公司法讲义提纲(课件附加参考资料一览).doc

1. 公共邮箱 （注意：前面有阿拉伯数字“1”。） 密码 fudanjb2022. 我的邮箱 3. 我的法定接待时间 周三下午2：003：00 法学院楼 406A房间.关于公司事务的调查报告 随便的项目均可，中国现在存在的企业的调查 eg 中小企业融资、企业财务报告 不要写纯理论的，关于实务的 3000字5个简答题，每个题15分。大题一个，“法条分析”，把相关的规定打印在卷子上进行相应的分析，25分。简述题尽量少丢分，法条分析尽量多拿分。公司法讲义课件开讲前的话一、“公司”的语源在汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则是指主持、管理，二者合在一起就是众人无私地从事或者主持其共同事务的意思。有著作称“公司”语出庄子，但并无实据。目前所知文献中最早出现的“公司”字样，是康熙23年（1684）福建总督王国安上奏康熙皇帝，报告在厦门扣押了郑成功政权属下要员的两艘大船，内载“公司货物”若干（以上摘自中国民商法律网）。二、何谓公司法？公司法是规定公司的设立、组织、运营、解散及其对内对外关系的法律规范的总称。按照大陆法系国家传统的商法理论，商法可分为组织法、行为法和有价证券法。公司法的调整对象以组织法为主，以行为法为辅。三、我国公司法立法的基本框架第一章 总则第二章 有限责任公司的设立和组织机构第三章 有限责任公司的股权转让第四章 股份有限公司的设立和组织机构第五章 股份有限公司的股份发行和转让第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务第七章 公司债券第八章 公司财务、会计第九章 公司合并、分立、增资、减资第十章 公司解散和清算第十一章 外国公司的分支机构第十二章 法律责任第十三章 附则四、公司法讲义的基本框架第一章 公司法总论第二章 公司法的基本原则第三章 公司的设立第四章 股份（出资）第五章 组织机构第六章 公司的财务会计制度第七章 公司的资金筹措第八章 公司基本事项的变更和解散第九章 有限责任公司（省略）第十章 外国公司的分支机构（省略）第十一章 法律责任（省略）五、本课程的重点（特点）1、基础概念和基本体系。2、侧重比较法的考察。选取一些比较重要的问题，通过与外国法的比较，以加深对中国法的理解，并找出中国法的不足以及文化等方面的差异。3、必备法条：除公司法外，包括司法解释一、二、三。六、参考资料1、施天涛著：公司法论（第二版），法律出版社、2006年版。2、【德】托马斯莱塞尔等著、高旭军等译：德国资合公司法，法律出版社，2005年。3、 安健主编：公司法释义，法律出版社，2005年。4、 赵旭东主编：新公司法系列丛书（包括条文解释、讲义、案例、新旧比较、专题概览等），人民法院出版社，2005年。5、 江平、李国光主编：新公司法及相关规定实务丛书（包括条文解释、疑难解释、案例等共10本），人民法院出版社，2005年。第一章 公司法总论第一节 企业和公司制度一、中国新旧企业法体系和企业形态的变迁1、旧企业法体系（所有制性质，包括改革开放初期）国有企业 （全民所有制工业企业法，1988年4月13日）集体所有制企业： 城镇集体所有制条例；乡村集体所有制企业条例（1990、6、3）私营企业（私营企业暂行条例，1988、6、25）外商投资企业 也叫三资企业（中外合作经营企业法有限责任公司，合伙企业且有经营期限一般10.20年、中外合资经营企业法有限责任、外资独资企业企全部出资均来自于外国企业，有限责任公司的形式公司法出台后，外经贸部规定也可以采用股份有限公司法等一系列法律法规和部门规章）这部分有1000部法律，05年修改有两种观点，第一种大改，设计公司发的内容由公司法进行规定，其余政策性规定统一制定一部法律。中改：公司法法条总则中一条解决了二者之间的关系：外商投资企业法有规定的适用外商投资企业法，没有规定的适用公司法。意义：将外商投资企业法纳入到公司发的范畴中，二者的关系式特别法和一般发的关系。外商投资企业没有监事会，这一问题怎么处理。工商总局出台了书面声明表示不需要设立监事会；在之后的一次新闻发布会表示要使用公司法设立监事会。2、新企业法体系（承担责任的形式）个人独资企业（个人独资企业法，1999年）合伙企业（合伙企业法，1997年）公司（公司法，1993年）国有企业和集体所有制企业在长期内会存在，但是总体上数量不断减少的，一时间为例，集体所有企业一般不会进行批复，但涉及军工等领域的国企仍将长期存在注：合伙企业法（2006年修改法），新增加特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。