论劳动合同的解除终结版本.doc

中南财经政法大学本科毕业论文（设计）论劳动合同的解除摘要劳动合同的解除是劳动法上的一个重大问题，涉及到劳动合同的效力、法律责任、劳资双方当事人的合同期待以及利益得失等诸多问题，倍受当事人、立法机关、劳动行政部门以及司法机关的关注。为了保护用人单位和劳动者各自的权利，规范和约束用人单位和劳动者，预防和防止双方滥用解除劳动合同的权利，维护合同的稳定性，我国劳动法对劳动合同的解除规定了众多的条文进行规制。但是由于劳动者在劳资关系中的弱者地位，虽然劳动法也较多的强调了劳动者的权利，可是实际效果并不明显。为了平衡劳资双方的利益，建设和谐社会，劳动合同的解除制度需要进一步修改和建构。劳动合同的解除分为用人单位的解除和劳动者的解除，以及双方协商解除。然而不管是用人单位的即时解除、预告解除、裁员的条件等还是劳动者的预告解除，即时解除的条件都存在着或多或少的缺陷和矛盾，以及众多的争议。劳动合同解除的法律责任主要是违约责任，分为用人单位的法律责任和劳动者的法律责任，有着各种各样的形式，其性质也各有差异，当然对其认识更是有着众多的不同。而实践中与此相关的法律责任自然也是有着各式各样的追究方法，与现行法律存在着一定的差异。行动标准和归责标准的混乱和无序无疑是法律稳定的最大障碍，而我们需要一个相对稳定的劳动合同解除制度，所以，新的制度设计不可避免。制度设计的好坏在于与现实及将来社会之吻合，而非仅仅是靠形式逻辑的推理出发。而作为合同中较特殊的一种，劳动合同的解除制度更追求实质正义和社会利益，而不仅仅是靠者民事合同的形式平等去达到形式公平。本文主要从劳动合同的解除条件和法律责任出发论述，在指出我国现行法律条文规定的同时用解释学的角度对其进行分析，指出法律条文的应然意思与精神。再用理论联系实际的方法指出实际生活中的一些做法和法律的冲突以及由于条文的不确定性而引发现实中适用的矛盾；最后，本文运用比较法，对中外的劳动合同解除制度进行评述并提出对中国劳动合同法的修改意见。指出劳动合同解除应该区分不同岗位，行业等的不同劳动者可以分别规定不同的预告期，区分劳动合同的固定期限的有无，以及可以分情况约定排除一般解除权的条件，合同解除条件的效力。真正使劳动者和用人单位达到一个较好的平衡，以及真正保护劳动者的实质正义。而这一切也是历史唯物主义的看法以及对社会正义应从形式正义到实质正义的追求的价值体现。关键词：劳动合同用人单位劳动者劳动合同解除法律责任On the Dissolution of the Labor ContractAbstract： The breaking of labor contract is an importance of the labor law .It refers to the efficacity of the contract,the legal responsibility,the hopes and instrests of the two parties of the labor and capita .Many departments have the attentions.In order to protest the rights of the parts of the employers and the employee ,andcriterion the contract,and prevent abuse the right of relieving contract , vindicate the stability of the contract, the labor of our country prescribed many charactes about this. Althought the labor of our country emphasize the right of the employee,the employee still in feebleness.In order to balance the advantages of the parties and construst a harmonious community,the dissolution of the labor contract need to compose and modification. the dissolution of the labor contract have more or less disfigurement and antinomy,and a lot of multitudinous and opinions.The mostly legal responsibility of breach is one of the important forms.Althought the legal responsibility of the dissolution of