农村土地承包经营权流转的法律探讨.doc

农村土地承包经营权流转的法律探讨山东政法学院毕业论文系部：民商法学院年纪：2007级专业：法学 班级：07本科7班 学生姓名：张传跃 学号：07103020735 指导老师:张玉东纲要：一、 农村土地承包经营权的的法理基础（一）农村土地承包经营权概述（二）农村土地承包经营权的法律地位二、农村土地承包经营权流转保障法律制度的体系三、农村土地承包经营权的基本的流转方式（一）、农村土地承包经营权的转包（二）、对于土地承包经营权的转让 （三）、农村土地承包经营权的入股四、农村土地承包经营权流转的社会效果五、农村土地承包经营权流转的制度完善。（一）我国现行的社会保障制度的基本情况。（二）现行的社会保障制度不足及其的完善。农村土地承包经营权流转的法律探讨摘要：我国是一个地广人稠的大国，大部分的土地是农村，大部分的人口是农民。农业的现代化水平不高，农村的劳动力过剩。因此要加快我国的城镇化的步伐，释放束缚在农村的巨大的生产力，实现农业的集约化产业化的经营是不得不走的一部，而要想实现农业的集约化经营首先要改变的便是我国现有的农村的土地运作模式，因此进行土地承包经营权的自由流转改变我国现在的土地过于分散的局面是至关重要的一步。但是土地制度是一个国家至关重要的制度，因此在进行土地大规模流转之前我们必须做好充足的理论基础，使得我国的土地改革稳步前行。关键词：农民集体土地所有权 农村土地承包经营权 流转 社会保障一、 农村土地承包经营权的法理基础 （一）农村土地承包经营权概述农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。2002年8月29日通过农村土地承包法使之趋于完善并增强可操作性。承包的原则：农村土地承包坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村土地的范围：农村集体所有和国家所有依法由农民使用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。家庭承包经营。（1）发包方权利：发包的权利、监督的权力、处理的权力、法律行政法规规定的其他权利（2）发包方的义务：维护承包方的土地经营权、尊重承包方的生产经营自主权、为承包方提供必要的服务、组织农业基础设施建设（3）承包方的权利：土地承包经营、土地承包经营的流转、承包地被征用、占有时依法获得补偿的权利、法律行政法规规定的其他权利（4）承包方的义务：维持土地的农业用途、保护和合理利用土地、法律行政法规规定的其他义务。土地承包经营权是土地集体所有权的质的分割，和我国的农业土地制度的历史演变的必然结果。（二）农村土地承包经营权的法律地位 对于农村土地承包经营权的法律地位学术界存在着不同的见解，但是概括起来主要有三种不同的学说。即债券说、物权说、双重性质说。 1、债券说。该种学说认为目前的土地承包经营权实际是一种债权，并非物权。其理由有三，与土地承包经营权产生于我国的改革开放的初期，与其关系异常密切的一个名词便是，“家庭联产责任承包制”。所谓“联产”就是承包人要根据承包合同的约定或者发包人的意思来使用土地承包经营权的标的物（农民承包的土地）。也就是说发包人对土地仍然存在的很大的干预的权利，而这恰恰是与物权的排他性相违背的。从发包人与承包人的关系上来看，是一种土地承包经营的合同关系。土地承包经营权是发包人基于其享有的土地所有权对土地经营管理的内部分工。其权利的让与仅限在使用管理并不涉及土地所有权的层面。从土地承包经营权的转让来看，承包人并不能自主的转让，必须要经过发包人即土地所有权人的同意方可转让。着完全符合债券让与的转让方式。正式基于以上的理由，一些学者建议用“集体土地使用权”来取代现在的“土地承包经营权”。 