员工管理_如何有效辞退员工与规避劳动争议

1 如何有效辞退员工与规避劳动争议暨解读 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 2008年6月20日佛山 2 一 劳动合同法 实施以来企业面临的问题 给企业的建议 3 一 劳动合同法 实施以来企业面临的问题 给企业的建议 一 劳动合同签订问题 包括试用期约定问题 二 劳动合同解除与终止问题 三 劳动报酬与加班费问题 四 社会保险问题 五 无固定期限劳动合同的签订问题 六 使用劳务派遣的问题 4 一 劳动合同签订问题 包括试用期约定问题 5 劳动合同签订存在的主要问题 不签劳动合同1 用人单位不签2 劳动者不签 6 关于劳动合同的订立 劳动合同订立原则 合法 公平的原则平等自愿 协商一致的原则诚实信用的原则建立劳动关系必须签定劳动合同不签劳动合同后果及法律责任严禁招用未与原用人单位解除或终止劳动合同的劳动者 否则承担连带赔偿责任 劳动合同法 91条 7 中华人民共和国劳动合同法 第十条建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 8 中华人民共和国劳动合同法 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 9 归纳建立劳动关系必须签定劳动合同 不签劳动合同就应解除 或终止 劳动关系 解除 或终止 劳动关系要支付经济补偿金 10 劳动合同的期限 有固定期限的 劳动合同法 13条 无固定期限的 劳动合同法 14条 以完成一定工作任务为期限的 劳动合同法 15条 11 一 类型选择不合理 有固定期限 无固定期限选择 二 期限约定不合理 期限长短 服务期与劳动合同期不一致 试用期过长 三 试用期执行错误 试用期内随意解除劳动合同 随意延长 试用期后再签订劳动合同期限 试用期常见问题 12 不得约定试用期的情形 劳动合同法 19 70条 试用期的工资待遇 劳动合同法 20条 试用期劳动合同的解除 劳动合同法 21条 违反规定承担法律责任 劳动合同法 83条 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 劳动合同法 19条 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 劳动合同法 19条 劳动合同的试用期 13 中华人民共和国劳动合同法 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过二个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 14 中华人民共和国劳动合同法 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 15 中华人民共和国劳动合同法 第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 16 中华人民共和国劳动合同法 第二十一条在试用期中 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的 应当向劳动者说明理由 17 中华人民共和国劳动合同法 第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的 由劳动行政部门责令改正 违法约定的试用期已经履行的 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 18 二 劳动合同解除与终止问题 19 劳动合同解除的原则与依据严格依法解除 不得随意解除 用人单位解除劳动合同的依据 劳动合同法 36 39 40 41条劳动者依法解除合同的依据 劳动合同法 36 37 38条用人单位不得解除劳动合同规定 劳动合同法 42条 劳动合同的解除 20 劳动合同解除程序 劳动者解除劳动合同通知期30日 劳动合同法 37条 用人单位解除劳动合同通知期30日 劳动合同法 40 41条 用人单位单方解除劳动合同 要通知工会 研究工会的意见 劳动合同法 43条 21 违法解除劳动合同的法律责任 用人单位违法解除劳动合同承担的法律责任 劳动合同法 48条 劳动者违法解除劳动合同承担的法律责任 劳动合同法 90条 用人单位不出具解除劳动合同证明承担的法律责任 劳动合同法 89条 22 终止劳动合同的条件 劳动合同法 44条 增加了 二 三 四 五 终止条件 一 劳动合同期满的 二 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 三 劳动者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 四 用人单位被依法宣告破产的 五 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 六 法律 行政法规规定的其他情形 劳动合同的终止 23 不得终止必须延续的情形 劳动合同法 42条 劳动者在本单位连续工作满十五年 且距法定退休年龄不足五年的 即使劳动合同期满 用人单位也不得与劳动者终止劳动合同 出具终止劳动合同证明 劳动合同法 59条 支付经济补偿金 劳动合同法 47条 不出具终止劳动合同证明的法律责任 劳动合同法 89条 24 三 劳动报酬与加班费问题 25 中华人民共和国劳动合同法 第三十八条用人单位有下列情形之一的 劳动者可以解除劳动合同 一 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 二 未及时足额支付劳动报酬的 三 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 四 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 五 