二、中外企业组织形态的比较1、大陆法系国家（最传统的，本质是合伙企业，只不过中国不承认合伙企业是公司，日本赋予了无限公司独立法人资格，其余大绿法系国家仍不具有独立法人资格，但仅仅是在法律形式上赋予其独立法人资格，在实质上仍视为合伙企业，但无限公司要缴纳法人所得税）无限公司：个人企业自然人死亡共同继承共同经营合伙两合公司：康孟达（商事契约）商事合伙，海上贸易活动，实际上是隐名合伙 进行航海的是显明合伙人，也就是不同合伙人承担无限责任；为了扩大贸易会动，向其他人筹集资金，这些人承担有限责任，一种是一起出资额为限，另一种是出资额数倍承担责任，这些人是隐名合伙人两合公司企的本质就是隐名合伙，两和公司不具有法人资格，是有限责任的股东和无限责任的股东洞通出资设立的，但在日本视为具有法人资格股份两合公司：不同点！有限责任股东以认购股份（有价证券）的形式出资这种形式所必然产生的结果是大规模化、社会化。 在两和公司基础上发展的，而这本质区别在于是否以股票的形式出资。历史上具有重要地位，在历史上股份公司需要特许才能设立，骨粉两和公司因为有无限责任故设立门槛较低，且可以向人以第三人进行募集资金，所以具有很大的优越性，数量多。后来随着股份公司的设立的门槛降低，这个数量更一步降低。德国上市公司中仍然有这种形式，因为德国将之视为资合公司，上市公司一定是资合公司，虽然有人合成分但是起的作用小股份公司：1600年英国东印度公司、1602年荷兰东印度公司。其中，前者已具备了独立法人资格；资本划分为均等的股份，并且股份转让原则上自由；有限责任制。有的学者认为欧洲出现更早的公司是股份公司，这种观点的人数很少。这种公司是为了殖民目的设立的公司而不是现代意义上的为了盈利而设立的，本质上完全不同。有限责任公司：1892年德国以立法首创了有限公司这种公司形式。人为创造出的，而不是自然产生的继而由国家制定法律进行认可的。欧洲发生经济危机，许多企业破产，德国通过法律提高了设立股份公司的门槛，这使得大量的中小企业排出了股份公司，这就有相应的立法需求，一种能够使得中小企业享受有限责任福利的公司形式，故而人为创造出。在设立时参考了股份公司的特点，故其基本原则来源于股份公司。在中国的立法上先规定有限公司，在规定股份公司，股份公司参照有限公司，这是不符合逻辑的分类：人合公司、资合公司、人合兼资合公司 公司对外承担责任的基础是人还是物，换言之是有限责任和无线责任的区别。资合公司以前认为是资本的合作，但是一人有限责任公司，更加前卫的德国一人股份公司，这两个公司形式也属于资合公司。亚洲国家的法律均是舶来品，日本：人的公司、物的公司，公司对外承担责任的基础是人，公司有多少财产无所谓，以股东进行承担责任。物的公司是法人财产来承担责任，股东有没有钱无所谓。有些国家规定有限责任公司要2人以上，股份公司要5人以上，这是社团性质的。这在公司发展史上很长的时期公司具有社团性质，80年代开始大陆法系开始承认一人公司，这使得社团性不断在减少。当年的翻译很可能是基于社团性进行的翻译人合、资合的含义 2、英美法系国家企中国采用了英美法系的框架，不承认无限公司，普通合伙。不承认两和公司的概念，有限合伙。将公司严格限于股份公司和有限责任公司普通合伙有限合伙、有限责任合伙（L.P；L.L.P）。LLC（有限责任公司？）。企具有法人资格，但是不需要交纳法人所得税，C代表company而不是corporation，并且针对llc的约束性规定很少，这说明这不是一个传统意义上的公司，而是一种特殊的合伙公司，这主要是为了方便风投公司和新科技企业公司；一开始采用llp后来特别制定了llc，llc的所有股东均是有限责任，这是为了更好的促进风投的发展公开（公众）公司（Public Company；The Publicly Held corporation）股份公司封闭公司（Private Company；The Closely Held Corporation）有限公司立法中明确的股东人数不能超过50人，之后很多国家使用这一规定，日本采用50，中国受其影响采用50.但并不是所有国家均是这样，美国公司法采用州法，并不是一部联邦公司法，故公司法规定25.35法国特别法：简易股份公司，针对小额股份公司，相应的强制性规则也在弱化，这是基于发展本国的企业而制定的特殊法律。股东为两人的股份公司（共同子公司），一般是同行业的两家大型公司为了降低竞争，共同出资设立的股份公司，一般双方均未50.50，这就使得传统公司法上的多数决定原则不能更好的适用，51vs49，这一般是通过设立前的协议来进行规定重大问题的决定权，但这在公司存在和经营管理上存在许多问题。3、中国个人独资企业、普通合伙企业、有限合伙、股份公司、有限公司第二节 公司（公司法上的公司）概论有限公司和股份公司一、 公司的法律特征（公司三要素）1、 我国的“公司三要素”（1） 企业性（2） 法人性（资合法人性）中国公司法不承认无限公司，所以法人性也就是资合法人性（3） 营利性2、 国外（大陆法系国家）的“公司三要素”（1） 社团性社团与财团：民商法体系中的团体，分为社团和财团大陆法系传统民法将法人分为社团法人和财团法人，区分标准为法人存在的基础。企社团法人存在的基础是人，传统上，社团法人（verein ，association）是两个以上的自然人（传统上限于自然人，后扩大到法人）为了共同的目的而结成的团体，并被付与法人格，在法律上成为权利义务的归属主体，包括依据民法设立的公益社团法人中国的社团是指社会团体，eg工会、妇联和依据商法设立的营利社团法人最典型的是公司，股东通过出资成立公司，股东成为了社团法人的成员；财团法人（foundation）则是为了运营为特定目的而捐赠的财产而设立的法人团体，并只限于公益目的。