梁慧星：中国物权法草案建议稿；条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2000年版，第513515页。2、物权说。该学说认为土地承包经营权是一种物权。其理由亦有三。在我国的民法通则当中直接把土地承包经营权规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，实际上就是我们所说的用益物权。土地承包经营权具有及物性，表现在土地承包经营合同一经成立生效，承包人就具有了直接控制利用土地的权利。土地承包经营权具有排他性。物权具有排他性，而债券却没有。在同一块土地之上只能存在一个土地承包经营权，不可能存在两个相同的土地承包经营权。因此土地承包经营权。 王利明：民法新论（下），中国政法大学出版社1988年版，第238页。3、双重学说。该学说认为土地承包经营权既具有债权的属性，又符合物权的规定。该学说的理由如下，土地承包经营权具有明显的债券的属性，因为土地承包经营权是基于土地承包经营合同取得的，具有约定性和不确定性，这与物权法定的基本原则是背道而驰的。现行的法律并没有对土地承包经营权的取得变更和终止做出必须登记的规定，可见这与物权的转移的公示相差太远。土地承包经营权也具有若干物权的特性，首先它在我国法律体系的规定将他归入到了物权的门下，根据体系解释，我国的土地承包经营权分为两类，第一类就是家庭承包经营权，第二类就是以招标，拍卖，公开协商等方式取得的农村四荒地的承包经营权。而这从法理上讲应该是同一的，只是取得方式与承包人主体有所不同而已。而基于后一种方式取得的土地承包经营权其含有了占有、使用、收益等三项全能，出租、抵押、转让、互换入股等处分的效力，当其权利受到伤害的时候具有停止侵害，排除妨碍，回复原装的物权请求权，所以四荒地的使用权无疑是一种物权。 朱广新：“土地承包经营权物权化构建的二元思路”，载农业经济问题2001年第七期笔者认为土地承包经营权是一个完完全全的物权。至于债券说的理由也不过是一句传统的民法理论做出的推论而已，经不过期推敲。第一，对于发包人对土地干预就能成为否定其物权属性的论断实为牵强，其实这一点可以从土地所有权人与土地占有人的关系上解释，但是笔者认为这种物权关系的妥当性实在是值得商榷。这涉及到我国今后对土地承包经营权物权设计的理论构想。第二，对于土地承包经营权的转让须得第三方同意来作为否定其物权属性似有不妥，这并非是债权物权区分的关键所在。双重属性说其实就是基于传统的债券说吸收了现实的土地承包经营权的物权属性做出的折中结论，实为不伦不类。笔者认为在今后的法律构建中应当强化土地承包经营权的物权属性，只有这样才能切实的保护土地承包经营人的权益，因为现在热点的问题就是土地征用的问题，公权力侵犯私权的现象追求你背后必然有着法律构建上的缺失。只有强化了土地承包经营权的物权属性，弱化集体对土地的干预程度，才能从根本上解决现在的问题。二、农村土地承包经营权流转保障法律制度的体系构成研究农村土地承包经营权流转保障法律制度的构成，首先要明确农村土地承包经营权流转的法律制度的构建与运行的目的。笔者认为.农村土地承包经营权保障法律制度构建及其运行的目的主要体现在三个方面。第一，以法律规范的形式为已经发生和将要发生的农村土地承包经营权流转行为的提供法律所认可的行为模式，以此形成规范的农村土地承包经营权流转的秩序。第二，以法律规范的形式对应经发生的公平合理的，并符合现阶段农村产业政策的行为进行确认。第三，以完善的法律制度来推动农村土地承包经营权的自由流转，并引导其向着既定的农业产业模式的目标发展。该法律制度只要有三部分构成、： 第一部分便是同村土地承包经营权基本的流转方式的法律制度，该制度的构建的目的是为了具体规制农村土地承包经营权流转的各种行为及其所产生的社会关系为内容的系列的法律制度。这些法律制度主要体现在以农村土地承包法及其配套的规章中所规定的几种常见的土地流转方式为研究对象，针对这几种流转方式在现实的运行中所反应折射处的法律制度的缺陷，结合基础理论对流转法律规范做出进一步的完善。