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 26 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释 2001 14号 第十五条用人单位有下列情形之一 迫使劳动者提出解除劳动合同的 用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿 并可支付赔偿金 二 未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的 三 克扣或者无故拖欠劳动者工资的 四 拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的 27 广东省工资支付条例 第十七条用人单位支付工资时 应当向劳动者提供其本人的工资清单 用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日 法定休假日安排劳动者工作的 应当在工资清单中列明相应的工资报酬 未列明且无法举证已支付的 视为未支付相应的工资报酬 28 广东省工资支付条例 第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间 应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬 一 工作日安排劳动者延长工作时间的 支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬 29 二 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的 支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬 三 法定休假日安排劳动者工作的 支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬 30 广东省工资支付条例 第二十二条经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的 劳动者在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累计法定工作时间的部分 视为延长工作时间 用人单位应当依照本条例第二十条第 一 项的规定支付工资 在法定休假日安排劳动者工作的 用人单位应当依照本条例第二十条第 三 项的规定支付工资 31 广东省工资支付条例 第十七条用人单位支付工资时 应当向劳动者提供其本人的工资清单 用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日 法定休假日安排劳动者工作的 应当在工资清单中列明相应的工资报酬 未列明且无法举证已支付的 视为未支付相应的工资报酬 32 避免加班工资争议的方法 及时发放加班费 应当在工资清单中列明加班费 解除劳动合同时应在补偿协议中写明 已结清各种费用 33 四 社会保险问题 34 劳动和社会保障部 关于农民工参加工伤保险有关问题的通知 劳社部发 2004 18号 二 农民工参加工伤保险 依法享受工伤保险待遇是 工伤保险条例 赋予包括农民工在内的各类用人单位职工的基本权益 各类用人单位招用的农民工均有依法享受工伤保险待遇的权利 35 各地要将农民工参加工伤保险 作为今年工伤保险扩面的重要工作 明确任务 抓好落实 凡是与用人单位建立劳动关系的农民工 用人单位必须及时为他们办理参加工伤保险的手续 对用人单位为农民工先行办理工伤保险的 各地经办机构应予办理 36 五 无固定期限劳动合同的签订 37 劳动合同法 第二章劳动合同的订立 第十四条无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 这次劳动合同法把无固定期限劳动合同的概念作了修改 换句话说 只要解除劳动合同的法定情形存在 或者劳动者与用人单位协商一致 无固定期限的劳动合同是可以解除的 38 劳动合同法 第二章劳动合同的订立 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 39 劳动合同法 第二章劳动合同的订立 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 中华人民共和国劳动法 第20条劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上 当事人双方同意延续劳动合同的 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同 应当订立无固定期限的劳动合同 40 劳动合同法 第二章劳动合同的订立 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 中华人民共和国劳动合同法 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 41 中华人民共和国劳动合同法实施条例 草案 第二章劳动合同的订立和履行 第九条劳动合同法第十四条第二款第一项中的 连续工作满十年 应当自用人单位用工之日起计算 包括劳动合同法施行之前的用工时间 42 因行政命令 业务划转等非劳动者方面的原因 劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 43 六 使用劳务派遣的问题 44 劳务派遣 严格准入定位 劳动合同法 57条 明确劳务派遣单位是用人单位 应当承担用人单位的义务 应与被派遣劳动者订立2年以上劳动合同 执行当地最低工资标准 按月支付劳动报酬 劳动合同法 58条 明确被派遣的单位是用工单位及其应当履行的义务 劳动合同法 62条 明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系 签订协议 劳动合同法 59条 45 