。（二）关于在建工程抵押登记的性质问题。在建工程与一般的房地产不同；一方面在建工程的实物形态没有最终确定；另一方面，在建工程没有取得法定的所有权证书。建设部城市房地产抵押管理办法第34条规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记部门应当在抵押合同上做记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。物权法第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请办理预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，在建工程抵押登记属于预告登记的性质。预告登记赋予了纳入预告登记的请求权以物权的效力，具有了排斥后来的物权变动的效力，充分保障了权利人的合法权益。但是该权利的最终实现尚需权利人积极依照约定的期限和条件行使权利。该条第2款规定”预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。” （三）关于建设工程价款优先权的规定。合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年6月20日，最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照上述规定，在建工程承包人的优先受偿权优于抵押权的优先受偿权。（四）关于商品房预售的相关法律规定。根据城市房地产管理法第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。担保法第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释也有相关规定。（五）关于在建工程抵押的范围分析。在建工程抵押的标的物范围主要包括二个问题：一是在建工程抵押后，新增的房屋（层数）是否自动属于抵押物；二是可否对建设工程尚未建造的部分设置抵押以及如何抵押的问题。1、在建工程抵押后，新建的部分是否自动属于抵押物？根据担保法第55条和城市房地产管理法第51条的规定：“房地产抵押合同签订以后，土地上新增的房屋不属于抵押财产”。物权法第200条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”都强调了在建工程抵押是以开发商对在建工程的“已投入的资产”进行抵押，因此，在建工程抵押合同签订以后，在建工程的续建部分（对于高层建筑而言，即指新建的层数），并不当然成为抵押物。当整体工程完工后，作为抵押权人，也只能要求将在建工程抵押合同中确定的抵押部分转化为房地产抵押。对于新增层数，除非抵押人同意并办理抵押登记手续，抵押权人并不享有抵押权。在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据担保法、物权法规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范围应为抵押时已经完工的部分。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。本人比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是：（1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于担保法上的房地产抵押权；（2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值；（4）仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。值得注意的是，抵押权人不仅对于房屋的新增层数不享有当然抵押权，对于新增层数所应占有相应比例的土地使用权也不享有抵押权。对于商品房而言，每套商品房的土地使用权面积，应按照建筑面积比例只分摊房屋底层建筑占地面积。也就是说，假如一幢房屋高20层，其中的5层作为在建工程抵押给了银行，那么银行只对这5层房屋和该幢房屋占地面积的四分之一土地使用权享有抵押权。2、能否对一项建设工程尚未建造部分设置抵押？如何抵押？根据城市房地产抵押管理办法第三条对于在建工程抵押的定义和第十一条的规定，在建工程抵押是指房地产商“已投入的资产”和“已完工部分”进行抵押，但根据担保法司法解释第四十七条的规定，“以依法获准尚未建造”的房屋和其他建筑物也可以抵押。也就是说，不仅在建工程的已完工部分可以设定抵押，已经获得规划部门批准但尚未建造的部分也可以设定抵押。但是，虽然最高法院认可了“依法获准但尚未建造”的房屋可以设定抵押，但在实际操作中的问题是如何办理“依法获准但尚未建造”的房屋的抵押登记。目前房地产管理登记部门在办理在建工程抵押登记时，一般均要求必须登记在建工程的价值，拟抵押的建筑面积和红线图等。对于尚未建造的工程，如何评估并确定其价值，如何确定抵押面积，都是需要解决的问题。我们认为，可以根据有关部门批准的建筑工程规划图纸对该工程完成后的价值和建筑面积进行评估并办理抵押登记。从谨慎操作的角度考虑，在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数。但是，如果能顺利办理抵押登记，依法获得批准但尚未建造的房屋的抵押也是合法的。 三、防范在建工程抵押风险的主要措施在建工程抵押同时涉及房地产开发企业、银行、购房人、在建工程承包人、税收部门、保险公司、抵押登记部门等多方当事人，法律关系比较复杂，银行必须十分谨慎地操作才能防范风险。下面就如何防范、化解风险进行初步探讨（一）严格审查在建工程项目的合法性商业银行在接受在建工程抵押之前，必须对该在建工程的合法性进行审查。一方面应审查抵押人是否取得了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证和施工许可证；另一方面应当审查国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证和施工许可证载明的权利人和建设单位是否一致，拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容是否相符。重大项目建设工程，是否按国家规定进行报批和审批手续。（二）及时掌握在建工程进展情况，根据需要及时办理新增建筑物抵押和房地产抵押登记。 一是在办理在建工程抵押时，应同时办理整宗地的土地使用权抵押，并在抵押物清单上载明。二是密切注意该在建工程的建设情况，根据需要及时办理新增部分的在建工程抵押。