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第七章代理 第一节代理概述 一 代理的概念与特征 一 代理的概念代理 是指代理人在代理权限内 以被代理人的名义 独立与第三人为法律行为 由此产生的法律效果 直接归属于被代理人的法律制度 如甲在B地出差 急需资金 授权乙出售A地的C房 乙以甲的名义 与丙磋商 订立买卖合同 行为人与法律效果归属人不同 代他人为法律行为的人 为代理人 由他人代自己为法律行为的人 为被代理人 或本人 与代理人实施法律行为的人 为第三人 或相对人 二 特征1 代理人在代理权限内为法律行为 1 目的 因法律后果直接归属于本人 因此 须在代理权限内为法律行为 以维护本人利益 2 代理权限的确定 本人授权 法律规定 有关机关指定2 以本人名义进行 1 目的 维护交易相对人的利益 使其明确自己的交易相对人究竟是谁 2 显名代理与隐名代理 显名代理 代理人以本人名义进行的代理隐名代理 代理人以自己名义进行的代理 传统大陆法系采显名主义 英美法系 代理既包括显名代理 又包括隐名代理 我国 民法通则 采显名主义 第63条第2款规定 代理人在代理权限内 以被代理人的名义实施民事法律行为 被代理人对代理人的代理行为 承担民事责任 合同法 第402条 第403条又借鉴了英美法系的隐名代理制度 第402条规定 受托人以自己的名义 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同 第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的 该合同直接约束委托人和第三人 但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外 3 代理人独立为法律行为即在代理权限内 代理人依据具体情况 决定如何做出法律行为 其具有权衡利弊得失的决定权 以维护本人的利益最大化 4 法律效果直接归属于本人代理人与相对人所为法律行为的效果直接归属于本人 1 本人成为法律行为的当事人 享有权利 负担义务 2 依制度内容自动发生 无须本人的承认或接受 二 代理制度的社会作用 一 私法自治的扩张 拓展本人的活动空间突破时间 地域的限制 利用他人知识 技能为自己为法律行为 从而广泛参与民事活动 提高办事效率 二 私法自治的补充 使无民事行为能力人 限制民事行为能力人参与社会活动因判断 识别能力的缺陷 无民事行为能力人 限制民事行为能力人无法独立为法律行为 借助法定代理 无民事行为能力人 限制民事行为能力人才能参与民事活动 取得民事权利 三 同相关概念的区别 一 使者1 使者的含义使者 是指帮助他人实施法律行为的辅助人 包括表示使者 传达使者和受领使者表示使者 表示他人已决定的意思 如代书人传达使者 传达他人已作成的意思 如邮局受领使者 代他人接受意思 并转达给该他人 如收发室 2 相同点 法律效果归属于本人3 区别 1 能否决定意思表示内容不同 代理人有决定权 使者无决定权 2 行为人意思表示能力有无不同 代理中 代理人一定有意思表示能力 本人无须有意思表示能力使者中 本人一定有意思表示能力 使者不必有意思表示能力 二 法人代表1 法人代表 依照法律或法人章程 代表法人行使职责的人 如公司的董事长 学校的校长等 2 相同点 法律效果归属于本人3 区别 1 主体性质不同 代理人是独立民事主体 而代表人并非独立主体 而是法人的组成部分 2 同本人的关系不同 代理中 代理人与本人是两个主体的对立关系 代表中 代表人与法人是部分与整体的关系 3 行为范围不同 代理人所为行为限于法律行为 代表人所为行为还包括事实行为和违法行为 三 居间1 居间的含义 居间人为委托人报告订立合同的机会 或者充当订立合同的媒介 而由委托人给付报酬 2 相同点 居间人 代理人均为本人利益为一定行为3 区别 代理人有代理权 可代本人订立合同 居间人无代理权 不得代本人订立合同 仅提供订立合同的机会 或者充当订立合同的媒介 四 代理的种类 一 民法上的代理与诉讼法上的代理1 标准 适用的法律依据不同2 含义民法上的代理 民法规定的代理诉讼法上的代理 诉讼法规定的代理3 