被派遣劳动者享有与用人单位的劳动者同工同酬的权利 劳动合同法 63条 被派遣的劳动者 有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会 维护自身的合法权益 劳动合同法 64条 限定劳务派遣的岗位范围 劳动合同法 66条 规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任 劳动合同法 92条 46 归纳 使用劳务派遣必须解决好签订 劳务派遣协议 派遣单位要与劳动者签定二年以上劳动合同 使用劳务派遣必须解决 同工同酬 事先对本单位的岗位严格界定 严格执行 劳动合同法 规定的临时性 辅助性 替代性的工作岗位上使用劳务派遣工 47 中华人民共和国劳动合同法实施条例 草案 第四章劳务派遣特别规定 第三十八条用工单位一般在非主营业务工作岗位 存续时间不超过6个月的工作岗位 或者因原在岗劳动者脱产学习 休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工 劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期 48 中华人民共和国劳动合同法实施条例 草案 第四章劳务派遣特别规定 第三十九条劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者 但是 可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作 49 二 如何有效辞退员工与规避劳动争议 50 一 员工违纪处理的原则和依据 员工违纪处理的原则1 教育为主 惩罚为辅 2 惩罚适当 即惩罚应当与违纪行为相适应 3 一事不再罚 4 过时不罚 51 员工违纪处理的依据 1 违纪事实应注意全面 及时调查 保留相关资料 履行认定程序 准确加以证实 为正确处理违纪员工及发生劳动争议做好准备工作 2 法律规定 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法 广东省劳动合同管理规定 52 3 内部规章制度及集体合同和双方签订的劳动合同 企业职工奖惩条例 国发 1982 59号 关于废止部分行政法规的决定 中华人民共和国国务院令第516号已废止 53 第一 正确界定员工违纪行为 什么是违纪行为 是指员工违反规章制度 或劳动纪律 的行为 其含义 1 应当是员工的某种行为 2 规章制度 或劳动纪律 既包含国家 政府部门 的规定 也包括企业依法建立的规章制度 3 其行为必须是侵犯了企业的利益或者他人利益 并造成了危害 4 员工应具有行为能力 5 主观上有过错 过失 54 第二 熟悉手册 慎重操作 1 事前明确告知 将员工手册发给员工 2 培训检查监督3 公平宽容教育4 惩处前后一致5 把握程序 依据处理违纪员工程序 发现错误 查清事实 准确定性 耐心教育 会议讨论 工会意见 本人申辩 慎重决定 告知员工 报告备案 55 第三 处理恰当 安渡危机 树立形象 建好声誉重视苗头 警惕危机充分准备 打好初战总结经验 防止重演 56 员工违纪的处理方式和时间掌握 57 员工违纪的处理方式与程序 处理方式 1 行政处分 警告 记过 记大过 降级 撤职 留用察看 开除 2 辞退 解除劳动合同 即时辞退 因严重违纪而辞退 预告辞退 3 除名 是只适用于劳动者无故连续旷工15天或一年内累计旷工30天而作的行政处理 58 4 承担经济责任 扣工资不超过20 工资支付暂行规定 第十六条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的 用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失 经济损失的赔偿 可从劳动者本人的工资中扣除 但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准 则按最低工资标准支付 广东省工资支付条例 第十五条因劳动者过错造成用人单位直接经济损失 依法应当承担赔偿责任的 用人单位可以从其工资中扣除赔偿费 但应当提前书面告知扣除原因及数额 未书面告知的不得扣除 扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准 59 处理程序 开除处分 须经厂长 经理 提出 由职工代表大会或职工大会讨论决定 并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案 辞退 企业辞退职工应当征求本企业工会的意见 并报主管部门和当地劳动人事部门备案 60 员工违纪的处理时限 从证实职工犯错误之日起 开除处分不得超过五个月 其他处分不得超过三个月 企业单方解除劳动合同 事先将理由通知工会 工会要求重新处理 企业应当研究并将处理结果书面通知工会 小提示 不论给员工何种处理 都应在同一劳动合同期限内实施 应以劳动者在本劳动合同存续期为限 劳动纪律被依法确认为无效后 也从制定时起就没有法律效力 用人单位依据无效劳动纪律对劳动者所作的纪律处分 应予以撤销 因实施无效劳动纪律而使劳动者遭受损害的 用人单位应予赔偿 61 如何辞退违纪员工 辞退员工的涵义及其法律形式辞退是用人单位解雇员工的一种行为 是指用人单位由于某种原因解除所属员工工作而解除劳动关系 根据原因的不同 可分为违纪辞退和冗员辞退 违纪辞退是指用人单位对严重违反劳动纪律或企业的内部规章 但未达到被开除 除名程度的职工 依法强行解除劳动关系的一种行政处理措施 62 冗员辞退是指用人单位根据生产经营状况和职工的情况 依据改革过程中国家和地方有关转换企业经营机制 安置富余人员的政策规定解除与职工劳动关系的一种措施 现在已采取直接解除劳动合同的方法 广东省劳动合同管理规定 粤府 1995 22号 第二十四条劳动者被开除 除名 辞退 劳动教养以及被判刑的 劳动合同自行解除 63 如何做好辞退工作 用人单位辞退员工必须要遵守严格的法律条件和法律程序 不是说辞就可以辞 