前者以人的集合为基础，后者则以捐赠财产为基础。eg基金会，诺贝尔；在运营管理上与社团法人存在不同，主要依照捐赠人的意志，即便存在变更仍是在很大程度上参照捐赠人意志；社团法人的运营则不同，是取决于其成员，是通过法律规定的股东大会的形式进行完成一人公司与社团性：如何解释一人公司的存在和社团法人理论的关系呢？一种学说认为一人公司的存在毕竟为数很少，应属例外；认为股东变成一人属于例外的现象，他随时可以将一部分股份转让给其他人，企图以一人公司的所谓“潜在的社团性”来维护社团理论的完整性。另一种观点，一人公司的承认乃是世界的潮流，进一步讲，员公司规定的社团性并不是公司所必须要存在的性质，大陆法系商法规定公司为社团的定义，也不过是公司发展沿革的产物。中国公司法在公司的基本定义上，没有拘泥于国外已略显过时的社团性而独创了企业法人的概念而以“企业性”来取代，但这并不意味着传统民商法中基于社团概念的原则和理论的过时，因为公司作为最典型的共同企业这一特征，是永远不会改变的。（2） 法人性有关法人的本质，在学说上曾有过激烈的争论。【法人拟制说】只有自然人才能成为法的主体，所谓法人不过是拟制自然人而给予承认的主体。因此，法人仅在观念上成为私法主体，并不实际存在。该说（代表性主张者萨维尼）主张只有法律特别许可的法人才能得以成立，因此成为特许主义和许可主义的理论基础。另外，法人拟制说否认法人自身的活动（行为能力、意思能力），法人仅依民法的代理成为法人理事行为的归属而已，因此，该说严格限定法人的活动范围，也不承认法人的侵权行为能力。大陆法系国家【法人实在说】承认自然人以外，团体作为具有法律主体的实体的客观存在，认为法人不是法拟制的，而是社会中确实客观存在的。对如何看待法人的实体，该说又分为（1）视为社会的有机体的“有机体说”；（2）视为法律创造出的组织体的“组织体说”，（3）视为与自然人在社会中起着同样的作用，是具有社会价值的法律主体的“社会作用说”。就公司法人而言，公司具有意思能力和行为能力，董事会或代表董事是法人的机关而不是代理人，机关与公司属于代表关系，因此，机关的行为即为公司的行为。公司的意志是通过公司的机关来进行表示，其是代表关系，所以原则上董事长、董事不需要独立承担责任。英美法系国家认为公司没有独立行为能力，不能采取行动，董事长和董事是公司的代理人，其与公司是两个独立的主体，是代理关系我国民法通则规定，法人具有权利能力和行为能力（36条），“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任”，承认法人的侵权行为能力。可见，我国民法采用法人实在说。（3） 营利性营利性的含义 什么叫做营利？05年之前，公司法规定公司要对公司财产保值增值，05年删除，有些人认为这是规定了公司的营利性。一方面是保值增值，另一方面是将公司的财产分给其成员。Eg合作社也要追求保值增值，但不能认为这是营利组织。合作社制度在欧洲仍然十分发达。二、 公司的形态（有限公司和股份公司的比较）什公司法的立法规定了这两种形式是为了方便穿业者1、 规模的大小什股份通常比较大，有限通常比较小。中国05年之前有最低注册标准，后来废除了。股东人数，有限人数不能超过50，股份公司没有上线。人数和规模有关系也和人合性的特征有关系，一般一个国家的上市公司都是很大的规模，但也存在着例外 eg宝钢的控股母公司是上海宝钢集团公司，中国国企国资委与集团公司控股，这种集团公司的形式一般都是有限公司。Reason：没有上市的需求；适合有限公司的封闭性。但是现在有种趋势：大公司不应采取有限公司的形式。所以我们将规模的大小不是本质性的特征，当时通常具有这种特征。2、 封闭性的有无（本质）资本是否具有封闭性，股份公司原则上股份转让是自由的，有限公司出资转让均存在着限制。是否具有封闭性是有限公司和股份公司的本质区别，也是绝对的。德国关于有限责任公司的规定，对于人数是没有限制的，那怎么体现有限公司的本质？就是股权转让的限制，体现封闭性。所以这一点是两个的本质区别。拓展：“当我对有限公司进行分类时，我发生犹豫了，不知道把他放在人合公司恒合适还是资合公司”。这一问题本质是错误的，人合和资合公司的本质不同是一人对外承担责任还是以物。有限公司毫无疑问是资合公司，但有具有一定的人合性的特征。但绝对不是兼具人合性和资合共同具有，否则怎么和两和公司区分？这种人合特征是体现为人之间的信赖关系，我们用人合性的特征区别于人合性 eg有人要求你出资入伙，因为合伙是无限责任你首先要去考虑的是这个人可靠不可靠，而不是出资额！ 故有人说有限公司既具有人合性又具有资合性是错误的封闭性是为了保护有限公司人合性的特征而设立，如果股权可以任意的向第三人转让的话，那么人合性的特征就没法提现，多以有限公司的人合性和封闭性是成因果关系的对有限公司“人合性”的理解。封闭性和人合性的关系。