the labor contract have various forms.In practice ,the interrelated legal responsibility runs differently. The standard of Action and duty are in the confusion or order which is a without fail of a steady obstacle.So we must design a new system ineluctabitity .A new and good system will anastomose the realism in the future,and not keep to format logistic consequence.But the dissolution of the labor contract must keep to the essential justice and advantages.This text discusses qualification and liability of the dissolution of the labor contract in the angle of the hermeneutic and discusses the idea and spirit of the characters.Then discusses the conflict of the character in the theory and the contact.Because of the incertitude of the law character ,numbers of solicitation still stand. It should be noted that the labor contract between the different positions, different industries, different workers can notice, respectively, the distinction between fixed term contract labour availability, and can exclude the general Jiechuquan hours of the agreed conditions, the conditions of the contract lifting effect. So that workers and employers to achieve a better balance, and the true essence of justice to protect workers. In the end ,I have a idea of the modifition of the labor law of our country in comparatively.this all keep to the annals materialistic and the essential ideas.Key words Labor Contract; employer; employee; The Dissolution of the Labor Contract; the legal responsibility论劳动合同的解除目录序言4一劳动合同的解除（以及与终止之区别）4二劳动合同的解除条件4（一） 用人单位的解除条件5.即时解除的条件5.预告解除条件7.裁员条件8（二） 劳动者的解除条件 9. 即时解除9. 预告解除（以及对劳动法第31条的争论与完善）9（三） 协商解除13（四） 劳动合同解除体系及其现状13（五） 小结14三违法或者违约解除劳动合同的法律责任15（一）用人单位的法律责任15（二）劳动者的法律责任15（三）责任性质及其方式16.理论上的责任16.事实上的责任16.责任的实质及形式16结语17注释18参考文献21论劳动合同的解除序 言随着计划经济时代的终结和社会主义市场经济的确立，市场在资源配置中发挥着越来越重要的作用。劳动力这种资源也随着市场活跃起来。尤其是中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）在1995年1月1日起的实施，劳动合同制在全国范围内推行开来。过去僵化的用人制度被逐步打破，人才流动也逐渐广阔起来。鼓励人才流动，最大限度发挥人才潜力，使人尽其才，才尽其用，也是市场配置资源的表现。当然，人才流动必须有序的进行。合同一旦订立，便有了法律约束力，当事人根据合同在享有权利的同时还必须履行相应的义务。由于种种原因，合同有时不能期满，而合同在期满前终止即是解除合同。