不正确的辞退有很多的情形 其中最为严重的就是违法的辞退 违法的辞退主要表现为三大类情形 1 辞退员工事实依据不充分 2 辞退员工法律依据不准确 3 辞退员工操作程序不合法 上述三种违法的辞退 往往会给公司的经营管理带来巨大的法律风险 64 如何做到正确辞退员工 一 试用期内不得随意辞退员工 维权意识强的员工有权要求恢复劳动关系 此时公司往往在管理上会陷入更加难堪的境地 二 辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据 何谓严重违纪 对于用人单位而言就至关重要了 单位在员工手册或者规章制度中最好对严重违纪的情形要有明确规定 并且注意保留员工严重违纪的事实依据 65 三 辞退无过错的员工要提前通知和支付经济补偿金 四 辞退员工中的特殊限制 劳动合同法 第四十二条的规定 出于对特殊人群的保护 员工没有过错的 用人单位不能辞退 66 五 辞退员工的程序问题用人单位辞退员工时 还应注意一个通知工会的程序问题 劳动合同法 第四十三条 中华人民共和国工会法 第21条的规定 企业单方面解除职工劳动合同时 应当事先将理由通知工会 工会认为企业违反法律 法规和有关合同 要求重新研究处理时 企业应当研究工会的意见 并将处理结果书面通知工会 防范于未然 方保用人单位在辞退员工时立于不败之地 67 如何向员工出具辞退通知书 企业一旦向员工出具了辞退通知书 那么将意味着公司有向员工支付经济补偿金的义务 该通知书将成为仲裁或诉讼的主要证据 企业对此应当慎重 辞退员工通知书主要内容包括 被辞退员工的姓名 辞退的原因 时间 辞退的待遇 补偿 本人签收及意见的处理等 制作辞退通知书的基本要求是把辞退的理由解释清楚 属于员工自己的原因而被辞退的 对造成公司损失的 公司有权追究员工的责任 要求员工依据劳动合同的约定承担赔偿责任 如果属于公司自身的原因 比如产业结构的调整而进行的裁员 公司应当給予相应的补偿 关键点 本人签收及意见 68 如何避免辞退员工时的法律风险 对于问题员工的处罚 要在政策允许的范围内进行 不能违法 同时要注意程序规范 要建立处理违纪员工的工作流程 程序完善 记录清晰 选择方式 避繁就简 69 如何追索违纪员工的违约赔偿责任 中华人民共和国劳动合同法 第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同 或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制 给用人单位造成损失的 应当承担赔偿责任 劳动者在劳动合同有效期内 也就是该劳动合同尚未履行完 没有依法提出解除劳动合同 辞职 离职 离岗的 应当向用工单位支付违约金或赔偿金 依劳动法律法规 依劳动合同约定 依企业规章制度 协商 劳动争议仲裁 诉讼 但要注意时效 70 注意及时跟踪了解员工情况 进行教育 做好记录 依规处理 包括追究责任 注意时效 违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法 劳部发 1995 223号 71 辞退过失性员工的条件 程序 中华人民共和国劳动合同法 第三十九条劳动者有下列情形之一的 用人单位可以解除劳动合同 一 在试用期间被证明不符合录用条件的 二 严重违反用人单位的规章制度的 三 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 四 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 72 五 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 六 被依法追究刑事责任的 过失性辞退程序通常由企业自定 不须提前30日通知 程序同处理违纪员工程序过失性辞退不须补偿 73 辞退非过失性员工的条件 程序 中华人民共和国劳动合同法 第四十条有下列情形之一的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同 一 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 二 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 三 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 74 案例 某公司为降低成本 决定从2007年8月1日起减少非生产用车 对由此产生多余的3名司机 公司经理行政办公会确定按 劳动法 第二十六条第 三 项 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使原劳动合同无法履行 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的 规定 并要求人力资源部即时通知解除劳动合同及办理相关手续 问题 该公司的做法是否妥当 75 劳动合同解除程序 非过失性辞退 亦称预告性辞退 是指非因职工原因由用人单位按照法律的规定提前30天通知职工 或支付代替通知金的方式 辞退职工 而解除劳动合同的行为 1 劳动合同当事人要求解除劳动合同 必须符合法律 法规所规定或劳动合同约定的条件 76 2 劳动合同当事人依照 劳动合同法 第三十六条规定解除劳动合同 要求解除劳动合同的一方应以书面形式通知对方 并与对方协商解除劳动合同的有关事宜 经协商同意解除劳动合同的 双方应签订 解除劳动合同协议书 经协商不能达成一致或一方当事人不同意解除劳动合同的 双方应继续履行劳动合同 77 3 用人单位依照 劳动合同法 第三十九条规定解除劳动合同 应及时向职工发出 解除劳动合同通知书 并及时为职工办理解除劳动合同手续 4 用人单位依照 劳动合同法 第四十条规定解除劳动合同 应提前30日向职工发出 解除劳动合同通知书 期满后及时为职工办理解劳动合同手续 78 5 用人单位依照 劳动合同法 第四十一条规定实施裁员 