对自动离职行为主张违约责任的申诉时效认识.doc

对自动离职行为主张违约责任申诉时效的认识作者：山东华冠律师事务所 张海经常有些单位的职工没有经过书面的申请，或者申请之后未得到批准，便自动离开工作单位不来上班，这种情况下，单位如果要追究职工的违约责任应当在什么时间开始申诉呢？根据劳动法的规定，劳动合同关系双方欲协商解除劳动关系，应当提前一个月向对方进行申请或是通知。加上劳动法规定的六十天时效，仲裁委和法院机关一般认为用人单位应当在该职工离职之日起的九十天内进行申诉，超出这一时间的申诉将被认定为超出申诉时效而予以驳回。我认为，自动离职的情形还是存在区别的，不同的自动离职具有着不同的事实背景，根据相应的法律性质，不应一概认定要在离职之日起九十日内申诉。现从该行为的法律性质以及法律关系入手，对不同的自动离职行为加以论述，不妥之处望各界专业人士予以指正。自动离职的概念和分类自动离职就是未经单位同意，离岗离职不到单位或单位指定的工作岗位上班的行为。自动离职有两种情况，第一种是主观违约式自动离职，第二种是客观违约式自动离职。主观违约式自动离职属于劳动者的一种单方违约行为，同时具有程序要件、主观要件、行为要件才可以认定。程序要件是指劳动者提交了辞职报告等书面申请（或者其他辞职方式），但未经过用人单位的批准；主观要件是指劳动者主观上具有不到期解除劳动合同关系意愿，不愿再继续提供劳动义务；行为要件是指未得到单位明确同意，无正当理由不到岗工作，是一种不可救济的根本违约行为。只有具有前述三种条件，才可以认定为主观违约式自动离职。客观违约式自动离职的构成相对简单，程序上没有向用人单位提交辞职报告，行为上具有不到单位或岗位上班的客观事实，具备二者便可以成立该行为。客观违约式自动离职可能会具有这几种情形，1、未经辞职批准手续便离开工作岗位的行为；2、非劳动者本人意愿或是因不可抗力导致的不能到岗；3、以欺骗的方式向用人单位掩盖自动离职的行为，比如慌称患病或事假。这两种形式的自动离职行为的共同特点就是没有经过单位同意，中止履行劳动义务，具备给用人单位造成产生一定的损失的可能。主观违约式自动离职的法律性质主观违约式自动离职者递交辞职报告属于根本违约行为的意思表示，该行为发生日起一个月之后，产生了解除劳动合同关系的法律后果。用人单位主张违约责任的申诉时效应当开始起算，即九十天内应当向仲裁委主张权利。客观违约式自动离职的法律性质客观违约式自动离职未经过辞职申请的离职行为，这种行为是否可以认为是劳动者事实上具有要求辞职的意思表示呢？我认为对于该行为无法简单推定为是劳动者辞职的意思表示，不应当产生满月后解除劳动合同等相应的法律后果，因而也不应当从这一时间满月后起算时效。如果劳动者离职属于客观违约式自动离职类型，未经辞职申请便不辞而别，前文已经列举了三种情况，在这三种情况之中，基本都是无法推定劳动者具有解除劳动合同的意思表示。劳动者离职后，用人单位与劳动者之间的劳动关系处在一个待定状态，劳动合同可能继续履行、可能解除、也可能会有其他比如工伤、失踪等导致合同中止履行的法律后果。如果用人单位方面依然具有继续履行合同的意愿，而又无法推定劳动者有辞职的意愿，则不宜将劳动者离职的次月该日作为解除劳动合同的时间。劳动法规定了劳资双方提出解除合同应当提前一个月，但是法律没有强制规定有了离岗行为就必然导致该行为发生日的次月该日就是解除劳动合同的法定时间。离职的事实虽然发生了，但是由于劳动者没有以合法方式办理离职手续，解除劳动合同的法律行为并不当然发生。即使劳动者的离职行为可以构成根本违约，但是在劳动者没有履行解除合同手续的前提下，用人单位有继续要求履行劳动合同的权利，对这一权利行使申诉的时效应当一直可以持续到合同终止之日后的六十天。在劳动合同关系待定期间，作为用人单位尚具有履行相应义务的必要。如果用人单位没有转移劳动者档案并且还继续缴纳劳动者的社会保险，则应当认为该劳动关系继续存在，只要在合同期满后六十日内向仲裁机关提起申诉都可以进行支持。用人单位对劳动者性质不明的自动离职的催告另外，劳动者离岗后，如果无法推定劳动者的意思表示，单位可以在合理时间内向劳动者做出催告，经过催告后，在明确离职原因及意思表示基础上，作出相应的决定。单位在催告中如仅仅要求劳动者到岗上班而未提出解除劳动合同或者要求支付违约赔偿金，则不应当产生主张违约责任的时效起算时间；如果单位在催告或决定中明确提出终止双方劳动关系的时间，那么用人单位应当自该日起的六十天内向仲裁委申诉。我认为，企业如果推定得知（催告后仍无书面辞职报告）劳动者离职行为具有解除劳动合同的意愿或者没有正当理由拒不上班，那么企业可以就此做出决定。作出该决定的合理时间可以根据企业职工奖惩条例的时间来执行，即一般处分三个月，开除处分五个月。该条例适用于国有企业和集体企业，对于大多数公司制企业，我认为处理时间上可以参照适用（不超出合同期间），但是行政处分内容不可参照，以合同关系的解除、终止作为决定内容即可。（这种认识是一种不甚成熟的观点，有待商榷。）自动离职的证据自动离职的合法证据应当是用人单位收到劳动者辞职报告后的签署证明，现实当中，很少有用人单位给劳动者出具签收证明的。当这一事实在案件中关系重大时，提举签收证据对于劳动者犹为重要。如果单位的确收到了辞职报告或是口头告知用人单位同意的，又是超出时效向劳动者主张违约，这一事实足以决定案件的最终结果。一旦用人单位在庭审中拒不承认，而劳动者又没有签收证明，这对劳动者一方是极为不利的。我认为，除了辞职报告之外，劳动者向单位进行了工作交接，向原先业务上的协作单位进行了工作交接，以及向单位辞职同事可以证明的都可以认定为劳动者履行了辞职手续。对自动离职者主张违约损失的申诉策略从法律申诉的出发点来看，之所以仲裁审判机关对用人单位的申诉予以驳回。主要因为用人单位向仲裁委提出的申诉中是主张劳动者的违约责任。由于这种主张，会使仲裁机关认为用人单位把劳动者的离岗行为作为一种根本违约来认识，既然用人单位认为劳动者已经根本违约，又没有继续履行的可能，那么就应当在离岗之日的九十天内进行申诉，超过时间，理应驳回。从这个角度看，用人单位处于很不利的地位，那么就如何来更稳妥的保证自身的申诉得到支持呢。我认为有