三是如果房地产登记部门同意登记，则可尝试办理“依法获准但尚未建造”的房屋或其他建筑物的抵押，根据建筑规划许可证和有关文件对尚未建造的工程进行评估，对规划中的整个建筑物办理抵押登记手续，免去对新增部分再次办理抵押登记的麻烦。四是当在建工程在抵押期间竣工，抵押人领取房地产权属证书后，应根据城市房地产抵押管理办法第三十四条的规定，重新签订抵押合同，办理房地产抵押登记。（三）密切关注抵押人的经营和销售状况，加强对销售回笼资金的监管银行应加强对销售回笼资金的监管，对工程款的付款进度、项目房产的各项验收、栋证及分户办理等后期工作，要实时追踪，及时发现风险隐患；在办理解除土地抵押登记前，应对该公司的基本情况予以掌握、了解，并到登记部门查明抵押物是否被司法部门查封，如果被查封的，则先不予办理新的登记手续，而应要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权；如果未被查封，则相关手续应该在最短的时间内完成，并做好保密工作，防止其他债权人掌握情况后通知司法机关采取措施。同时，深度介入预售过程，包括每宗合同的签订、定期盘点库存、向房产部门查询验证。根据物权法的规定，建议当地部门参考一些地区等地的做法，将土地抵押登记机构与在建工程抵押登记机构合二为一，实现即时对接，避免因此产生的风险。（四）签署好在建工程抵押合同，完善权利义务条款在在建工程抵押合同中，建议银行应当在抵押合同补充载明：1、投入在建工程的工程款；2、施工进度及工程竣工日期；3、已完成的工程量和工作量；4、银行的检查监督权利，有权对在建工程进行检查监督；5、抵押人（包括购房者）的通知、告知和配合的义务；6、贷款银行的救济措施等。（五）严格限定建设工程价款的时间、范围、必要时以第三人的身份介入抵押人与承包人的纠纷1、要求抵押人提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同及相关资料，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式、竣工期限以及是否存在施工单位垫资建设等情况。2、合理评估工程价款数额并在抵押物价值中做相应剔除。商业银行在评估、确定在建工程的抵押价值时，应将施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明材料。3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。4、要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，银行可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。5、积极参与开发企业与施工企业的协商、诉讼程序，及时行使抗辩权。为建设工程价款范围、行使优先权期限等抗辩。(六)加强商品房销售的管理和跟踪，及时督促抵押人按销售进度、比例归还贷款 按照物权法第191条第1款规定“：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。银行可以要求抵押人将预售款全额存入商品房销售专用帐户，自觉接受银行的监督，随着商品房逐步售出，逐步回收贷款或转为个人按揭贷款。（）（原创）以案说法律师为您解读物权法（五）之：房随地走，地随房走字体大小：大 中 小北京陆律师发表于 2007-06-29 17:46 评论10条 阅读7363次 所谓“房随地走”就是指某块土地的土地使用权（建设用地使用权）被买卖处分时，该土地上的房屋等建筑物及其附属设施也随之一并转让。反过来，建筑物、构筑物及其附属设施被转让处分时，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权也要一并处分，即所谓“地随房走”。有关这一点，担保法、房地产管理法和物权法第146条、147条均作了明确规定。 虽然我国法律强调“房地一体”，但在司法实践中，由于土地和房屋在我国绝大部分地区都实行分别登记制度，土地使用权变动由土地管理部门负责登记，而房屋则由房产管理部门负责登记，造成了两种权利在事实上的分离。土地使用权和地上建筑物分属于不同的权利主体的情形大量存在。因而很难避免土地和地上建筑物分别被处分的情况。物权法第10条要求房地产进行统一登记，这样原来的分别登记和统一登记之间就发生了冲突，特别是在担保法状态下因为你是分别登记，房屋抵押权归房产管理部门，土地使用权抵押归土地管理部门，也就是说，如果实践中出现了房地产抵押进行了分别登记，怎么办？ 某开发商，在某地买来一块土地使用权，自己盖了一幢写字楼。盖完之后，要开发另外一个楼盘时没有钱了，就准备向工商行借五千万。工商行让其出具担保，开发商说没问题，自己这块地价值一个亿，于是就用土地使用权作担保。工商行想土地使用权担保这个数也够了，担保法还规定了房屋虽然没有约定担保登记，但是它要跟着土地走。所以工商行就同意了，并和开发商签订了抵押合同，而且把土地使用权在土地管理部门办理了抵押权登记。资金贷出来了之后，开发商在开发过程中发现五千万不够，于是就想要和建行再签订一个抵押贷款合同。也就是用这幢写字楼再去签订抵押合同，准备借三千万，建行开始不同意，认为土地使用权已经抵押了，房子应当跟着地走的。但开发商说跟工商行签订合同的时候是用土地使用权作抵押的，写字楼并没有抵押，对此，工商行是同意的。这个写字楼怎么也能拍卖七、八千万，于是建行也同意了，并在房屋管理部门签订了房屋抵押权登记。后由于各种原因开发商不能如期还款，引发了诉讼。 面对这样一起土地使用权和房屋所有权分别抵押而且分别登记的情况，法院该如何确认两个合同的效力，又该如何处理呢？ 对这个问题的处理，司法实践中法院通常有三种不同的判法。第一种判法是认为两个合同都无效。这块地抵押了但房子没有随着走，建行的那个也是，你抵押了房子，但是地没有跟着走。所以都违反了房随地走，地随房走这一强制性的原则。第二种判法是认为第一个合同有效。因为地抵押给银行，上面的写字楼也就随着它走的。但建行的合同什么都没有，还强行弄了一个写字楼抵押，这就违反了原则，所以工行的有效，建行的无效。第三种判法是认为两个合同都有效，两个抵押权也都有效，只不过把它理解为房和地不是分别抵押，它是一个集合抵押。担保法第42条和物权法第180条第2款，都强调以上财产可以一并抵押，这就是典型的集合抵押，也有学者认为这是个共同抵押，也就是把房和地作为一个集合物进行抵押。因为是先抵押给工商行，然后又抵押给建行，这个时候一个集合体上存在着两个抵押权，按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖的时候一体拍卖，先