应按照规定的程序进行 并按规定为职工办理解除劳动合同手续 6 职工依照 劳动合同法 第三十八条规定解除劳动合同 用人单位应按规定为职工办理解除劳动合同手续 7 职工依照 劳动合同法 第三十七条规定解除劳动合同 应提前30日向用人单位提交 解除劳动合同通知书 通知期满后 用人单位应按规定为职工办理解除劳动合同手续 79 NO 解除劳动合同协议书 方 因 原因 要求提前解除与 方 于 年 月 日签订的劳动合同 经协商 双方同意根据 中华人民共和国劳动合同法 第条和 广东省劳动合同管理规定 第条的规定 从 年 月 日起 解除劳动合同 甲方按规定支付 不支付 乙方经济补偿金 元 本协议一式两份 由甲 乙双方各执一分 具有同等法律效力 甲方 盖章 乙方 签名 法定代表人或委托代理人 年月日年月日 80 NO 解除劳动合同通知书 我们双方于 年 月 日签订的劳动合同 因 原因而无法继续履行 现根据 中华人民共和国劳动合同法 第 条第 款第 项和 广东省劳动合同管理规定 第 条第 款第 项的规定 决定从 年 月 日起与你 单位 解除劳动合同 请你 单位 于 年 月 日前到 部门 给予 办理解除劳动合同手续 通知方 签名或盖章 年月日 81 NO 签收回执本人 单位 已收到单位 职工 于 年 月 日发出的 解除劳动合同通知书 被通知方 签名或盖章 年月日 82 由于单方解除劳动合同通常是在对方并不同意解除劳动合同的情况下发生的 它只是一方当事人的意思表示 因此提请用人单位注意以下几方面的问题 1 单方解除劳动合同必须严格依照法律规定或者劳动合同约定的条件进行 2 企业和劳动者在有关限制条件上有较大区别 3 解除劳动合同程序上要合法 4 解除劳动合同成本问题 83 应对 1 善于利用劳动者的过失解除劳动合同 2 慎重使用除名 开除和辞退 3 完善企业 员工奖惩制度 4 充分利用协商一致与期满终止的原则 5 解除程序的意识增强 6 要通过相应措施预防劳动者的被动解除 84 7 善于利用30天的问题 8 重视员工提出解除的签字问题 9 合同解除要确定职能部门 10 解除主体应该与劳动合同主体相一致 11 全面思考利弊 12 力求期满终止 避免争议发生 13 防争议早准备 85 经济性裁员的条件 程序 中华人民共和国劳动合同法 第四十一条有下列情形之一 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况 听取工会或者职工的意见后 裁减人员方案经向劳动行政部门报告 可以裁减人员 一 依照企业破产法规定进行重整的 二 生产经营发生严重困难的 三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 86 所谓经济性裁员 是指用人单位依据法定条件 为改善生产经营状况而解除成批员工劳动关系的行为 为保障用人单位与劳动者双方合法权益的有效平衡 法律对用人单位经济性裁员作了规定 一 经济性裁员条件 二 经济性裁员程序 87 1 二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的2 提前三十日向工会或者全体职工说明情况 并提供有关生产经营状况的资料 3 听取工会或者职工的意见 对方案进行修改和完善 4 向当地劳动行政部门报告裁减人员方案 5 由用人单位正式公布裁减人员方案 与被裁减人员办理解除劳动合同手续 按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金 出具裁减人员证明书 三 经济性裁员中企业的社会责任 88 裁减人员时 应当优先留用下列人员 一 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 二 与本单位订立无固定期限劳动合同的 三 家庭无其他就业人员 有需要扶养的老人或者未成年人的 用人单位依照本条第一款规定裁减人员 在六个月内重新招用人员的 应当通知被裁减的人员 并在同等条件下优先招用被裁减的人员 89 裁员企业应注意事项 一 是否达到裁员条件 注意当地政府的条件 二 工会意见 报告当地劳动行政部门 有主管部门的还应报主管部门 1 人员 2 时间 起的时间 开始的时间 并注意可以先通知职工 3 实施步骤 4 补偿办法 关键是资金来源 三 公布方案 四 注意应解除劳动合同与应终止劳动合同的人群的区别 五 办理解除 终止 劳动合同手续 90 终止劳动合同的法律规定及应对策略 劳动合同法 第四十四条有下列情形之一的 劳动合同终止 一 劳动合同期满的 二 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 三 劳动者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 四 用人单位被依法宣告破产的 五 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 六 法律 行政法规规定的其他情形 91 第四十五条劳动合同期满 有本法第四十二条规定情形之一的 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 但是 本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止 按照国家有关工伤保险的规定执行 92 第四十二条劳动者有下列情形之一的 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同 一 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 二 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 三 患病或者非因工负伤 在规定的医疗期内的 93 四 女职工在孕期 产期 哺乳期的 五 在本单位连续工作满十五年 且距法定退休年龄不足五年的 六 法律 行政法规规定的其他情形 企业应特别注意 有固定期限劳动合同期满的终止 