制度建设的重点应该放在对各种流转方式法率制度的分析、对流转中的权利义务的分析和完善，对流转程序的必要补充，对流转的法律关系结束后地上附着物归属和相应补偿等事项的处理和完善等方面。笔者认为在这次的农村土地承包经营权兹有流转的法律制度的构建的过程中，要充分的考虑到农民对于此种制度的现实目的，现实经验。要尊重和吸取农民自己摸索出来的有益的流转途径，不能以法律理论取代现实基础。要考虑到各个地方不同的现实基础，不能一个地方好，就不顾实际情况强行的推广。这样才能使构建之后的法律制度更好的为广大的农民接受并应用，是法律制度得到彻底的执行。在现实当中，一些农民的流转的土地承包经营权的直接目的并不是进行浓业产业产业化经营，而是想在兼职的情况之下，不让土地撂荒。于是选择一种时间灵活回收方便的土地承包经营权短期流转方式，这种流转方式多发生在亲戚朋友之间，权利义务约定俗成，一般没有书面的约定。像这种流转方式我们就不能因为他不符合农业产业化、标准化、规模化的大趋势而去否定他，因为不管是何种的农业的经营模式都是以农民的自愿加入为前提的，而且这种的行为乃是农民为了保障自己生活的理性的行为。为了保障整个法律制度的实用性理性的做法应该得到肯定。 第二部分是农村土地承包经营权的流转与国家促进农业生产经营法律制度，该法律制度的构建的主要目的在于消除当前阻碍农村土地承包经营权自由流转的消极因素，从根本上根本上促进农村承包经营权的流转，通过国家的法律制度规范承包经营权的流转，形成土地市场，提高农业产业化的比较利益。【1】主要的法律制度包括农业生产经营法律制度、国家补贴农业生产经营法律制度、政策性农业保险法律制度、农业科技推广法律制度、农业职业教育和职业培训法律制度，农地金融法律制度。 第三，便是农村土地承包经营权和农村的社会保障法律制度，其目的就是吧、通过完善的农村社保建设弱化或者减轻土地对农民保障功能，减少农民对于丧失农村土地承包经营权之后的担心。主要内容就是，农村的合作医疗法律制度，农村的养老保险法律制度，农村的最低生活保障制度等。第六部分本文将详细展开论述。 黄河：农业法视野中的土地承包经营权流转法律保障制度研究。2007年版，第42页45页三、农村土地承包经营权的基本的流转方式(一) 农村土地承包经营权的转包农业部发布的农村土地承包经营权流转管理办法将土地承包经营权的转包定义为“承包方将部分或者全部土地承包经营权以一定的期限全部或者部分的转让给同一集体经济组织的的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户被称为“转包方”，接受转包的同一集体组织内的农户被称为“接包方”。但是笔者认为自种观点存在以下两点难以自圆其说之处。第一，根据农村土地承包经营权的“所有权质的分割”所形成的，每一个集体成员所享有的承包经营权都是均质的，所谓的转包只是将农地的事实上的使用管理支配的权能暂时转让，并不影响各个农户所享有的土地承包经营权的统一性，只有当发生“分户”等农村土地承包经营权主体呈现复杂化分解等情形的时候，才能出现农村土地承包经营权依法进行分裂的事实，农村土地承包经营权成为复数。土地承包经营权不可能发生转移，转移的只是土地承包经营权所涵盖的农地的暂时的使用，收益的权利。第二，从现实来看，在我国的广大的农村地区，转包还是土地承包经营权的最为主要的流转方式，在广大的农村有着很高的公众认可度。并且其中有相当大的一部分是不定期限的，这是由于农民在追求财富时的迫不得已，这是农民自我保护的必然选择。1对于尚未有着稳定和正式的收入的农民，土地经营权就是他们的生活的保障，所以在现实的中，农民转包并不是土地承包经营权的一定期限的让与，而是始终基于承包经营权的一种短暂的使用权的让渡，农民享有随时的收回土地的权益。