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劳动合同法地方口径综述 江峰 天使还是魔鬼 劳动合同法实施五周年总体评价 官方结论 该法的颁布实施 对于促进劳动力资源的市场配置 规范劳动关系 完善劳动合同制度 明确劳动合同双方当事人的权利义务 保护劳动者的合法权益发挥了重要作用 劳动合同法 各项配套措施已经基本出台 法律制度实施已经基本到位 立法宗旨已经基本实现 中国经济社会转型时期劳动关系调整体系已经基本完成 和谐稳定的劳动关系已经基本达成 祖国山河一片美好 劳动合同法 立法及其实施仿佛天使般降落中国大地 天使还是魔鬼 劳动合同法实施五周年总体评价 存在的问题 法律制定选择性与原则化 空洞化法律实施部门化 政策化与虚无化一是中央法律实施配套基本缺失的客观理由二是地方经济发展与招商引资的客观需要三是等 要 看执行中央非显性利益政策法规做法四是地方立法和地方行政立法的主动退却五是行政执法保障不足与运动式 应付式行政执法与选择性行政执法六是劳动争议调解仲裁组织机构 人事编制和经费保障严重不足与劳动争议仲裁强调调解优先与协调至上强调七是各地八仙过海各显神通的地方行政司法指导意见纷纷出台 因应地方经济发展的稳定性需求 法律实施支离破碎 天使还是魔鬼 劳动合同法实施五周年总体评价 结论 对劳动者不是天使 对用人单位也没有变成魔鬼or 劳动合同法地方口径 表现形式上看 1 条例 山西省劳动合同条例 2009 吉林省劳动合同条例 2008 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 2008 合肥市劳动用工条例 2010 2 司法解释如最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 三 3 指导性意见如上海市高院 关于适用若干问题的意见 沪高法 2009 73号湖南省高院 关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 江苏省高院 江苏省劳动争议仲裁委员会 关于审理劳动争议案件的指导意见 杭州市中级人民法院民事审判第一庭 杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见 试行 4 会议纪要北京市劳动和社会保障局 北京市高级人民法院 关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要 广东省高院 广东省劳动人事争议仲裁委员会 会议纪要 湖南省劳动人事争议仲裁委员会 会议纪要 制定机关 地方人大 政府 人力资源社会保障行政部门 各级法院甚至民一庭 劳动人事争议仲裁机构 劳动合同法地方口径利与弊 利 有助于暂时统一当地的法律实施标准 方便了用人单位和劳动者对自身行为的管理和预期 特别是方便了当地劳动争议处理机构及时处理高发频发的劳动合同争议 弊 这些意见在全国不统一 很多同样的问题 在不同的地方的处理完全相反 一些地方政府 人力资源社会保障行政部门和法院在执法时不可避免地政策化和选择性执法 导致一些地方政府 行业 企业和劳动者有意无意地选择性守法和用法 严重影响法律的具体实施和立法宗旨实现的部分搁置 这将导致 劳动合同法 实施的空洞化和虚拟化 劳动合同法地方口径中涉及的几个问题 一 关于双倍工资 一 对于因劳动者原因 用人单位自用工之日超过一个月起满一年未与劳动者签订书面劳动合同 是否需要支付二倍工资 劳动合同法 没有做出明确规定 广东省裁审指导意见 2008 规定 自用工之日起超过一个月不足一年 用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者 且用人单位无过错的 用人单位无须支付两倍工资 上海高院意见 湖南高院指导意见 湖南仲裁会议纪要 深圳中院等均作出了相类似的规定两个方面的考虑 一是法律将不签订劳动合同的行政处罚机制在立法上转变为向劳动者支付双倍工资的惩罚机制 这种利益的让渡本身应该把握好一个度 如果当劳动者本身存在过错的情况下 就不能让其过错行为获得这种收益 另一方面 似乎同样考虑了当地适用法律的社会和经济效应 劳动合同法 实施以来 各地劳动合同签订率虽然普遍提升 但还是有相当部分用人单位不跟劳动者签订书面劳动合同 导致仲裁和诉讼事务中 出现大量的二倍工资诉求 如果全部支持 则可能导致整个企业甚至行业的关闭 从而影响到地方经济发展 不同观点 杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于印发 杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见 试行 的通知第二十四条 因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的 用人单位仍应支付双倍工资 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 2012 14 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同 或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订 用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的 应当按照 劳动合同法 第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资 二 关于双倍工资时效 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 2012 15 劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效 