用人单位只有一次权利 94 劳动合同终止程序劳动合同法定 约定 终止条件出现 任何一方要求终止劳动合同 应向对方发出终止劳动合同通知 并按规定办理终止劳动合同手续 关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知 劳部发 1997 106号 五 强化劳动合同制度运行的日常管理工作 劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向 并及时办理有关手续 95 NO 终止劳动合同通知书 我们双方于 年 月 日签订的劳动合同将于 年 月 日期限届满 终止条件已出现 单位 本人 决定不再续订劳动合同 现根据 中华人民共和国劳动合同法 第条第款第项和 广东省劳动合同管理规定 第条的规定 决定与你 单位 终止劳动合同 请你 单位 于 年 月 日前到 部门 给予 办理终止劳动合同手续 通知方 签名或盖章 年月日 96 NO 签收回执本人 单位 已收到单位 职工 于 年 月 日发出的 终止劳动合同通知书 被通知方 签名 年月日 97 为了保护弱势群体的基本权益 法律规定一些员工劳动合同解除 终止 要视具体情况作出特殊处理 医疗期 工伤与解除 终止劳动合同 98 中华人民共和国劳动合同法 第四十六条有下列情形之一的 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 一 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 二 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 三 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 解除和终止劳动合同的经济补偿 99 四 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的 五 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 劳动者不同意续订的情形外 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 六 依照本法第四十四条第四项 第五项规定终止劳动合同的 七 法律 行政法规规定的其他情形 100 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 六个月以上不满一年的 按一年计算 不满六个月的 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 101 第八十五条用人单位有下列情形之一的 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费或者经济补偿 劳动报酬低于当地最低工资标准的 应当支付其差额部分 逾期不支付的 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 一 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 二 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 三 安排加班不支付加班费的 四 解除或者终止劳动合同 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的 102 第九十七条 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止 依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的 经济补偿年限自本法施行之日起计算 本法施行前按照当时有关规定 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的 按照当时有关规定执行 103 问题 1 企业为企业原因的终止买单 2 经济补偿金的三倍封顶与十二个月封顶的问题 3 经济补偿金的分段计算问题 4 按月平均工资 取消企业平均工资 104 处理 1 采取降低成本的相关措施 2 要把握住工资总额 加班费一定要清楚 3 招工时就应将此成本考虑进去 4 终止劳动合同应准确计算经济补偿 5 可选择签订无固定期限的劳动合同 6 劳动合同法 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 105 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 劳部发 1994 481号 注意 工资总额 补偿金计算基数 生活补助费计算基数 工伤补偿基数 医疗补助费基数 有否违约金约定 当地的医疗保险有否一次性过渡性医疗保险金 106 劳动合同终止存在的普遍性问题 1 到期终止不了2 过期终止不了3 终止补偿给多少注意 工资总额 补偿金计算基数 生活补助费计算基数 工伤补偿基数 医疗补助费基数 有否违约金约定 当地的医疗保险有否一次性过渡性医疗保险金 特殊工种人员的工龄认定问题 档案转移手续 一定要及时 办好一个转移一个 107 辞退员工应出具的相关证明文件 NO 解除 终止 劳动关系证明书 区劳动社会保障局 本单位与职工 性别 年龄 身份证号码 签订的劳动合同已于 年 月 日依法解除 终止 其 劳动手册 失业救济金通知书 已发给劳动者本人 请予以办理失业登记和领取 失业证 手续 用人单位 盖章 年月日 108 签收回执本人已收到单位于 年 月 日发出的 解除 终止 劳动关系证明书 职工签名 年月日 109 企业在日常劳动合同管理中的常见问题 误区 一是仍有部分企业不依法签订劳动合同 二是劳动合同内容 形式不完备 有缺陷 三是劳动合同签订 变更 解除 终止行为不规范 四是不认真履行劳动合同 五是劳动合同管理制度未完善 六是社会保险制度落实差 