3、 立法理念的不同：任意性或强制性什如红利分配、表决权的计算方法什股份公司按照持有股份，有限公司又不是一个纯粹的资合公司，故有限公司原则上按照出资额，但是公司章程可以另外规定。一人一表决权是合伙这一形式通行的方式。对公司的外部法律关系债权关系，这都是强制性规定，而任意性规定主要针对的是公司的内部关系（红利分配、表决权分配）这种关系可以由公司章程另行规定；股东会、股东大会的召集程序等。因为有限公司股东人数较少，规模小，在股东会的召集程序上存在着许多的任意性，不如股份公司严格。这也体现了灵活性和人合性的特征公司区分立法的法理有限公司（封闭公司）、股份公司（非公开公司、未上市公众公司、上市公司）新三板什股份公司包括上市公司2800家，也称为公开公司 publicpublicpublic什公开公司分为为上市公众公司和上市公司，非上市公众公司（新三板）（中小企业股份转让系统），4000余家，新三板上挂牌交易的公司 公开的含义：公开发行股票，（05年之前认为 向不特定的第三人发行证券 才为公开 后来做了修改 项特定的人发行，超过200人也为公开。新三板就是定向发行，但是股东人数可以超过两百人，超过两百人就属于公开发行的公司，但是这是在新三板进行交易并没有在。新三板市场可以叫做“非公开市场”，是说她的受限程度很大，什么人可以去新三板交易，要求很严格，一般是金融机构，交易机构，自然人必须是金融资产500万以上，金融资产包括储蓄、理财、股票、有价证券。这个形式是美国开创的，400,500人，非交易所（纽交所，纳斯达克）的市场中所谓新三板是最规范的，还有新四板，新五版，这是地方性的股权交易系统。金字塔的塔尖是交易所上市公司，下面是三版、四版，这种形式是合理的。中国之前是倒置的，现在在改变，这是为了更好的重视中小企业的发展，促进中小企业发展。针对不同的性质对不同的公司做出不同的规定，法理“”。证券法第10条第2款第2项（公开发行的定义）。第三节 公司法概论 一、 公司法的意义和立法形式1、 形式意义上和实质意义上的公司法什形式意义上的：中国人名和国公司法 实质意义上的公司法，与公司有关的法律规范都是实质意义上的公司法。Eg 财务会计准则，外商投资相关的法律法规2、 国外立法形式的变化英美法系国家和大陆法系国家。美国英国都由非常完善的公司法，相应的立法也是非常完善的，这与我们理解的判例法国家有很大的不同，eg证券法 美国没有联邦公司法，各州有各州的公司法，有一个“示范公司法”，这对于各州的立法具有一定的影响。传统的大陆法系国家都在上发电商规定公司法，后来发生了立法形式上的变化，eg股份公司的立法需要经常的修改，后来德国制定第一部股份法，江股份公司、股份两和公司单独拿出来；德国制定有限公司立法的时候就没有将他放于商法典，作为单行法，目前在商法典上仅有无限公司和两和公司。大陆法系国家中民商合一国家和民商分立国家的不同立法形式。二、 公司法的性质1、 组织法和行为法什公司法已组织法的内容为主以行为法的内容为辅2、 私法和公法的性质什一元论、二元论企业的社会责任论、企业的公益性；上市公司的特殊地位和性质什二元论是说公司法中也存在一些公法行的规定，这些规定如何定位，他和私法的关系是什么？公法性的规定与私法性的规定是相互平等地位的，相互独立的。一元论，公司法是私法，其中的公法规定从属于私权，是为了私权的行驶。公司的社会责任：中国法律规定公司负有社会责任，意味着什么/这个问题很难搞清楚，什么是企业的社会责任？传统的思维，认为任何的企业和自然人一样都是要遵守法律不能违法，客观上解决就业问题，向国家加纳税负，按照传统的思维来认为，只要其不违法就无时无刻不再履行着社会责任。如果从这个角度来理解公司发的这项条款没有任何意义了。这种社会责任对公司来说是消极责任。有的激进观点认为，社会责任是一种主动地、积极地责任，公司需要主动承担社会责任。这就是一种积极的义务。这个问题是一个很复杂的问题，现在很难给出责任。在目前来说很难上升成为一种具体的法律上的责任与相应的规定，但是在某些案例上可能会体现出这种观点，诚然从法律规定法律原则上很难作出规定。传统的观点：公司是一个私人用于盈利的手段，公司就是为了股东而存在，当然必须完全守法在法律的框架中进行，这种观点在目前占据大多数。另一种：公司不仅仅是一种经济制度也是一种社会制度，这就包含着公司公益性的要求，从社会的角度来看这一问题。之所以给有限公司和股份公司以有限责任是为了刺激股东的投资欲望，设立公司是为了社会的发展，全社会的福祉。除了这两个公司之外不存在任何形式的有限责任，eg刑法民法商法上。但在这一问题上仍需注意，不同公司之间的社会责任和社会贡献明显是不同的，我们也不能以相同的公益性进行规定。三、 公司法的目的（传统公司法的观点）1、对股东的保护（公司法的首要目的）亚当斯密：公共利益是怎么实现的？就是通过满足私人的利益而间接实现的。Eg比尔盖茨的创业欲望为社会带来了计算机的便捷。公司法保护股东的利益，对股东合法权益的保护，是公司法的主要目的。分为两个层次。 