区分的意义 1 代理的内容不同 民法上的代理 代理的是私权 诉讼法上的代理 代理的是诉讼权利 2 代理关系不同 民法上的代理 涉及三方当事人 且当事人之间的关系平等 诉讼法上的代理 涉及四方当事人 原告 被告 代理人及法院 当事人之间的法律关系并非平等 3 代理人资格不同 民法上的代理 代理人无须特别资格 且法人可以担任诉讼法上的代理 代理人须具有诉讼行为能力 且法人不得担任 二 直接代理 间接代理1 标准 法律效果的归属2 含义直接代理 代理人以本人名义 与第三人为法律行为 直接对本人发生法律效力的代理 间接代理 代理人以自己的名义 为本人计算 而与第三人为法律行为 其法律效果先归属于代理人 再由代理人依内部关系移转给本人 3 区分意义 法律效果归属不同直接代理 法律效果直接归属于本人间接代理 法律效果间接归属于本人 三 意定代理 法定代理与指定代理1 标准 代理权的产生依据2 含义 意定代理 又叫授权代理 是指基于本人的授权而发生的代理 法定代理 基于法律的直接规定而发生的代理 指定代理 基于法院 有关机关的指定而发生的代理 传统大陆法系 否定其作为一种独立的代理类型 认为其为法定代理的特殊形式 我国民法将其作为独立类型 民法通则 第64条明确规定 代理包括委托代理 法定代理和指定代理 3 区分意义法定代理 指定代理常为概括代理 意定代理可为概括代理 可为限定代理 四 概括代理 限定代理1 标准 代理权限范围的不同2 含义 概括代理 代理权限范围及于代理事项的全部 限定代理 代理权限被限定在一定事项的某些行为 3 区分意义 代理权限如未做限定时 应为概括代理 五 积极代理 消极代理1 标准 代理行为的方式2 含义 积极代理 又叫能动代理 代理人以本人名义为意思表示 消极代理 又叫被动代理 代理人以本人名义受领意思表示 六 单独代理 数人代理1 标准 代理权属于一人还是数人2 含义 单独代理 代理权属于一人的代理数人代理 代理权属于数人的代理 又可分为 共同代理和集合代理 共同代理 代理权被授予数人 各代理人无独立代理权 须由全体代理人共同为之的代理 集合代理 代理权被授予数人 各代理人均有独立代理权的代理 如 甲授权乙 丙 丁购买10吨某型号的钢材 集合代理甲授权乙 丙 丁共同购买10吨某型号的钢材 共同代理 七 有权代理 无权代理1 标准 代理行为的进行有无代理权2 含义 有权代理 基于代理权所进行的代理无权代理 非基于代理权所进行的代理3 区分意义 效力不同有权代理 由本人承担法律后果无权代理 是否由本人承担法律后果 效力待定 但表见代理除外 八 本代理 复代理1 标准 代理人的选任不同2 含义 本代理 代理人由本人选任 或由法律规定而产生的代理 复代理 又叫再代理 多层次代理 是指代理人基于复任权而选任的代理 3 复代理的要件 1 有本代理存在 2 代理人以自己的名义为本人选任复代理人 3 复代理权不得超越原代理权 4 复代理符合代理要件 5 代理人有复任权 代理人复任权的条件 A 经本人事先同意或事后追认B 情况紧急 如不及时转委托 会给本人造成或扩大损失 可不经本人同意 民法通则 第68条规定 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的 应当事先取得被代理人的同意 事先没有取得被代理人同意的 应当在事后及时告诉被代理人 如果被代理人不同意 由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任 但在紧急情况下 为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外 4 复代理的法律后果 1 复代理人是本人的代理人 而非代理人的代理人 2 代理人的代理权并不消灭 并须对复代理人进行监督 指导 五 代理关系涉及三方当事人 三方关系 见下图 本人 代理人相对人 1 本人与代理人之间 代理权关系 在本人与代理人间产生代理权 代理权产生的基础关系包括 意定代理 委托合同 合伙合同 承揽合同 雇佣合同等法定 指定 代理 父母子女关 监护关系等 2 代理人与相对人之间 代理行为关系 1 通常 代理人与相对人之间不发生任何法律关系 由本人承担法律后果 