110 有关履行劳动合同引起的劳动争议案例分析 案例 申诉人于2004年9月15日进入被诉人处工作 任司机一职 最后一份劳动合同期限为2005年10月30日至2006年10月30日止 约定工资不低于800元 应发工资为1251元 2006年10月30日至2007年5月31日期间 双方没有续签劳动合同 申诉人仍然在被诉人处工作 申诉人在被诉人处两次外场驾驶员的考试中未能通过 2007年5月28日 被诉人做出 关于车队司机李某作辞退处理的报告 该报告根据被诉人 酒店车队外场驾驶员补充管理规定 第一条规定 对于已录用的司机 酒店只提供两次报考外场驾驶证的机会 如因个人原因两次均不能考取外场驾驶证的 即为不合格 作辞退处理 酒店不予任何补偿 对申诉人作辞退处理 申诉人于2007年5月30日被车队领导告知不用上班 双方没有办理解除劳动合同手续 问题 该酒店的规定和作法是否可行 111 三 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 的解读和应对要点 112 当前存在的关于劳动争议方面的问题主要是 第一 时效短 周期长 维权成本高 第二 有些用人单位利用现在的一些劳动争议处理程序来恶意拖延劳动争议的解决 损害劳动者的合法权益 造成社会矛盾的激化 针对这些问题 法律有针对性地做出了一些规定 113 一 劳动争议调解仲裁法 颁布的意义 一 颁布实施新法是落实科学发展观 构建和谐社会的内在要求 二 颁布实施新法是完善劳动保障法律体系的重要步骤 三 颁布实施新法是完善劳动争议处理制度的重大举措 114 二 劳动争议调解仲裁法 的主要特点 一是立法的目的是保护当事人合法权益 第一条 二是扩大劳动争议处理范围 第二条 三是强化用人单位举证责任 第六条 第三十九条 115 四是突出劳动争议调解程序 第十条 第十四条 第四十二条 五是不履行调解协议可向法院申请支付令 第十六条 六是管辖发生新的变化 第十七条 116 七是提高仲裁员准入条件及责任标准 第二十条 八是劳动争议处理劳动合同履行地优先 第二十一条 九是劳动派遣当事人地位的变化 第二十二条 117 十是延长申请仲裁时效 第二十七条 十一是缩短劳动仲裁审理时限 第四十三条 十二是赋予劳动仲裁移送法院先予执行的权利 第四十三条 第四十四条 118 十三是部分案件实行有条件 仲裁终局 第四十七条 十四是 仲裁终局 双方当事人的权利不一样 第四十八条 第四十九条 十五是劳动争议仲裁不收费 第五十三条 119 一 立法的目的是保护当事人合法权益 第一条 120 第一章总则 第一条为了公正及时解决劳动争议 保护当事人合法权益 促进劳动关系和谐稳定 制定本法 本条是关于本法立法的目的的规定 中华人民共和国劳动合同法 第一条为了完善劳动合同制度 明确劳动合同双方当事人的权利和义务 保护劳动者的合法权益 构建和发展和谐稳定的劳动关系 制定本法 121 劳动争议的概念 劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷 122 二 扩大劳动争议处理范围 第二条 123 第一章总则 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议 适用本法 一 因确认劳动关系发生的争议 关于本法适用范围的规定 124 二 因订立 履行 变更 解除和终止劳动合同发生的争议 三 因除名 辞退和辞职 离职发生的争议 第一章总则 125 四 因工作时间 休息休假 社会保险 福利 培训以及劳动保护发生的争议 第一章总则 126 五 因劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金等发生的争议 六 法律 法规规定的其他劳动争议 127 企业劳动争议处理条例 第二条规定的受案范围 一 因企业开除 除名 辞退职工和职工辞职 自动离职发生的争议 二 因执行国家有关工资 保险 福利 培训 劳动保护的规定发生的争议 三 因履行劳动合同发生的争议 四 法律 法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议 128 1 劳动者或用人单位与社会保险经办机构发生的社会保险争议 2 劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷 住房公积金及纳入住房管理委员会管理的住房货币补贴征缴及发放纠纷 3 不属于劳动争议处理范围 129 3 家庭或个人与直接雇请的家政服务人员之间的纠纷 4 个体工匠与帮工 学徒之间的纠纷 5 农村承包经营户与受雇人之间的纠纷 130 6 实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校 高等职业学校和高等专科学校的在校学生 经学校统一组织 批准从事勤工助学活动期间与单位发生的纠纷 131 教育部财政部关于印发 高等学校勤工助学管理办法 的通知 教财 2007 7号 132 三 强化用人单位举证责任 第六条 133 第一章总则 第六条发生劳动争议 当事人对自己提出的主张 有责任提供证据 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的 用人单位应当提供 用人单位不提供的 应当承担不利后果 关于处理劳动争议过程中的举证责任突破性制度设计一 134 证明案件真实情况的一切事实 都是证据 诉讼证据的基本含义是指在诉讼过程中用来或可能用来证明案件事实真相的一切根据或凭据 关于证据 1 证据的基础知识 135 下列材料中属于证据的有 A 劳动合同 B 广东省劳动合同管理规定 C 公司关于薪酬管理的规定 D 电子邮件 E 未经允许进行的谈话录音 F 单位人事经理对处分过程所作的陈述 136 劳动争议仲裁证据 可以按不同的标准进行分类 把各种证据材料划分为不同的类别理论上的分类 按照劳动争议仲裁证据的来源 可以分为原始证据和派生证据 按劳动争议仲裁证据与待证事实之间的关系 可以分为直接证据和间接证据 法律上的分类书证 