劳动合同的解除是劳动合同法的一个重要问题，直接涉及到合同的效力，当事人的利益，以及人才良好有序的流动。一、 劳动合同的解除在讨论劳动合同的解除前必须先得明白劳动合同的终止。劳动合同的终止，是指“劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结，劳动者和用人单位之间原有的权利和义务不复存在”。1 王全兴主编：劳动法学，人民法院出版社，中国人民公安大学出版社2005年3月第1版，第181页。根据合同法的一般理论，合同权利义务的终止有多种情形，2 中华人民共和国合同法第91条就规定了若干种合同终止的情形。相应劳动合同的终止也有多种情形。一般说来包括有以下几种：（1）合同期限的届满。（2）约定终止条件的成立。（3）合同目的的实现。（4）当事人的死亡。（5）劳动者的退休。（6）用人单位的消灭。（7）合同解除。广义的劳动合同的终止是包括劳动合同的解除的，但是根据我国劳动法的合同终止是不包括劳动合同的解除的，3 有人认为明确区分这一区别的意义在于根据劳动法的规定，劳动合同终止时，用人单位不负支付经济补偿金的义务。参见王全兴主编：劳动法学，人民法院出版社，中国人民公安大学出版社2005年3月第1版，第181页。但是否所有终止情况用人单位都不负支付经济补偿金的义务呢？劳动法的区分未免绝对，有些事实劳动关系的终止和合同的解除是没有太大的区别的。况且此种分类并不是合同法一般原理的分类方法，因为解除合同往往解除的是一时性合同，对于继续性合同来说只能是终止，使之向将来消灭。 本文劳动合同的解除也是和我国现行劳动法说法一致。劳动合同的解除，“是劳动合同当事人提前消灭合同关系的一种法律行为，是当事人阻却合同存续的一种意志行为。通过解除行为，使具有法律效力的劳动合同在合同期限届满之前自解除之时失去效力，从而实现主体特定的目的。”4 冯彦君：解释与使用对我国第31条规定之检讨，载吉林大学社会科学学报1999年第2期。当然，如果按照劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（1995-08-04 劳部发1995309号）第26条“劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法的规定，劳动合同即可以单方依法解除，也可以双方协商解除。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。”这个规章立法解释来看，合同是要分成一时性和继续性，然而劳动合同本来一般就是继续性的。我国劳动法在第3章“劳动合同和集体合同”中用了9个条文规定了劳动合同的解除问题，占了很大比例，足见劳动合同解除的重要地位以及立法的关注程度。从立法的角度看劳动合同的解除分为两大类型：单方解除，协议解除，各自的解除条件也不一样。二、劳动合同的解除条件劳动合同的解除条件，是指劳动合同被解除时依照法律所需要的条件，即满足合同解除的法定许可条件，或不违反禁止性条件。按主体的不同可以分为用人单位劳动合同解除权和劳动者劳动合同解除权（均指法定解除权）。（一）用人单位的单方劳动合同解除权用人单位的单方劳动合同解除权，是指劳动双方中的一方用人单位在劳动合同解除中所特有的权利。按照劳动法的规定，用人单位单方解除劳动合同，依照法律第25，26，27，29条的规定条件可以分为即时解除，预告解除，裁员等。1、用人单位的即时解除条件用人单位的即时解除，是指用人单位在一定的条件下可以不留出预告期而直接解除劳动合同的权利。用人单位的即时解除是用人单位的一项重要权利，按照劳动法第25条的规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。”可以说，此条在用人单位的权利上作出了较好规范，在保障用人单位权利的同时也限制其权利，保障了劳动者的利益。然而由于成文法的局限以及时代的发展，这些条文出现了模糊不清的情况，或者在适用时出现多种意思。然而，根据修辞论辩的惯性原理，惟有引发分歧的变化才需要正当化论证。5 Chaim Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, D.Reidel Publishing Company, 1980, pp.27-28.; Chaim Perelman, The New Rhetoric and Humanities, D.Reidel Publishing Company, 1979, p.131.因而需要进一步的有权解释或者修改。下面仅就四个方面谈谈自己的看法。 如第（1）项，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，是不是在劳动者不符合录用条件时，一律辞退，而不问是否是哪方的过错？笔者认为应当区分到底是哪方的过错。如果是劳动者一方故意欺骗或者过失而导致不符合录用条件时，用人单位可以辞退，并且可以不支付工资。