股东对董事等经营者的关系什发生了所有者与经营者的分离，所以现代公司治理存在的问题就是这种矛盾的激化，西方国家公司规模很大股权分散非常大， 这个时候懂事就取得了公司的控制权，成为了董事的私人财产，这就出现了“代理危机”，在这种情况下西方国家产生了公司治理问题。为了解决这个层面的问题，公司法力图“ 通过确立分工管理、相互制约的管理体制（机关的分化），有效地防止董事等滥用职权；同时，明确规定相应的责任事由和追究责任的机制。” 什机关的分化：董事会监事会总经理，董事高管需要在这种环节中承担什么责任，需要追究什么责任 股东对股东的关系什股东之间的利害冲突，股权分散程度严重不足，大股东占据绝对地位， 存在大股东欺压小股东的情况，这种股东在公司中的地位是不同的，也存在着诸多矛盾，这就需要公司法进行保护中小股东的合法权益，（股东平等）不论大股东还是小股东，股东主体是不平等的，50百分之 vs 10股，股东的平等本质上是股份的平等，相同的股份不论在谁手上是平等的，10故在A和在B 手上均是平等的。 股东的异质化 利害冲突 -股东平等的原则 控制股东的诚信义务什股东除了出资之外，不需要对公司承担任何义务，（当然有诸多消极义务eg不能伤害公司），股东出资之外基本上只享有权利，诚信义务让这种情况发生了变化。德国法律规定，控制公司（董事）需要承担善管义务，善良管理者的义务。大股东的诚信义务也包括消极义务eg不能乱用表决权侵犯公司和其他股东的权利2、对债权人的保护什公司是资合公司，有限责任，这种设置是为了促进经济的发展，这种制度设计最终伤害的可能就是债权人。对债权人的保护在公司法上间接地通过一项规定解决，相应的直接的立法是合同法。公司法完善了资本制度，防止公司财产的非法流出最终来对债权人实施保护。法人格否认实际上是对有限责任原则的摧毁，当然这种摧毁有严格的要件，是一种例外。原则上以资本制度为基础。责任财产的确保（资本充实维持的原则、对红利分配的限制、禁止退股等）。股东的间接有限责任。处于对立关系的利害关系人是公司（股东）和债权人。法人格否认是特殊规则。此外，也存在交易安全的法理等直接调整债权债务人之间关系的相关规定和法理。处于对立关系的利害关系人是债权人和债务人。Eg 公司代表越权代理，怎么平衡债权人的利益3、企业的维持什这也是商法的基本原则，防止企业的破产。Eg美国通用公司本来应该破产清算的，但是政府出资挽救了企业。这种大型公司的破产会带来巨大的问题，企业维持在大陆法系国家的公司法和商法中具有重要地位。 一个企业的解体所带来的损失绝不仅仅限于该解体企业，而会直接或间接地影响到与该企业相关的职工、消费者、地域社会，甚至国民经济。因此，防止企业的崩溃，谋求企业的生存发展，是商法的主要目的之一。四、 公司法的特征（法律调整方法上的特征）1、 强制性或任意性的规定什强制性规定为主，任意性规定为辅。美国法有极大的不同，除了有大量强制性规定之外，能使用任意性规定则使用任意性规定，特别是在股东内部关系的规定，大量使用任意性规定。大陆法系国家在二战之后也大量引入任意性规定2、 公开主义（包括公告、公示制度）什意味着国家法、国家权力对于私人领域的干预，特别是上市公司，非上市公司也有许多公告。3、 国家权力的干预（对公共关系、私人关系）什公司法虽然属于私法，但是国家进行了诸多的权利的干预。Eg 调查人制度（以上为课件的第一部分）推荐论文：（1）王保树.从法条的公司法到实践的公司法.法学研究.2006（6）（2）刘俊海.公司法修改应着力创新.法学.2004（7）（3）王保树.公司法修改应追求适应性.法学.2004（7）（4）范健.一人公司制度研究兼评中国公司法的立法选择.南京大学法律评论.2005（2）（5）刘俊海.新公司法有必要引进一人公司制度.新财经.2005（10）第二章 公司的基本原则与法人制度（video1）第一节 公司（以股份公司为主）的几项基本原则 资合公司、有限公司的立法也是基于股份公司的的规定制定出来的一、概述股份公司制度在经济学意义上和传统上，其首要作用无非就在于它的资本集中的功能、即从众多的投资者那里筹集到大量的资金，并将这些资金作为资本统一于一个法人（股份公司）的名下。为了实现资本集中的功能需要相应的配套制度有限责任制度，试想即使你的出资很少，但是最后要承担无限责任也很少有人愿意去设立开办公司。而股东有限责任制度和股份制度则是股份公司这种资本集中功能之所以能够得以实现所必需的法律制度上的保障。正因为此，当我们要对问题进行刨根溯源时就要回归到股份制度和有限责任制度上。此外，股份公司还具有分散风险以及以多数决定制度为基础的企业（控制）集中的功能。分散风险：每个人的出资额可以很少，他可以用自己很少的一部分财产去参与到公司当中，即便公司最终失败、破产，对他的影响也很小。多数决定原则：表决权的行驶通常是按照持股比例来行驶的，这也是和公司的本质有直接的关联。股东的有限责任制度和股份制度成为规定股份公司的两个基本要素，而资本制度（和有限责任制度直接相关，因为公司采用有限责任原则大大提升了股东投资的积极性，但是正是因为限制了股东的责任，公司最终资不抵债将会严重伤害债权人的合法权益。法律为了保障公平就要制定一个严密的资本制度，防止有限责任制度被滥用，防止资本财产的违法流出，进而保障公司有一个稳定的可以用来偿债的财产的基础。