因此上述法规所规定的关于农村土地承包经营权的定义没有现实的基础，一个科学的定义不仅仅应该有着严密的逻辑结构，并且应该能够很好的反应现实的实际情况，对现实的土地制度改革提供积极的借鉴意义。笔者认为科学的土地承包经营权的应该遵循着两个基本的政策指向。第一，能够保障或者提高农民现有的生活的保障水平。第二，能够有利于实现农业的产业化经营。对于农业承包经营权的转包具体的法律规制上，现行的法律规范没有做出很好的规定，因此相关的法律亟待完善。笔者认为制度晚上的重点应该放在以下的几个方面：1、对农村土地承包经营权转包法律关系终止的相关规定。对于不定期限的转包合同，根据相关的法律理论转包方有权随时终止转包合同，并要求对方返还转包的土地，但是前提要给接包方一定的宽限期。但是现实中接包方往往是因为新增人口而解包，或者土地中的农作物尚未成熟收获。此时要是转包方强行的终止环保合同，就会造成接包方的生活的困难，或者农作物难以收获损害农户的利益。在此种情况下，应该考虑到接包方的利益，对转包方的任意解除权进行适当的限制。但是现实中，农民转包土地往往是进城务工，土地仍然是其生活保障的最后的手段，当其在城市的工作失去的时候，土地标成了其生活的唯一保障，此时的土地承包经营权对于转包人也有着极为重要的人身属性。因此在立法当中要对转包人与接包人的人身权益作出取舍和衡量了。笔者认为在这两者的利益当中，应当向接包方的利益倾斜，从而鼓励土地承包经营权的流转，促进农业产业化的形成。对于定期限的土地承包经营合同，就简单的多了。按照合同法的原理，只要不出现法定或者约定的合同解除的情形，合同的双方就要努力维护合同的履行。当合同期限届满，接包方按照合同的约定交付转包方。在转包合同履行的过程当中如果出现违反合同约定的情形，转包方有权终止合同，并且拥有相应的赔偿请求权。具体的情形应该规定如下：第一，当接包方改变合同农用地的农用用途的。第二，接包方进行掠夺性开发，已经造成或者将要造成农用地的质量严重下降时。第三，接包方违反合同的约定，拒付转包费用时。2、对于解包方是否能进行再转包，或者出租的法律规制。根据现行的农业法规的规定，“未经土地承包经营权人的同一，不得对转包的土地进行再转包或者出租”。从这条规定看，似乎是允许土地承包经营权的再度转包。笔者认为此种举措实为不妥。从法理上讲，土地承包经营权的转包只是土地承包经营权所涵盖的土地使用收益权益的暂时性转移。并非土地承包经营权的完全让与，因此接包方所得到的只是土地的很少的一部分权能。如果在允许土地承包经营权的接包方再度转包那么再度衍生出来的此接包人的权利便没有了基础的权利来源。况且再转包会增长转包法律关系的链条，不但使得法律关系的复杂化，而且会使得转包方保有的土地所有的社会保障的功能实现的困难。（二）对于土地承包经营权的转让土地承包经营权的转让是指土地承包经营权人按照法律规定的条件和程序将土地承包经营权所涵盖的土地完全转让给第三人，自己在转让的权利和其所涵盖的土地标的内推出土地承包关系的民事行为。在此过程中，原有的发包方与承包方的土地承包经营关系彻底解除，当然其相应的权利义务也随之终止。接包人与发包方重新订立土地承包经营合同，重新确立权利义务关系。农村土地承包经营权的转让是土地承包经营权人最彻底的处分权利的方式。转让行为的发生会对现有的农地权利的配置体系产生重大的影响，一次法律应该进行全面的考虑对相关的处分行为进行全面的规制。通过理论的研究对现有的法律规范进行全方位的整合，笔者认为对土地承包经营权的规制应该放在对土地承包经营权转让同意权的形式上。横看我国现有的土地法规，发包方对土地承包经营权的转让的同意权的形式上，因为家庭承包和其他方式的承包而有所不同。 在家庭承包当中，法律明确规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的前提下，经发包方同意，可以将土地承包经营权转让给其他的从事农业生产的农业生产经营的农户，由该农户同发包方重新确立农业承包经营关系，原有的承包户与发包方在农地上的承包关系宣告终止。