但是如果是用人单位一方的过错，用人单位还辞退劳动者，那未免有失公平。如果用人单位确实通过各种努力仍然不能使劳动者达到录用标准，那么可以解除合同，但必须赔偿劳动者的损失。因为此种情况下肯定不能看作是用人单位的正当行使权利，是因为合同的目的不能实现而不必要强制履行后的解除。由于录用条件是双方劳动合同能否履行的重要条件，一般取决于合同的目的，条件不够，目的也达不到，合同也没有继续的必要。（当然更没有强制履行的必要，尽管是用人单位一方的过错）。过错方当然得赔偿损失。并且此种情况双方都可以提出，劳动者提出也可以要求赔偿损失，包括工资6 因为根据劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（1995-08-04 劳部发1995309号）第40条：“劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。”在劳动者即时解除即通知辞职时的试用期都可以有工资，此种情况下劳动者显然也应该有工资。否则，不能更好的保护非过错方劳动者的利益。当然，不管哪方的过错，如果双方都愿意继续合同，通过一定的变通，也不必非得解除。诚如有学者认为的在用人单位过错的情况下，可以“比照劳动法第26条第2款的规定处理即应当有用人单位进行培训，或者和劳动者协商调整工作岗位，若仍然不能胜任工作的，用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同”。7 罗泽胜：论劳动合同的解除条件，载绵阳经济技术高等专科学校学报1998年3月第15卷第1期。 但是此种比照后劳动者是有经济补偿的，这里不能比照经济补偿了，因为毕竟是适用期，适用期是双方相互了解和熟悉的过程，当然也是证明劳动者是否符合录用条件的过程，何况此种用人单位过错的情况下已经赔偿了损失。 “被证明”到底是哪方去证明？当然是用人单位去证明劳动者存在不能符合录用条件，但是证明涉及到证明标准，到底依据何者的标准呢？劳动者还是用人单位？如果依据用人单位的标准，用人单位当然比较容易证明，进而比较容易辞退劳动者，特别是用人单位应当履行培训义务而又不想去履行培训义务的没有太多经验的劳动者，而总是希望留下有经验者；或者很容易利用在适用期劳动者的报酬少而又长达6个月的期限，并且辞退不用经济补偿的“优势”。这对劳动者是很不公平的。目前很多人不愿到私营企业去工作也有这方面的原因。可见，依据用人单位的标准，劳动者很不利。但是，毕竟录用标准事先是存在的，是用人单位制定的。所以劳动者在签订劳动合同时应该注意录用条件，最好有一定的证明，以免让用人单位任意变换标准。当然，法官裁判时也得以一定行业，部门的一般标准衡量，不可由用人单位随意制定标准，随意解释。 “严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。其实，这一款规定是很合理的，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，就是有过错，当然也是违背约定了，非过错方或者守约方当然可以解除劳动合同了。但是在实践中，用人单位的纪律和规章制度的不合法性却是一个十分重要的问题。用人单位往往拿出不符合法律法规的规章约束劳动者。尽管我国劳动法第八十九条 规定“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”司法解释相关规定“ 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”8 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过）法释号第19条。 但是用人单位的违法规定还是层出不穷。9 最有名的案例就是南方周末2000年4月7号刊登的董云龙的姚丽话题。“姚丽事件”是指发生在大庆市建设银行系统的这样一件事：1999年7月9日，储蓄员姚丽所在的储蓄所遭两名歹徒抢劫，在报警未果的情况下，姚丽与之周旋，以较小的损失保护了银行的巨额财产，却因“未能与歹徒进行殊死搏斗”于8月初被分行领导给予开除公职、开除党籍的处分；姚丽不服，向所在城区劳动争议仲裁委员会申诉，该委于11月8日裁决，撤销分行的处分决定，恢复姚丽公职；分行不服，上诉到所在城区法院，区法院一审判决结果支持区劳动争议仲裁；分行又不服，上诉到大庆市中级法院，今年3月1日二审开庭，当庭宣判不支持上诉人的上诉理由，撤销“关于开除姚丽公职的处分决定”。3月20日中国青年报披露了这宗官司，引起全国舆论关注；3月22日建行大庆分行重新作出处理决定：开除姚丽党籍，给予行政记大过处分，并由姚补偿歹徒从她手中抢走的1.3万元钱据相关报道，该银行与职工在劳动合同中订有“生死条款”，即当银行财产发生危险时，职工应舍命相救，否则按“严重失职”处理。可见不完善的制度给用人单位多少可趁之机。这是个很普遍的问题。