所以为了防止有限责任制度被滥用，给第三人债权造成损害，所以资本制度又成了股份公司第三个原则）又是股东有限责任制度的前提要件，因此，亦成为规定股份公司的第三个要素。这两个原则决定着股份公司的本质，股份制度、有限责任制度也是股份公司实现资本集中的保障；此外股份公司还有分散风险，多数决定原则（表决权的行驶多数是按照持股比例进行的）二、原则1股东有限责任原则2005年修改前的定义：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”（2005年修改前公司法第3条第2款）；“股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”（第3条第3款）。2005年修改后的定义：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”（2005年公司法第3条第2款）。问题1：对比修改前后，表述有何不同？修改意义何在？增加了“认缴”、“认购”，05年的修改是为了引入“分期缴纳制度”，该制度是05年规定的：出资是分期缴纳，不是在公司设立时一次性缴纳，分期缴纳制改变的是出资何时到位的问题，对责任的范围没有改变的。在该制度下，出资时可以分期到位的，在资金全部到位之前，公司出现问题破产的，股东是以认缴、认购的股份承担责任，责任范围没有任何改变。问题2：“有限责任”以及上述法条中的表述是否准确？通常语境下，责任存在的前提是存在义务或给他人造成损害，义务人违背义务并给别人造成损害（侵权责任）；但是在公司法讲的股东有限责任，这是在公司设立阶段就有的概念，是不是违反了通常所用的责任？这里的用法是约定俗成的用法，严格的说是股东对公司所负有的出资义务，这是资合公司的有限责任原则所决定的，这种责任不仅仅是有限的，还是间接有限责任，承担责任的主体是公司而不是股东，是公司对公司的债权人在必要时承担责任，这时候是不与股东直接发生法律关系的。所以从法律上来说，股东以其认缴的份额，按照法律的规定，把财产出资给公司，公司对债权人承担责任就是依靠这些财产。所以完整的说应该是股东的间接有限责任，所以有限责任这一概念并不是很严谨，现在已经约定俗成这样用了，严格的说就是出资义务。这是原则，法律中也常常存在着例外，eg当大股东构成了对法人格的滥用，法人格否认，这时候有限责任原则就不能保护他了，这时候他承担的是直接的无限责任。问题3：有限责任原则的存在意义？即为什么要承认有限责任原则？通常的民商事法律关系中，一般都是无限责任，为什么股份公司可以享受有限责任，超过了股东的出资额就不需要承担责任，为什么？1.结合股份制，认为是为了更好的吸收社会闲散资金，降低风险。缺陷：不能说明为什么控股大股东也能享受有限责任，一人有限责任公司为什么也能享受有限责任；如果按照这种观点，股份两和公司才更符合，即大股东无限责任，小股东有限责任，但是实际上规定不是这样的，所有的股东都可以享受有限责任原则。2.为了促进经济发展，所以要降低包括大股东在内的投资人的风险，降低了风险就意味着提高投资的积极性，只有这样，投资人才愿意去拿出钱投资。这样才能有效促进社会经济的发展，对整个人类的发展带来益处。美国的Google、Apple等大公司引领着时代的发展。老师认为只有从促进国民经济发展的公益性角度去看待有限责任才能全面揭示为什么要承认有限责任原则，这就涉及到股份公司本质这一问题。当然对于这个问题存在着争议，有很多不同主张，见仁见智的。2013年修改法没有变化。认缴制？认缴登记制？05年改成了分期缴纳，13年改为公司设立的阶段完全不需要实际缴纳。现在采用的是认缴登记制，公司设立登记阶段股东的出资完全不需要到位，可以是0，这个制度完全是为了促进经济的发展。三、 股份制度。是否划分为等额、最小的单位不是区分股份公司和有限公司的依据，而是是否采用了股票这一制度。有限公司也可以划分成等额的、最小的单位，但是不应成为“股”，因为其没有使用股票这一制度。Eg株式会社，的一股称为一株；有限公司也划分为等额的，称之为“一口”。在中国有限公司一般说为：占有多少金额、所占比例股份制度是将出资单位均等化并定型化，从而简便地处理均等化：分成一股一股；定型化：每一股所表彰的权利均是相等的。这是有价证券的基本要求。简化众多的出资者和公司之间以及出资者相互之间的法律关系的一种技术性制度。从公司的角度来看，公司的全部资本由众多的等额股份构成，股份又是最小的、不可细分的资本计算单位；从股东的角度来看，股份是股东权存在的基础和计算股权比例的最小单位。进一步说，由于股东权（股东的地位）的计算采用了股份这种均等化了的最小的比例单位，加之股票的有价证券化，有价证券的本质：权利内容和载体的结合。发行股份可以向不特定的第三人发行，同时还有一个特点：方便主张、转让。如果说股东出资以后就被锁定了，他需要资金的时候也不能收回，这样的话也同样影响出资的积极性。所以股份转让自由原则也是股份公司的一个重要组成部分，那么这些共同的保障了股份公司实现资本集中的功能。投资者而言，则是流通性很高的投资。