而在对于他方式去的承包经营权，法律规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包经营权，并依法进行登记取得土地承包经营权证的，其土地承包经营权可以依法进行转让、出租、入股、抵押或者其他方式进行流转”。可见法律仅仅对以“家庭承包”的方式取得的土地承包经营权固定需要取得发包方的同意，对以“其他方式承包”取得的土地承包经营权并没有做出需要发包方同意的规定。 从法理上分析。笔者认为对于以“家庭承包”方式取得的土地承包经营权应该取得的发包方的同意。原因如下，第一：土地承包经营权的实质乃是农村土地集体所有权的质的分割的结果，其中涵盖了集体组织的管理全能和承包者的承包经营权的权能。因此处分土地承包经营权就会对农村土地所有权产生影响，取得集体组织的同意可以防止恶意处分承包经营权对农村土地承包经营权的不利影响，防止以此损害农户集体的利益。第二：因为土地承包经营权所涵盖的农民的人身利益，具有生存权的意义，以此集体组织有义务规范监督土地承包经营权的流转最大限度的保障农户的生存权基础。但是农村土地承包经营权转让的制度设定的目标乃是释放束缚的农村的生产力，转移过多的农业人口。因此集体组织同意权的形式应该有明确的法律规范的约束，你能使其成为阻碍土地承包经营权流转的绊脚石。（三）农村土地承包经营权的入股 实施家庭承包方式的承包人为了实现农业产业化的需求，以土地承包经营权为股权，本着自愿联合的原则从事农业合作生产经营；其他方式的土地承包经营人将其土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产的经营。从该规定进行分析可以发现，农村土地承包经营权的入股，因为农业承包经营权的取得方式不同而有所不同。家庭土地承包经营权的入股仅仅限制在土地承包经营权人之间，也就是说非土地承包经营权人是不能参与到土包承包经营权的入股中来的。土地承包经营权的入股市农民之间的股份化形式，不能成为市场游资进行投资的对象。至于承包方是不是仅仅限于同一集体组织内部的成员，各方观点不同。笔者认为既然土地承包经营权进行质的分割的结果，那么他就必然包含了集体组织的管理支配层面上的意义，不同的集体组织之间的土地承包经营权入股组成统一农业合作社，那么合作社这一组织就对土地必然的享有了管理调配的权利，这与原有的集体组织的基于农村土地所有权质的分割所产生的集体权利是相冲突的。因此笔者认为，农村承包经营权的入股应该严格的限制在统一集体经济组织内部。便于集体组织的统一协调管理。而对于“其他方式”取得的土地承包经营权的规制笔者认为事务必要，该种土地承包经营权可以任意的组合进行农业生产，但是其利用的行为理应遵从农业承包经营合同的规定。四、农村土地承包经营权流转的社会效果 土地承包经营权的流转目的是为了解放农村的巨大的生产力，实现农业的集约化，产业化的经营运作模式，但是它也存在的诸多隐患不得不引起我的深刻反思。（一） 大量赤贫无地农民的出现导致社会动乱。土地自由流转权的获得实质上近似于土地私有化，自由流转的过程就是大量赤贫无地农民产生的过程。就像俄罗斯的私有化，有些人成了富可敌国的寡头，大多数人成了排队等侯救济的难民。文化素质较低、家庭经济情况较差的农民可能会为了眼前生活的改善低价转让了土地经营权，而其在日后的城市化过程中又缺乏谋生之术，最终沦落为赤贫无地人群。即便是其有一定的工作，但当出现大的金融动荡时候，就像现在的金融危机大批的农民工将会面临失业。他们这是有没有了土地，等待他们的必将是流离失所，甚至走上犯罪的道路。由于中国农村人口基数极大，15%的赤贫无地农民就意味着一亿无产阶级，其对政权的破坏力不难想象 （二） 、贫富差距的继续增大，相当一批农民可能通过土地自由流转获得大量资金成为新富，现在很多城近郊农民通过拆迁获得巨额资金远远要比城市居民富得多就是先例。