而根据以上法规和司法解释，此种情况只能通过劳动行政部门或者工会等组织事前加大力度进行检查或者裁判者事后裁判加以斧正，以达到较为平等的境地。 被追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同，根据劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（1995-08-04 劳部发1995309号）（以下简称劳动部若干意见）第29条规定“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。而且相关解释也如出一辙，笔者认为这未免太为苛刻，刑法未免太过“霸道”而侵害劳动者的劳动权，何况是否有利于犯罪者的改造和刑法打击犯罪与保障人权的统一呢？此条规定应该被废除或者修改。更何况此条规定所依据的是79年的旧刑法。由于97年新刑法的出台，更注重犯罪者的改造和保障人权，因而，“被依法追究刑事责任”所指的范围发生了巨大的变化。笔者认为，被依法追究刑事责任的范围应该缩小，仅仅限制在公法行为致使私法合同的目的无法实现时用人单位才可以解除劳动合同。 事实上，国外的法律对此有些规定的比较细致，值得我们学习和借鉴。10 例如土耳其劳工法对允许即时辞退和即时辞职规定了宽泛的规定。如土耳其劳工法规定为不健康，不道德，或者不光彩的行为和不可抗力三个方面的情形。受雇人不健康的情形主要指患有传染性疾病或者令人讨厌以致不容他执行其职务的疾病。不道德或不光彩的情形主要是指欺骗，或者破坏信誉等。不可抗力的情形主要是指由于不可抗力的原因阻碍受雇人履行其义务1周以上。2、预告解除条件预告解除是赋予用人单位在某些不需要即时解除劳动者而给予劳动者一定的时间的权利，在考虑单位利益的时候也给予了劳动者的一些缓冲余地。按照劳动法第26条的规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”这一条可谓原则性太强，劳动者往往在操作中很不利。如第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位就可以提前通知的方式解除合同。本条给劳动者压力，让其不被激烈的人才市场竞争淘汰，努力提高工作本领，有积极的意义。但是依据本款，以及劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（1996年5月30日 劳办发1996100号）第一条规定，“关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同,须经双方当事人协商一致,若不能达成协议,则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”只要用人单位认为劳动者不能胜任工作，就可以单方调整劳动者的工作岗位。可是调整岗位是对劳动合同的重大变更，而合同的变更仅仅在于用人单位一方，而成为其自主权，未免有失偏颇。依照劳动法的一般观念，变更合同要求双方协商一致。因此，用人单位先得和劳动者协商，否则，合同的另一方未免利益不均，权利不对等。按照有些学者的观点如协商不成，可以让劳动者在参加培训或解除合同二者中选择。11 同7。 这也是可取的，因为在己方行使权利的同时，特别是单方权利是，一定要给对方权利，或者协商，否则权利的不对等不可避免。 还有就是第三款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的可以解除。何谓“客观情况”就是一个重大的问题。12 和一般合同的“情事变更”中的“情事”有相似之处。 用人单位往往自己内部的人事变动，机构调整，经营方式的转变也认为是客观情况。应该说不以用人单位的意志为转移的情况才可以认为是客观情况。13 有这样一个案例：2000年6月25日,某信息公司邀请林某担任该公司下属广告公司总经理,广告公司为信息公司子公司,独立法人.同年7月1日,林某与广告公司正式签订了为期两年的劳动合同,林某月薪人民币2万元.并约定如下条款:基于业务的变化或林某的能力及表现,公司可以改变其岗位;客观情况发生重大变化时,用人单位可以提前解除劳动合同;林某在离开公司之日起一年内不得单独或与他人联合从事与公司存在竞争的活动.该合同还约定,一方违约,另一方在同意解除劳动合同的同时仍可要求违约方按合同义务赔偿对方全部经济损失.2001年2月13日，广告公司向林某发出解除劳动合同通知书，称公司业务结构调整，决定将广告公司和信息公司合并，不再设广告公司总经理，该公司于即日起解除劳动合同并支付林某补偿金。后一，二审均以公司解约无据支持了林某的损失请求。显然，公司的理由中的客观情况是不合法的。节选自“万方数据资源系统”，邱婕：客观情况变化下劳动合同解除，载中国劳动2005 No.3 P.56-57。其他种种用人单位自己内部意志变动不可以认为是客观情况。