依照 劳动争议调解仲裁法 第二十七条第一款 第二款和第三款的规定确定 用人单位应支付的二倍工资差额 从劳动者主张权利之日起往前倒推一年 按月计算 对超过一年的二倍工资差额不予支持 湖南仲裁会议纪要 2012 第61条法律规定用人单位支付劳动者未签劳动合同的二倍工资 是对用人单位不及时与劳动者签订劳动合同的惩罚措施 并非劳动报酬 不受 劳动争议调节仲裁法 第二十七条第四款关于劳动报酬特殊时效的保护 第62条法律规定用人单位支付劳动者未签劳动合同的二倍工资 从应当支付二倍工资之日起一年内提出 支付二倍工资存在连续状态的 从应当支付二倍工资行为终了之日起计算 即从签订书面劳动合同或视为已经订立无固定期限劳动合同之日起计算 二 续订无固定期限劳动合同 关于 劳动合同法 第十四条第二款第三项的理解法律原文 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 地方口径之上海版上海市 关于适用若干问题的意见 劳动合同法 第十四条第二款第 三 项的规定 应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后 与劳动者第三次续订合同时 劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形 地方口径之湖南版 湖南仲裁会议纪要 劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 第二次订立的固定期限劳动合同期满后 用人单位不同意续订劳动合同 劳动者要求用人单位订立无固定期限劳动合同的 不予支持 地方口径之广州版广州中院 广州劳动仲裁委 关于劳动争议案件研讨会会议纪要 2011 15 连续订立二次固定期限劳动合同 且双方当事人同意续订劳动合同 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的 应当订立无固定期限劳动合同 地方口径之广东版 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 2012 19 用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同 第二次固定期限劳动合同期满后 劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的 用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同 关于 劳动合同法 第十四条第二款第三项的理解 十四条第二款分解 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 中华人民共和国婚姻法 第五 六 七 八条综合 男年满二十二周岁 女年满二十周岁 且没有本法第七条规定禁止结婚的情形 完全自愿结婚的 予以登记 发给结婚证 因法定事由导致劳动合同顺延而满10年 终止还是签订无固定 劳动合同法 第四十五条劳动合同期满 有本法第四十二条规定情形之一的 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 一 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 三 患病或者非因工负伤 在规定的医疗期内的 四 女职工在孕期 产期 哺乳期的 江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见 第九条劳动合同期限届满后 因下列情形而续延 致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的 应予支持 上海高院关于适用若干问题的意见 2009 则认为 劳动合同期满 合同当然终止 合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况 对合同终止时间进行了相应的延长 而非不得终止 劳动合同法 第四十五条也明确规定 劳动合同期满 有本法第四十二条规定情形之一的 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下 不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释 将订立无固定期限合同的后果纳入其中 因此 法定的续延事由消失时 合同当然终止 建设工程 黑砖窑 农民工不能建立劳动关系 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 粤高法 2012 284号 13 发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包 分包给不具有用工主体资格的实际施工人 实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的 不予支持 但社会保险行政部门已认定工伤的除外 劳动者依照 广东省工资支付条例 第三十二条 第三十三条或 广东省工伤保险条例 第四十二条与 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的 应予支持 提一个问题 某甲在职业病鉴定过程中因劳动关系与乙公司发生争议 遂申请仲裁 要求确认双方存在劳动关系 仲裁委员会应当在受理申请 日内作出裁决 A十五日B三十日C四十五日D六十日 说明什么问题 中华人民共和国职业病防治法 第五十条职业病诊断 鉴定过程中 在确认劳动者职业史 职业病危害接触史时 当事人对劳动关系 工种 工作岗位或者在岗时间有争议的 可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 接到申请的劳动人事争