股份和股份制度的上述特征，是股份公司实现其资本集中功能的制度保障之一。四、资本制度经济学和经营学上的资本的概念具有多种含义，而公司法上的资本的概念则作为法技术上的概念更具有确定性，它是公司从成立到解散，所必须维持的一个最低的财产数额。这里涉及到比较法：大陆法（德国）资本制度包括：（1）.确定资本制，大陆法国家的资本制度的第一要义，是指公司的注册资金金额要记载与公司章程，这个金额是确定的，如果公司注册资金发生改变的话，章程也要相应改变。中国不使用这一概念，适用法定资本制这一概念，法定资本制在实质上就是大陆法国家的确定资本制。英美法没有这一制度 （2）.分期缴纳制，有史以来，一贯采用这一制度，但是具体规则和中国是不相同的。德国：公司在设立阶段，至少要完成四分之一以上的出资额，余下部分在董事会请求时，股东必须出资到位，（将决定权交给董事会）。中国不同，05年规定的分期缴纳制第一笔是五分之一，余下部分是两年以内到位 投资公司例外处理（法定的期限），没有德国制度更宽松。该制度的目的是为了提高投资的积极性，通常来说公司刚刚设立时，业务比较少，需要的资金也相对较少，产生了分期缴纳制的需求，那一小部分将公司设立起来，业务做起来；当公司走入正轨，业务扩大，资金需求增多时，由董事会请求各个股东要求其资金到位。但是即便股东的出资还没有完全到位，这时候公司出现问题，股东的责任是全部的，以认缴的出资额为限承担责任。 （ 3）.认可资本制，是德国后来随着法律的发展借鉴了英美法中的授权资本制而确定的新的制度。在确定资本制的情况下，公司增资是十分麻烦的，首先增资事项是股东大会的表决事项，董事会向股东大会提交提案，股东大会表决通过才可以；注册资金发生变化还要修改章程，向工商部门变更登记。对于大型公司、上市公司来言很繁琐。所以确定资本制对资本的要求更严格，更安全，但是缺乏效率性，实际上，市场上的情况、竞争是千变万化的，发现了新的机会公司应当立刻做出回应。英美法采用授权资本制，公司增资不需要股东大会作出决议，是董事会的权限，在授权的范围内。该制度是指公司可以通过章程的规定或者股东大会的决定对董事会进行授权，授权的内容首先是在授权期限内（5年）董事会可以自主的决定发行新股，但是对发行新股筹集的资金是有限制的，不得超过注册资金的50%，认可资本制实际上是对于董事会发行新股募集资金的授权，但是这个授权是有比较严格的限制，授予5年，假如五年内没有增资的需要，该授权作废，公司进行重新授权。英美：（1）授权资本制，大陆法的公司章程和英美法的公司章程不是完全相同，英美法的公司章程分成两部分：公司基本章程、董事会议事规则，这两项合起来相当于大陆法的公司章程。是指根据公司基本章程的记载，可以授权董事会可以自主发行股份，不限于新股。董事会可以发行的股份的总数也叫授权股份。在授权的股份总数的范围内，董事会可以随时根据需要决定发行新股，既包括公司在设立过程中发行的新股，和公司设立之后发行的新股。至于发行多少股份，发行价格都是由董事会决定的。（因此即便你知道了公司授权股份的总数，你仍然不知道注册资金的多少，发行价格差异太大）所以这项制度应当叫做授权股份制而非授权资本制，因为他授权的内容是股份的总数而不是资金的金额。但是这么使用时约定俗称的。相对于大陆法国家，英美法的这项规定更具有灵活性，通常在公司设立阶段董事会不会一下子把授权的股份全部用完，通常用掉一部分，公司设立之后，根据实际情况增发新股；当授权股份全部用光，公司再进行授权 （2）英美法更注重效率，追求效率的更高。这也是商法的一项重要命题：安全和效率的关系。大陆法特别是德国，更注重安全；英美法，特别是美国，更注重效率。这是两大价值取向问题，德国规定的很严密，很详细，都是一些事先防范性的规定，且少有漏洞，但是肯定会限制当事人的自由；美国则相反，给以充分的灵活性、自由，在这时约束企业的是公司的良知，即采用性善论作为基础，但是美国的这种机制之所以能够正常行驶，在于其严格的事后救济制度美国的赔偿责任制度也是最严厉的，动辄几亿、几十亿的惩罚性赔偿。【评价】 中国商法近几年学习美国是不正确的，中国没有美国的效率，中国的司法没有这样的效率和能力。而学习相关的制度则是一场混乱，故只能导致法院不受理，即只能诉之于私力救济。中国商法绝对应该学习德国和欧洲，美国真的不适合中国的情形。美国的授权资本制度也是很宽松的，假设股东出资100万，股东的出资多少放在注册资金法律是没有相关规定的，随便什么比例都是无所谓的。中国是最原始的，比如股份公司：中古的股票还是有面额的，一股的票面金额是一元一般情况下，票面金额的部分计入注册资金，溢价部分列入资本公积金。这种规定是很原始的，也是应当修改的。【这一问题涉及如何防范公司财产的违法流出】美国防范的对象包括资本公积金，资本公积金和注册资金受到同样的约束，故这样的区分就是没有意义的。中国采用了确认资本制，公司法规定“公司发行的股份总数、每股金额和注册资本都应明确记载于公司章程”。 05年之前是全额缴纳制，公司设立阶段股东必须全部缴纳；05年改为分期缴纳制，13年改为认缴登记制，公司设立登记阶段资金不需要到位，每个股东认缴多少就可以把公司设立起来，但是责任是不变的，都是股东认缴的金额。