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小议保函在海运中的法律效力 法学0502 3050211051 高宪伟一、保函的定义及性质分析海运保函有广义和狭义两种解释。从狭义角度讲，保函也称为赔偿保证书或赔偿担保书，是指为换取清洁提单，托运人（或提货人）和承运人之间达成的一项由托运人（或提货人）附条件在一定范围之内向承运人因签发提单所造成的承担损失赔偿责任的协议。 引自海商法，张丽英主编，中国政法大学出版社2004年版，第97页。在这种意义之下的保函，不仅指托运人换取清洁提单的保函，其主体包括托运人、承运人和提货人，而且还使用人呢托运人向承运人预借提单、倒签提单等内容。从广义角度讲，保函的提供者（第三人、第三人连同托运人或提货人）和接受方（承运人）之间所达成的一项担保赔偿协议，保证提货人或托运人拒不赔偿承运人损失的情况下由保函提供者承担赔偿责任。 详见海运保函法律问题研究，李广辉著，法律适用2008年第1、2期，总第262、263期，第158页关于保函的法律性质，学术界一直存在争论，有学者认为保函是一种损失赔偿的协议 详见换取清洁提单的保函的效力问题探讨，黄伟青著，中国海商法年刊1994年第63页，大连海事大学出版社。，也有学者认为保函是特殊的担保合同 详见海运保函中的若干问题，孙家庆著，当代法学，1999年第6期第72页。，还有学者认为保函是二者的结合 详见论换取清洁提单的保函的法律问题，黎秋霞著。但是无论持何种观点，学界达成基本的共识，即保函是一种合同。至于具体是哪种类型的合同，则需要结合其他因素来确定。影响要素主要包括主体因素、外部因素和主观因素三个方面。 参见关于海运保函的法律问题，周倩倩著，西南民族大学学报，总25卷第6期。首先，主体因素，主要是指保函的提供者。提供者可以是托运人，也可以是第三人。具体而言，可以分为以下几种情况。（1）托运人为换取清洁提单而出具的保函。这也是国际海运实践中应用的最为广泛的。跟单信用证统一惯例（UCP500）第32条规定，以信用证方式付款的，除信用证另有规定外，银行拒绝接受不清洁提单，即卖方只能依据清洁提单提取货物。在国际贸易中，托运人为了获得清洁提单顺利结汇，同时承运人也基于船期等商业因素的考虑，即使货物在数量、重量和表面状况等方面存在瑕疵，在不影响货物质量的前提霞，会接受托运人的保函而开出清洁提单。此时的保函是一种承托双方的赔偿协议，是托运人单方面承担承运人赔偿损失后的补偿义务。（2）提货人为提取货物而出具的保函。在无单放货 如果承运人接受提货人为提货而出具的保函，就是通常所谓的无单放货。的情况下，根据国际航运惯例和各国海商法的规定，承运人在目的港必须凭正本提单交付货物，但是在实践中由于提单流转和货物运输的脱节，往往货物到达目的港而收货人却没有拿到提单，致使收货人无法及时提取货物。为解决上述困难，在航运实务中形成了以正本提单以外的其他单证连同保函提货的做法。在这种情况下，保函是作为提货人的一种潜在的债务担保出现的，保证承担对方因自己行为所造成的损失，实质上是一种责任的转移承担。（3）第三人出具的保函。这属于民法上的一种特殊的担保合同。提货人和承运人之间有赔偿补偿协议，第三人为保证提货人履行约定而提供担保，保函是一份从属于提货人和承运人之间的协议的从合同，即当提货人和承运人之间的协议因欺诈第三方而无效时，保函当然无效；而当提货人和承运人之间的协议有效，但提货人拒绝履行补偿义务时，承运人可以依据保函要求提供者履行补偿义务，而保函提供者无抗辩权。 参见试论海运保函的法律问题，刘旭著，中国涉外商事审判网。（4）托运人和第三人共同开具的保函。即托运人和承运人有赔偿补偿协议，此时由托运人和第三人共同开具保函，二者承担连带责任，这样可以防止托运人利用保函欺诈第三人，实践中应用比较多。 参见论海运保函的法律问题，方杰、张建良著，法学评论1998年第3期。通过以上分析，由谁开具保函对于保函的性质判断有重要意义。 参见海运保函法律问题研究，李广辉著，法律适用2008年第1、2期，总第262、263期，第158页其次，外部因素，主要是指承运人和托运人之间是否存在旨在赔偿的协议。