与代理人无涉 2 无权代理 本人不追认时 代理人作为法律关系的当事人对相对人承担责任3 相对人与本人之间 法律效果归属关系有权代理 法律效果直接归属于本人 不同于间接代理 第二节代理权 一 代理权的概念与性质 一 含义代理权 是指代理人基于本人意思 或法律的规定 能够以本人的名义为法律行为 而使法律效果直接归属于本人的法律资格 二 性质1 代理权否定说 代理不过是委任合同的对外效力 并不存在独立的代理制度 但 法定代理并不存在委任合同关系 意定代理与委任也并不相同 2 权力说 代理人享有改变本人与第三人之间的法律关系的权力 本人必须承担 不得拒绝 但 当事人为平等主体 并非权力3 权利说 但 权利为受法律保护的利益 代理中 法律后果直接归属于本人 代理人并无利益可言 4 资格说 代理人得以本人名义为法律行为 而使法律效果直接归属于本人的法律地位或资格 此种资格基于本人授权 或法律规定 通说 二 代理权的取得 一 代理权的取得依据主要包括 1 意定代理 本人的授权2 法定代理 法律的规定3 指定代理 法院 有关机关的指定 二 意定代理中 本人授权行为相关理论1 性质 有相对人的单方法律行为 1 只是赋予代理人一种资格 未使代理人享有权利 承担义务 因此 无须代理人的承诺 为单方法律行为 民法通则 采此说 第65条第2款规定 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期间 并由委托人签名或盖章 2 有相对人的单方法律行为 应向代理人或第三人做出 向代理人做出 内部授权向第三人做出 外部授权2 本人授权行为的形式 非要式 民法通则 第65条第1款规定 民事法律行为的委托代理 可以用书面形式 也可以用口头形式 法律规定用书面形式的 应当用书面形式 3 授权不明的责任承担 1 授权委托书的内容 民法通则 第65条第2款规定 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 权限和期间 并由委托人签名或盖章 2 授权不明的责任承担 民法通则 第65条第3款规定 委托书授权不明的 被代理人应当向第三人承担民事责任 代理人负连带责任 三 代理权的行使 一 代理权行使的基本原则1 在代理权限内行使2 维护本人利益 1 从本人利益出发 争取在对本人最有利的情况下完成代理 2 不得为了本人利益 不择手段 民法通则 第67条规定 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 由被代理人和代理人负连带责任 3 谨慎 勤勉义务 1 亲自代理义务 2 保密 报告义务 民法通则 第66条第2款规定 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的 应当承担民事责任 二 代理权的限制 禁止滥用代理权1 滥用代理权的含义 违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则 有损本人利益而行使代理权的行为 2 滥用代理权的要件 1 有代理权 2 代理人行使代理权 3 违背代理权设定宗旨 4 有损本人利益 3 滥用代理权的表现 1 自己代理 代理人以本人的名义与自己为法律行为 如 甲授权乙订购一批货物 乙以甲的名义 作为买受人 与自己 作为出卖人 订立买卖合同 甲乙乙代理权授予买卖合同在交易中 当事人双方的利益总是互相冲突 代理人既作代理人 又作当事人 存在利益冲突 难免损害本人利益 故原则禁止 除非得到本人同意或使本人纯获益 2 双方代理 代理人一人同时兼任双方当事人的代理人 如 乙既代理甲又代理丙订立买卖合同甲丙乙在交易中 当事人双方的利益总是互相冲突 代理人同时代表两方利益 难免顾此失彼 故原则禁止 除非得到本人同意 3 代理人的懈怠与诈害行为代理人的懈怠行为 指代理人不履行勤勉义务 疏于处理或未处理代理事物 使被代理人设立代理的目的落空 并使其蒙受损失的行为 代理人的诈害行为 是指代理人与第三人恶意串通 损害被代理人利益的行为 如 甲授权乙以不低于50万元的价格出售A房 乙拒绝丙55万元的出价 与亲友丁串通 以50万元的底价订立买卖合同 民法通则 