更多的金融家资本家，则通过土地兼并建立大的农业垄断，造成很多富可敌国的寡头。更多的农民则成为现代制度下的农业雇佣工人。他们的福利保障，很难达到一般企业单位的福利保障体系。原本属于农民从土地中得到的利益，被大的企业吸走。社会的分层会逐渐明显，贫富差距的更过分悬殊，必将导致社会的动荡与不安。（二） 粮食安全。土地自由流转后将会有大量的城市资本和国际资本流向中国农村，集约化经营迅速形成。农产品及其深加工产品被少数企业甚至国际资本所垄断，城市居民再也难以享受到廉价的农产品，生活质量受到冲击，人心更加浮动。像股市和楼市一样政府的宏观调控不再处处有效，资本家和国际经济寡头为了私人利益改变作物种植结构，小麦、大米等受国家价格调控较严的低回报作物将被大量农业企业放弃，粮食危机。城市地产的商业化导致了很多城市居民无房可住，农村的土地商业化流转可能导致全国人民无饭可吃。（三）、耕地的炒作。工业和商业用地中曾出现过炒地的问题，耕地流转中，这仍是一个不可忽视的问题。要防止有些人从农民手里收来耕地后，不是用于耕作经营，而是转手再出让，从中赚取差价。一旦出现这样的问题，那土地的流转也就背离了其原本的初衷，而沦为投机者赚钱的工具。并且会严重扰乱市场，致使土地沦为一种商品。破坏市场秩序，和我国的粮食生产。如果土地流转在全国范围内开展，由于价格的互相攀比，和工商资本的利益追逐，那么土地很可能在一个比较高的价位上成交，一旦土地流转市场形成，很难避免购地者再把地炒起来仍然美其名曰“转包”。届时农用地增值，如此而形成一波高过一波的地价，并使全国的地价空前的膨胀，犹如过去的“炒房”。避免过去的炒地潮，关键在于政府的监管，但具体到如何有效地监管，确实是一个难题。面对各种可能出现的风险，政府应该是前作充分的论证。然后严格监管。比如对公司资质进行严格的审查，建立健全保证金制度等。当农民收回土地的时候，应当保证土地的价值没有受到减损，否则应当启动保证金对农民进行进行赔偿，并对只是土地价值受到损毁的相关责任人员进行相关的处罚。（四）、大批农民进城，城市低文化人群大量失业。由于农场集约化经营所需要的农业工人数量极少，大批转卖了土地前农民将涌入城市谋生，由于自身文化素质和社会经验，他们注定只能进入建筑、环卫、餐饮等低端行业，城市中这些行业的现有劳动者就业将受到很大冲击。（五）、村级、乡级政权被架空。经过数年的土地流转村级土地企业和乡级土地企业甚至全国性土地连锁企业大量涌现，农村基层政权经济上将可能完全依附于这些企业，中央的政策到了从村基层将无法实施，那时候农村基层干部只能是大土地企业养的办事员。上述的问题的解决关键的归结到两个层面，第一，相关的法律法规的完善，对土地承包经营权的流转做出完善的制度构建，这一点我在上文中已经谈到。第二，就是建立健全完善的社会保障体系，这真是我最后一点所要谈到的问题。五、农村土地承包经营权流转的相关法律制度的完善 农村土地承包经营权的自由流转目的就是实现农业的产业化，集约化得经营。着必然回使得大量的劳动力从农村当中释放出来。这些大量的劳动力必将会为城市的发展起到不可估量的作用，但是如若相关的法律制度不够晚上，他们在城市得不到妥善的安置，必将为我国的社会产生极为深刻的消极影响。因此在土地承包经营权自由流转的全面铺开之前，我们要构建一个健全的社会保障体制，让这个体质慢慢的将劳动力从农村吸纳到城市中来，而不是被制度驱赶到城市。（一）我国现行的社会保障制度的基本情况1、农村的社会保险制度。我国现存的农村的社会保险主要是针对农村的老年人的生活保障制度，好事过于单一。虽然我国近几年已经意识到了这个问题，但是现阶段我国的保险规模与我国庞大的人口基数相比还是处在一个比较低下的水平之上。我国现阶段的社会状况我总结为以下的几点。第一，家庭要老依然是我国最为主要的要老方式，社会养老还是一种辅助的养老方式。第二