如果承运人和托运人之间已经就签发清洁提单的事项达成协议，但是为了进一步减少商业风险，承运人要求托运人再次提供保函，以其位于某处的一不动产作为履行协议义务的保证，则此时的保函就是一种担保合同。第三是主观因素，即考察保函提供这提供保函的目的是为了补偿还是为了担保。二、保函的法律效力分析对于保函的效力，传统理论一直视之为欺诈的手段，而对其效力予以否定，理由在于保函动摇了以提单为中心构建的航运规定，危害了提单的信用基础，因此扰乱了航运和贸易的正常秩序。但是保函却在实践中广泛存在。直至1978年汉堡规则的制定生效，才使得保函的在实践运用中的效力问题得到解决。汉堡规则第17条第三款规定：“保函对受让提单的收货人在内的第三方，一概无效。但除非承运人或代理其行事的人签发清洁提单是为了对包括收货人在内的第三方进行欺诈，这种保函或协议，对托运人而言，应属有效。” 参见若干提单纠纷与贸易合同内在关系的研究与探讨，余妙宏著。这也就是说保函对于第三人无效，如果不对收货人进行欺诈的，保函在托运人与承运人之间有效，承运人可以向出具保函的托运人追偿。 最高人民法院在1988年44号关于保函是否具有法律效力问题的批复中也有类似的规定：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人开具的保函，对收货人不具有约束力。无论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”有效保函的效力范围可以从以下两个方面进行讨论。第一，保函的时间效力，即保函何时生效。保函设立后，当事人的权利义务已经设定，但是尚不能实施，其实施需要一定条件，即承运人因签发清洁提单的损失发生，此时双方才需要实施权利义务，保函也才生效，从这个意义上讲，保函是一种附延缓条件的合同。如果承运人接受保函却不履行看管义务，致使货物出现瑕疵，应当认定承运人恶意促使条件成就，保函不生效。第二，保函对人的效力。保函的设立往往以承运人为中介影响着托运人、收货人或者提单持有人的权益，但保函却不能约束收货人，即保函不能对抗收货人就提单所载货物情况对承运人提出的索赔。就提单而言，其所载的情况一旦被承运人确认，该提单就称为收货人和承运人之间的终极证据，承运人不得对善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出不同的证据从而否定提单所载的情况。保函独立于提单之外，设立主体往往是托运人和承运人，保函对于货物情况的记载当然不能对抗收货人。根据汉堡规则的规定，保函的效力只能及于当事人而不能及于收货人或其他第三人。在海运实践中，保函纠纷大多由于保函欺诈造成无效海运保函引起。托运人出具保函换取清洁提单时，根据合同相对性原则，保函仅在出具保函和接受保函的双方当事人之间产生效力，不得对抗第三人。汉堡规则规定，如果保函所担保的前提行为违反了法律或惯例，侵害了第三人利益，承运人实施该行为时主观上有对第三方欺诈的故意，则保函无效。汉堡规则17条规定，若保函无效，承运人应对由于相信提单上所记载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任，并且不得享受公约规定的责任限额的利益。此时，承运人不能依据保函要求托运人或提货人或其保证人赔偿因此而遭受的损失。由于保函是一种合同，因此在保函无效的情况下，应当依据无效合同的处理原则处理。在外部关系上，由承运人和托运人或提货人对受害的第三人承担连带责任；在内部关系上，根据保函双方当事的过错程度大小按比例分担责任。从保函所担保的前提行为的性质讲，确认保函无效的法律依据是保函所担保的前提行为违反或惯例，侵犯了他人的合法权益。这种侵权行为表面上是承运人实施，实质上是承运人与托运人或提货人共同实施，属于共同侵权行为。从公平原则看，承运人一般情况下并没有从侵权行为中谋取不当利益，而托运人或提货人不具有对货物的所有权却取得了货物；托运人没有备好完整的货物却收取了完整货物的货款；托运人没有及时付运却能收回货款。