否则这又是一个给用人单位随自己意志解除劳动合同的“权利”，对劳动者而言，是显而易见的不公平。当然，在具体适用上，劳动法第29条的禁止条件规定，用人单位是不能单方通知解除的。3、裁员条件裁员，即用人单位一次辞退部分劳动者，以此作为改善生产经营状况的一种手段。现代市场经济，机遇与风险并存。用人单位经营风险也是很大的，裁员具有不可避免性。为了减轻单位的压力，应当允许单位减员增效。我国劳动法第二十七条“ 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员”。允许单位在某些情况下裁员，但也有不得裁员的硬性规定，以保护特殊情况下劳动者的利益。第二十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”这只是在反面规定了不得裁减，正面的说法只是规定“濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的”。然而，在必须裁员的情况下，同样是裁员，到底哪些人可以裁减，那些人可以不裁减，这涉及到哪些劳动者更需要保护的问题。显然，这种划分更有利于裁员效用的发挥，社会效果也比较好。到底如何优先解雇那些不需要保护的人呢，而保护那些需要保护的年老，体弱的弱者呢？依照何种标准呢？我国劳动法没有答案。而如果我们借鉴德国民法典的关于劳动合同中的经济性裁员的规定，我们会发现德国要求雇主确定裁减人员时，必须依社会观点来衡量，优先保护需要保护的人；否则，其解雇行为因不具有“社会正当性”而无效。（当然，在特殊行业或者领域，可以不依照社会观点，但是必须给予劳动者一定的学习时间，如果仍然不能胜任，才可以裁减）。在程序来看，我国劳动法规定用人单位“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。而德国终止保护法规定了若干程序，“从企业内部自治和外部机关的制约，最大限度的减少因大量解雇而对社会所造成的冲击”。14 陈芳：德国劳动合同终止制度与我国劳动合同解除制度之比较，载法学1998年第4期。 此外，在裁员程序中，德国的经营协议会发挥着重大作用，“是德国终止保护法的精义”15 同上。 ，而我国的工会是否发挥了重大作用呢？劳动法不仅仅是实体法，程序性规定以及可操作性也非常重要。16 2001年修改的中华人民共和国工会法正是朝着这个方向努力，特别强调了维权职能和手段，以及相应的程序。从2001年的工会法修改的内容来看，工会作用加大了，维权的职能，手段以及程序也得以加强。按照一般合同法理论，合同双方的权利和义务是对等的，一方有单方权利时，为保障对方的权益时，往往采取给予对方一定的单方权利。劳动法原则上也是如此，只是从实质上考虑的多一些，更多的关心处于弱势的一方劳动者。下面我们讨论劳动者的单方解除权。（二）劳动者的单方劳动合同解除权劳动者的单方劳动合同解除权，是指劳动者在一定的条件下可以单方面解除劳动合同的权利。劳动者和用人单位一样，也有即时解除和预告解除，以此保护劳动者的特殊情况下的利益。1 、即时解除我国劳动法第32条规定，“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”对于这一条的规定，由于条文意思比较明显和适用比较明确，在实践中只要比照就可以，因而没有什么争议。但是第一款还是有些许问题，正如笔者在讨论劳动法第25条第1款时指出应当区分到底是哪方的过错。如果是劳动者一方故意欺骗或者过失而导致不符合录用条件时，用人单位可以辞退，并且可以不支付工资。此时用人单位还承担着证明的责任，要是劳动者没有任何义务就可以随便在试用期内“走人”而不管用人单位是否有过错，未免对用人单位不公平。何谓“试用期”，试用显然是用人单位对劳动者的试用，试用者是用人单位，被试用者是劳动者，用人单位没有过错，而劳动者就一走了之，这是什么试用？我们应该结合第25条第1款进行综合。如有的学者所言，可以设置一个预告期，如30日。这样可以照顾无过错的用人单位。2 、 预告解除（辞职）我国劳动法第31条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”此条文字“表述虽简，但体现立法精神可嘉。”17 冯彦君：解释与使用对我国第31条规定之检讨，载吉林大学社会科学学报1999年第2期。理论界多给予肯定评价。但是劳动者如此一个重要而又强大的权利仅仅用此一句表述之，极易使权利仅仅在于口头，难得在实践中实现。（事实上已经在实践中出现了很多问题。）“法律的功能不仅是要进行权利宣言，更要追求权利的实现。”18 同上。 下面看看权利在实现过程中的情况以及众多的争论。（1）立法目的有学者认为，此条规定“充分映射了现代劳动立法理念保护劳工”；“有利于劳动资源的合理配套，实现最大价值”；“程序上限制了解除权的滥用，维护了合同的效力”；19 同上。 充分肯定了立法表现的精神。也有的认为“主要维护了劳动者在劳动关系中的弱者地位”。