物证 视听资料 证人证言 当事人陈述 鉴定结论 勘验笔录 2 证据类型 137 第三十九条当事人提供的证据经查证属实的 仲裁庭应当将其作为认定事实的根据 劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据 仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供 用人单位在指定期限内不提供的 应当承担不利后果 劳动争议调解仲裁法 138 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 可以推定该主张成立 民事诉讼证据规则 139 A 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号 工资支付凭证或记录 职工工资发放花名册 缴纳各项社会保险费的记录 劳动者填写的用人单位招工招聘 登记表 报名表 等招用记录 考勤记录等 目前规定用人单位掌握管理的材料包括 140 B 劳动合同法 劳动合同 集体合同 职工名册 规章制度 如实告知的证明 变更劳动合同的书面形式 解除劳动合同前通知工会的证明 送达解除或者终止劳动合同的证明 办理档案和社会保险转移手续的证明等 141 C 广东省工资支付条例 工资支付制度 代领工资委托书 银行转帐证明 书面告知从工资中扣除赔偿费的原因及数额 二年内的工资支付台帐 劳动定额和计件单价 劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制 不定时工时工作制文件 142 当事双方均不能举证的处理 关于民事诉讼证据的若干规定 法释 2001 33号第七条规定 在法律没有具体规定 依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担 143 4 举证期限与证据交换 劳动争议调解仲裁法 第三十九条劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据 仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供 用人单位在指定期限内不提供的 应当承担不利后果 144 广东省工资支付条例 第四十四条因工资支付发生争议 用人单位负有举证责任 用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的 劳动保障部门 劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定 145 用人单位应注意的工作 一是 加强职工档案管理工作 如职工的入职 日期 登记表 历史档案材料 考勤记录 工资发放记录 交纳社会保险记录 绩效考核记录 奖惩记录等等 尤其是当这些档案记录对用人单位有利时 更要注意搜集 保管 146 二是 建立健全用人单位规章制度 三是完善企业资料管理制度 防范资料档案丢失 还要注意一些细节问题 比如档案室要能与其他部门尽量分开 最好是独立的房间 避免人员随意进出 防止公章被私盖 档案保管人员本人的档案比如劳动合同等不能由其本人保管等等 147 3 举证责任 一般原则 谁主张谁举证 用人单位要了解举证须知 特别是仲裁庭对用人单位做出举证的有关问题的特别提示 148 特殊规定 用人单位承担举证责任 法释 2001 14号文和 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 法释 2001 33号 第六条在劳动争议纠纷案件中 因用人单位作出开除 除名 辞退 解除劳动合同 减少劳动报酬 计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的 由用人单位负举证责任 149 四是突出劳动争议调解程序 第十条 第十四条 第四十二条 150 第二章调解 第十条发生劳动争议 当事人可以到下列调解组织申请调解 一 企业劳动争议调解委员会 二 依法设立的基层人民调解组织 关于可以进行劳动争议调解的组织以及企业劳动争议调解委员会组成的规定 151 第二章调解 三 在乡镇 街道设立的具有劳动争议调解职能的组织 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成 152 职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生 企业代表由企业负责人指定 企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任 153 第二章调解 第十四条经调解达成协议的 应当制作调解协议书 关于劳动调解协议书的规定 154 调解协议书由双方当事人签名或者盖章 经调解员签名并加盖调解组织印章后生效 对双方当事人具有约束力 当事人应当履行 调解协议书制作效力 155 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的 当事人可以依法申请仲裁 注意 原为三十日现改为十五日内 156 五 不履行调解协议可向法院申请支付令 第十六条 157 第二章调解 第十六条因支付拖欠劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议 用人单位在 关于劳动者可以向人民法院依法申请支付令的规定 158 协议约定期限内不履行的 劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令 人民法院应当依法发出支付令 159 劳动合同法 第三十条二款用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令 人民法院应当依法发出支付令 强制措施及督促程序等衔接 支付令 160 第一百九十一条人民法院受理申请后 经审查债权人提供的事实 证据 对债权债务关系明确 合法的 应当在受理之日起15日内向债务