假如责任完全由承运人单方承担，无疑是对托运人和提货人的放纵，对于承运人极为不公平。从无效合同的处理原则上看，造成保函无效是由于承运人和托运人或提货人双方的过错，应根据双方当事人各自的过错程度，由双方按比例分担责任。三、对我国海运保函的立法完善建议现代合同法的基本原则之一就是鼓励商事交易，尽量使合同有效成立，任何绝对肯定或否定海运保函效力的做法都是不可取的。保函作为一种合同，除非有充分证据证明不法情形的存在，应当承认其在双方当事人之间的效力。我国海商法对保函的效力并没有做出正式的法律规定，只是在1988年的44号关于保函是否具有法律效力问题的批复中做出了规定。为了使保函的效力为法律正式确认，海商法应当明确加以规定。汉堡规则的规定和最高人民法院的批复中，对于保函是否有效的判断标准存在着一定的差别，因此在立法实践中到底应该采用那一种标准呢？汉堡规则对保函在承运人和托运人之间是否有效采取的判断标准是是否存在欺诈；而最高人民法院的批复中对于保函在承托当事人之间是否有效采取的判断标准是是否处于善意。二者相似但是并不能完全等同，法律规则要求严谨审慎，在具体的立法实践中应当采用更有利于处理实践中的问题的标准。欺诈是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示， 参见最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 第68条。其构成要件包括：欺诈故意；实施欺诈行为；被欺诈方因欺诈而陷入错误；被欺诈方因错误做出意思表示。由此可见，欺诈是主观故意和客观行为的统一。 参见关于海运保函的法律问题，周倩倩著，西南民族大学学报，总25卷第6期。而善意的主观心态是“不知或不应当知道”，而认定方法则是“无重大过失”，认定善意必须借助于实际交易中的客观情况，依据一个社会观念认可的善意者的注意标准进行 参加物权法争点详析，侯水平、黄果天等著，法律出版社，185页。，因此是一种心理状态。在海运保函中的善意则是指承运人或托运人以为外表的轻微破损不会影响其内在质量，不知也不应知道货物有严重瑕疵而由一方出具另一方接受保函的心理状态，与此相对的恶意，其关键也只在与明知或应知。从对指导实践的角度来说，汉堡规则规定的以是否欺诈作为保函是否有效的标准更为合理，更实用。首先，欺诈的构成要件更严格，主客观要件缺一不可，更有利于肯定保函在承托以及第三方之间的效力。这也符合现代合同法鼓励交易，尽量使合同有效成立的原则。其次，以欺诈作为判断保函是否有效的标准符合海上运输的习惯做法，对托运人欺诈承运人的现象也能在法律上起到遏制作用。最重要的是在司法操作过程中，以欺诈作为标准更具有实践性，法官可以凭借其外部行为来判断是否存在欺诈，而不用揣测其主观意念。因此，在我国的立法实践中，应当制定与汉堡规则统一的法律规则，明确海运保函的法律效力。对于没有欺诈故意的，仅仅是为了换取清洁提单的保函，应当肯定其在当事人双方之间的效力，这有利于海运事业的发展，而且将其作为提单的补充，可以进一步确立提单的权威性，丰富提单的内涵。对于预借提单和倒签提单下签订的保函，法律应当予以否定其效力，因为二者都存在主观上的故意，承运人明知货物尚未装船或未及时装船就签发提单，意图使银行、提单持有人相信货物已装船或及时装船，实际上是构成了对提货人的欺诈，因此预借提单和倒签提单在国际海运上都被认为是一种欺诈行为，由此签发的保函当然的也应当认定为无效。 参见海运保函法律问题研究，李广辉著，法律适用2008年第1、2期，总第262、263期四、结论海运保函在现代海上货物运输中具有重要的地位，在国际海上货物运输规则的制定中也赋予了其法律效力，虽然其会带来欺诈等的风险，但是任何事物都具有两面性，只要在立法上明确其效力，并制定相应的风险规避制度，则保函制度会促进海上货物运输事业的飞速发展。随着海运事业的发展，保函的效力已为越来越多的国家所接受，而我们需要做的就是完善海商立法，对海运保函的性质、法律效力等问题做出明确的规定。参考文献：1. 换取清洁提单的保函的效力问题探讨，黄伟青著，中国海商法年刊1994年第63页，大连海事大