第66条第3款规定 代理人和第三人串通 损害被代理人的利益的 由代理人和第三人负连带责任 四 代理权的消灭 一 消灭事由1 法定代理 指定代理的消灭事由 民法通则 第70条规定 有下列情形之一的 法定代理或者指定代理终止 一 被代理人取得或者恢复民事行为能力 二 被代理人或者代理人死亡 三 代理人丧失民事行为能力 四 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 五 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 2 委托代理的消灭事由 1 民法通则 第69条规定 有下列情形之一的 委托代理终止 一 代理期间届满或者代理事务完成 二 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 三 代理人死亡 四 代理人丧失民事行为能力 五 作为被代理人或者代理人的法人终止 2 民通意见 第82条规定 被代理人死亡后有下列情况之一的 委托代理人实施的代理行为有效 代理人不知道被代理人死亡的 被代理人的继承人均予承认的 被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的 在被代理人死亡前已经进行 而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的 二 消灭后果1 代理权终止2 报告 移交义务 代理人在必要和可能的情况下 应向本人或其继承人 遗嘱执行人 清算人 新代理人等 就其代理事务及有关财产事宜作出报告和移交 3 代理权证书的收回 第三节代理行为 一 代理行为的本质 一 本人行为说 代理行为是本人的行为 行为人与效果归属人同为一人缺陷 混淆代理与使者 二 共同行为说 代理行为是本人与代理人的共同行为缺陷 无法说明法定代理 三 代理人行为说 代理行为只是代理人的行为 但依其效果意思 使法律后果直接归属于本人 是一种特殊的法律行为 通说 二 代理行为的要件 一 以本人名义明示 默示均可 二 与当事人为法律行为接受 做出意思表示 具有决定权 三 有代理权 四 代理人实施的是法律允许代理的行为1 不得代理的行为 1 身份行为 要求本人亲自实施 如结婚 离婚 收养 遗嘱等 2 事实行为 侵权行为2 可以代理的行为 1 法律行为 2 与法律行为密切相关的行为 与法律行为密切相关的准法律行为 如要约邀请 要约的撤回 合同解除的通知等 与法律行为密切相关的事实行为 如订约时样本的交付 标的物的检验 与法律行为密切相关的程序行为 合同的公证与登记等 三 有权代理的法律效果本人为法律行为的当事人 法律效果直接归属于本人 第四节无权代理 一 概述 一 含义无权代理 是指无代理权的代理 即具备代理的表面特征 但欠缺代理权 分为狭义无权代理与表见代理 二 特征1 行为人实施的行为 符合代理的表面特征2 不具有代理权 行为人无代理权 包括 1 根本未授权的无权代理 2 超越代理权的无权代理 3 代理权终止后的无权代理3 效力 并非对本人绝对不生效力狭义无权代理 本人追认表见代理 直接对本人生效 二 狭义无权代理 一 含义狭义无权代理 是指行为人既无代理权 又无使第三人确信其有代理权的客观事实 而以他人名义所为的法律行为 二 要件 1 以他人名义2 与第三人为法律行为3 行为人无代理权 又无使第三人确信其有代理权的客观事实 三 效力 法律效果是否归属于本人 效力待定如 甲授权乙向丙购买A画 乙却发现B画更具有艺术价值 于是 与丙订立买卖B画的买卖合同 1 本人的追认权 无权代理未必对本人不利 1 追认权的性质 形成权 2 追认权的行使 明示 默示均可 3 追认权的效力 行使 溯及有效不行使 确定无效 由无权代理人承担责任 民法通则 第66条第1款规定 没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的行为 只有经过被代理人的追认 被代理人才承担民事责任 未经追认的行为 由行为人承担民事责任 2 相对人的催告权与撤回权 1 催告权 目的 及时确定悬而未决的法律关系 催告本人一个月内 予以追认 不追认的 视为拒绝追认 2 撤