20 刘洪杰：劳动合同解除的若干问题研究，载甘肃行政学院学报2004年第3期，总第51期。有的认为“赋予了劳动者解除劳动合同权利时，施加了提前告知的程序义务以限定解除权的行使，这样便兼顾了两个目标，即维护合同的效力和维护合同的自由”。21 曹可安：劳动者劳动合同单方解除权及其疑难问题研究，载中国劳动2004年12月。 众说纷纭。当然，本人也十分赞赏这种立法精神和目的以及所追求的价值。但是立法追求的价值要平衡，立法技术要到位。否则，滥用误用不可避免。如有人认为“在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑，在授予劳动者权利的同时有意无意间接损害了用人单位的利益”；“不一定能起到保护弱者的目的”；“也不符合合同法的原理，它使合同期限条款对劳动者变的毫无意义”；甚至“为企业之间相互挖人的现象大开方便之门。助长了挖人之风，不利于经济关系的稳定和发展”。22 同20。甚至有人认为“劳动者的辞职权的行使以牺牲用人单位的利益为代价。”23 马强：劳动合同若干问题研究，载中国人民大学学报，2001年第1期。 说法可谓众多，可见争议之大。下面笔者就几个具体法条文本表面的问题论述。（2）法条文本具体问题的看法我国劳动法第31条规定的性质是授权性条款还是义务性条款？首先，可以肯定的是授权性的条款，因为1994年原劳动部发布的关于若干条文的说明（以下简称劳动部若干条文说明）解释：“本条规定了劳动者的辞职权”，这明明是授予劳动者的一项权利。但是此条特殊在还加了个“提前30日书面通知”程序，又有义务性质。从权利的本质上来看，权利本生是一种权限，有限度的，没有无限的权利。只有对等的，有限制的权利。一般来说，条款要么是授权性的，要么是义务性的。当然，从劳动法文本的条款来看，往往一个条款并不是完整规定一个权利或者义务，所以，往往有些条款既是授权性的又是义务性的。这里的劳动者的辞职权就是这样较为特殊，在明确授权的同时又加了限制。不过，在笔者看来，劳动者的辞职权本质上还是授权性的，尽管有所限制，但还是合乎权利的本性。“提前30日书面形式通知”是条件还是程序？劳动部若干条文说明明确指出通知是程序不是条件，但是1995年劳动部给浙江省劳动厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函（劳办发1995324号）却答复“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序也是解除劳动合同的条件。”二个解释明显混淆了条件和程序的概念。但笔者认为，不管怎样劳动者在行使辞职权还是要受到提前30日通知的限制。对劳动者来说，不管是“条件”还是“程序”都得去作为。条件不够去行使权利是不当行使是违约，而程序不当照样是影响权利的行使。因为大多数实体权利均以一定的程序为之，实体性权利往往对应着程序性权利的行使。24 同4 尽管作者分析了条件和程序的众多不同。（3）实践中的差异我国劳动法第31条的劳动者辞职权的行使，劳动部若干意见这样解释“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。”这是正当的权利行使，当然不是违约，因为“合同的解除是在符合法律规定的情况下，解除条件具备时，有拥有解除权的人（或者双方的协议）按照法定程序行使解除权的结果，行使解除权明显不是一种违约行为，此时双方已经不存在合同关系，因此自然不存在违约责任问题，这时的损害赔偿只不过是当事人在合同权利义务终止后的一种利益平衡。而违约行为是对合同的违反，是债务的不履行，是合同关系的一种不正常的展开。”25 崔建远：合同法，北京：法律出版社，2000年4月第2版，第195页。 但是劳动部关于若干条文的说明第31条规定“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。”这条规定就有违反约定的说法即违约之说，“这也是导致在审判实践中很多法官认可当事人违约条款效力的原因，但是从条文的文义解释和立法原旨看，这与劳动法第31条的规定是相悖的。”26 杨凯：单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨，载法商研究，2001年第1期可现实生活中违约金比比皆是。很显然，劳动法第31条应该是一个强制条款，当事人怎可任意约定而排除呢？这个问题在下文讲到法律责任时再论述。事实上，为了防范合同的不稳定，劳动者在解除劳动合同时导致对方的期待落空，“可以通过劳动合同解除后赔偿责任的承担来加以约束。”27 郑彦操：略论劳动者对劳动合同的解除，载广西政法管理干部学院学报，2001年12月。当然，如果解除权的行使不遵循法律规定的条件和程序来行使的话，肯定是一种违反约定的行为，要承担违约责任。劳动者不按照30日书面通知的话，应当承担违约责任。28 真正说来应该是一种法律责任还好一些。