同时还有一些附带的修改：全面废除最低注册资金规定和认缴制确定（法定）资本制和授权资本制的比较。我国2005年的修改。我国2013年的修改。1、全面废除最低注册资金规定。注册资金规定，大陆法系国家还是有这项规定的，德国规定：有限公司2.5万欧元。英美法国家很早就没有了，原来是有这个规定的，美国历史上很早规定1000美金。但是严格说来不是注册资金，叫做“营业开始的资金”，设立时是不需要资金要求，但是营业开始，开始做事的时候才需要相关的最低资金。这是很早很早设置的规定，但是没有更改，随着货币的贬值就直接将这个规定废除了。废除之前中国规定：有限3万，股份公司05年之前1000万，05年之后500万。当然废除注册资金在促进经济、促进投资、促进创业方面也是有一定积极作用的，但是不是绝对的，因为即便不需要最低注册资金，但是公司运营还是需要一定的资金，就像美国规定的“营业开始资金”一样。所以这项举措更多是形式上的意义。2、认缴还是实缴？以及实缴期限。在中国，认缴制适用对象仅是：“对于有限公司（全部）、发起设立的（不是募集的）股份公司” 。【不适用募集设立的股份公司，仍然用实际缴纳制度，也没有分期缴纳制度。】 ：认缴登记制、缴纳期限为任意性规定。对于募集设立的股份公司，仍沿用实缴制，没有修改。【对中国资本制度的评价】 中国没有像英美的授权资本制，和德国的认可资本制的规定，中国实际缴纳的期限是放开了，但是所以针对一个成立时间较长的公司，想要增资、扩大生产规模的情况下，完全受到大陆法系国家确定资本制的影响，走一个复杂的程序，效率很低。这一问题过去采用公开的方式增发，这种方式会影响股价的波动，属于利空消息。故現在很少做公開增發，現在一般做定增，向特定的投资者（10人以内）增发。但是中国上市公司定增是证监会的核准事项，所以上市公司从提交申请开始到核准到实际操作，这个程序需要将近1年的时间，当然也有一定可能，证监会不批准。在申请的时候就要确定定增的价格范围，但是这将近一年之后公司的股价肯定是发生了变化。Eg当时20元一股，设定19元一股，一年之后股价大跌，到了15元，没人会买你的新股。除了募集制的股份公司，其余公司采用认缴登记制，又太宽松，这存在着极大的风险。在过去实缴制的严格要求下，eg 假出资十分多，注册登记的时候钱在账户上，注册登记完成后钱就转走了。中国完全没有瑕疵的出资是绝对少数的，是一种常态。公司设立了，资金抽走了，赔钱了，没钱还账。这样的例子非常多。这还是在实缴制的情况下，后来采用分期缴纳至，闲杂采用认缴登记制则会问题更大，股东发现公司经营不好想的是如何逃出来，不可能在继续出资了。当然可以利用法人格否认来进行救济。总的来数，这个制度有利有弊，但是负面价值更大，如果是一个家庭公司，小规模的公司，即便是实缴制地情况下，也不会对其效率进行影响，因为其可以很经常的召开股东会，来增资、来完成必要的程序，所以这对这种小公司不会造成很大的妨碍。对于大公司，授权资本制、认可资本制是更为重要的，也是更为有效的。l 资本公积金是受资本制度约束最严的公积金，在美国和注册资金一样同样受到约束。同样是对资本制度最有利的公积金，目的是为了防止资金的非法流出。l 资本三原则。资本确定的原则、资本充实、维持的原则、资本不变的原则。资本三原则原来是资本制度非常重要的三个原则，但是随着时代的发展，三个原则发生了很大的变化，被大大的弱化，因此一些论文也对资本三原则提出了强烈的质疑。英美法系国家没有三原则，但在英美法系国家有向类似的制度，特别是资本维持充实原则，只不过量化的标准不同，不过也是起到了防止财产非法流出的现象。Eg分红，规定公司亏损也可以分红，两个条件：全体股东同意；实际资产为负债金额的1.25倍。如果达不到这个标准就不能分工，否则属于违法的红利分配，之后会有一系列的制裁措施可见，美国的制度也是为了防止资金的流出，起到了同样的作用。只不过量化标准不同而已（注册资本、实际资产和债务的比例）。美国这个制度可以理解为“资产的充实维持原则”。那些对之质疑的学者主要认为英美法系国家没有这种制度，继而认为大陆法系国家应该立刻进行废除资本三原则，这种比较法研究的思路是不对的。比较法应该是从多个角度进行论证，而不是对自己的制度过分的不自信。这三原则被大大的弱化，所以好多论文对之进行质疑，资本确定原则和确定资本制是同一个含义，在公司章程中要明确记载公司的注册资金、每股发行价格、已经发行的股份的总数。资本充实、维持原则，公司从设立开始开始，在公司存续期间，公司应该始终保持和公司资本总额相当的财产；充实、维持必须有一个量化的标准，不然说不清楚也是不明确的，大陆法系国家将之明确量化为公司资本总额，实际上就是注册资金。在公司存续过程中，公司的财产在经营过程中是不断变化的， eg近年来的煤炭、钢铁产业，他们的财产是大幅度的下降，这是不能避免的也不是法律能够解决的。故维持和充实的含义是在防止财产流出的角度做的这样的约束。 eg分红。分红是一个很重要很基本的财产流出的方式，分红在法律上做出了相应的限制，公司盈利了，但是并不是盈利了就可以分红，eg法律规定今年的盈利需要先