此时违约方违反的是法定义务，而不是一般意义上的约定义务。义务的不履行当然要承担法律责任。（4）问题与可能的方法 劳动者的预告解除是否导致劳动者的频繁“跳槽”？由于劳动者的这个权利是否导致他们缺乏敬业精神？其实，跳槽并非一定是坏事，只要能正确行使自己的单方劳动解除权，履行好各项劳动合同的后续义务，跳槽是有利于人才的流动！这也给了用人单位要充分重视人才的压力。其实，在当今中国社会，劳动者有一份比较满意的工作，谁愿意跳来跳去。29 君不见公务员招考的火暴场面，大家大部分人都是图个稳定差不多的工作。大多数人还是图个安稳的工作。不过，如果造成用人单位损失的，劳动者也要承担责任。劳动部关于的若干意见第33条规定，“劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职），给用人单位造成经济损失的，应当根据劳动法第一百零二条和劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定，承担赔偿责任。”已经有责任限制劳动者。至于敬业精神，可以有用人单位通过自己的各种制度去培养，法制强制不许跳槽不一定就能培养敬业精神。本质上说，敬业精神来源于劳动者对企业的认同，时间呆的长不等于认同。事实上，一般员工，只要合法，手续齐全，企业是允许其跳槽的。但是有些高级员工，企业是不肯随便放人的。此时，高级员工劳动者的一部分，他们已经不是劳资关系中的弱势群体。此时应允许劳动者与用人单位签定某些限制劳动者的单方劳动解除权。因为，劳动法给予劳动者的单方预告解除权无非是基于劳动者处于事实上的弱势地位，所以强行规定。但此时的高级员工已经不是弱势群体，他们的“出走”，很有可能是企业巨大的损失。所以，应该允许某些群体的约定解除排除法定。劳动法第31条要作一定的修改。并在司法裁决时区分情况对待。关于“弃权条款”。有人主张把劳动法的第31条“作为选择性的条款，同时赋予劳动者与用人单位约定的优先效力”30 罗泽胜：论劳动合同的解除条件，载绵阳经济技术高等专科学校学报1998年3月第15卷第1期。笔者并不是全部赞成如此。如前面所说，劳动法第31条的立法目的是为了保护事实上的弱势群体劳动者，但是若随便允许排除，优先适用约定而排除法定，使之成为“弃权条款”，如果劳动者是真实的意思表示还好理解，但是此时的意思表示如果是胁迫，或者欺诈，或者重大误解呢？事实上这种情况经常发生，也还在发生。此时约定的效力很难判定。假使这样，第31条的立法目的会大打折扣，甚至丧失殆尽。所以，笔者还是允许所谓的部分高级人才可以约定排除，约定优先，并在司法实践中区分情况，分别裁决。“如果一个高级人才的流失会导致企业的瘫痪，应裁决该人才在劳动合同在有效期内不能无故解除劳动合同；如果一个人才的流失会给企业造成重大损失，可裁决解除劳动合同，但应同时裁决该人才赔偿或与其新企业连带赔偿原企业的经济损失；如果一个人才跳槽进入原企业的同业竞争企业，就会极大的降低原企业的市场竞争力，可以裁决解除劳动合同，但是同时适用竞业禁止的有关规定和约定，裁决该人才在一定的期限内不得进入同业竞争者提供同样的服务。”31 同17。关于约定合同固定期限的问题。如果双方均同意约定合同的一个固定履行期限的话，如果劳动者还可以以劳动法第31条的规定来行使解除权，那期限就没有任何意义，合同均成为无固定期限的合同。这样对劳动者是有了选择自由，但是用人单位未免有利，甚至有害。这对用人单位太不公平了。我们应完善有关固定期限合同的规定。一是解决最长期限，二是固定期限合同的规定。世界上很多国家也将劳动合同作固定期限合同和无固定期限合同的划分。但有明确规定，有固定期限的合同只能在规定的条件下签定，而且不得超过二年，二年到期后应该转为无固定期限的合同。32 郑卫东：劳动合同解除权的缺陷及解决对策，载宁波职业技术学院学报，2002年12月，第2卷第4期。我们应根据不同的行业惯例确定不同的最长期限；如果合同未到期，双方都不得擅自解除合同。关于预告期的问题。我国劳动法第31条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”只是强制规定了30日的期限。这“体现了立法照顾到劳动者充分的择业自由，有考虑到用人单位经济利益的良苦用心。”33 王晓如：劳动合同的单方解除以第31条为研究对象，载中国劳动2005年第11期。 通知的目的当然是让用人单位知道劳动者的请求并作好必要的准备。但是立法将劳动者与劳动者在劳动中的不同作用而一视同仁地规定30日未免太过武断！正如前面所说，一个在用人单位的生产安排中举足轻重的劳动者和一般的可代替的劳动者的价值对用人单位来说绝对是不一样的，尽管劳动不分贵贱，劳动者绝对平等。我们可以参照国外的立法经验，区分给劳动者而给予不同的预告期，同时考虑到劳动者在用人单位工作年限来规定不同的预告期。用人单位与劳动者的相互依赖性越强，换员引起的震荡就越强烈，配以较长的预告期予以缓解就显得必不可少。34 同上。而一般劳动者可以1